■趙子健

（青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266061）

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)和商業(yè)模式的飛速發(fā)展，早期的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟已經(jīng)出現(xiàn)平臺化傾向，發(fā)展為現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟。2020年12月15日歐盟公布了被稱為“互聯(lián)網(wǎng)法案”的《數(shù)字市場法案》（簡稱DNS），提案中規(guī)制的對象便是作為“守門人”的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺作為以虛擬形式表現(xiàn)的市場交易，已成為數(shù)字經(jīng)濟最重要的經(jīng)濟組織形式，也可稱其為“互聯(lián)網(wǎng)通道”。這種平臺或通道能夠剔除產(chǎn)業(yè)價值鏈中多余的中間環(huán)節(jié)，實現(xiàn)企業(yè)用戶和終端用戶低成本高效率對接。若缺少或者關(guān)閉這種平臺或通道，企業(yè)用戶和終端用戶便無法直接在互聯(lián)網(wǎng)上進行接觸，體現(xiàn)了對其規(guī)制的必要性和重要性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺建立在虛擬空間的平臺之上，從最初單一的商業(yè)行為發(fā)展到現(xiàn)在蓬勃發(fā)展的多元化商業(yè)模式[1]。

2021年4月10日，國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴集團濫用市場支配地位限制交易行為處以182.28億元罰款，被評為“國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”，互聯(lián)網(wǎng)平臺野蠻發(fā)展的時代已經(jīng)結(jié)束，從“包容審慎監(jiān)管”進入“強監(jiān)管”時代?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的飛速發(fā)展，使其滲透到生活的方方面面，在改變我們生活的同時，也對《反壟斷法》法律體系與規(guī)制提出了更多挑戰(zhàn)，增加了對互聯(lián)網(wǎng)平臺進行法律規(guī)制的難度。

我國關(guān)于濫用市場支配地位的法律尚未形成完整性的、專門性的法律制度體系，加之執(zhí)法配套和司法程序尚不完善，互聯(lián)網(wǎng)平臺模式下對濫用市場支配地位認(rèn)定、舉證責(zé)任和證據(jù)收集制度等均與傳統(tǒng)認(rèn)定方式存在差異，更凸顯出加強對互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位的法律規(guī)制的緊迫性和重要性。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位的認(rèn)定

（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場的界定

需求替代分析法著眼于終端用戶，從功能和價格等方面考察產(chǎn)品或服務(wù)的可替代性，與競爭力呈正相關(guān)，可替代性越強，競爭力則越強，此時該產(chǎn)品或服務(wù)便可歸類為同一相關(guān)市場。由于大部分互聯(lián)網(wǎng)平臺都屬于免費使用，價格因素很難被考量，而且互聯(lián)網(wǎng)平臺功能大同小異，替代性較弱，同時由于用戶鎖定效應(yīng)使得終端用戶轉(zhuǎn)向不同互聯(lián)網(wǎng)平臺的成本過高。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺界定相關(guān)市場適用需求分析替代法上存在一定缺陷。供給替代分析法著眼于企業(yè)用戶，從成本與風(fēng)險等方面考察產(chǎn)品或服務(wù)的可替代性，市場進入壁壘越低，供給替代性越高，競爭力越強?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的市場進入壁壘主要集中于技術(shù)創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)等方面，中小互聯(lián)網(wǎng)平臺在技術(shù)創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)、資金支持等方面正是薄弱之處，大部分對互聯(lián)網(wǎng)平臺的依賴性較強，尤其是電商企業(yè)很難脫離互聯(lián)網(wǎng)平臺獨立存在。在國家市場監(jiān)督管理局對阿里巴巴集團實施“二選一”行為作出的行政處罰決定中，分別從經(jīng)營者和消費者的角度進行了需求替代分析和供應(yīng)替代分析，對相關(guān)市場界定為中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售服務(wù)平臺市場，處罰依據(jù)為相關(guān)地域市場在中國境內(nèi)且網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)與線下零售商業(yè)服務(wù)不存在緊密替代關(guān)系，二者不屬于同一相關(guān)商品市場。

SSNIP測試法（SSNIP是“Small but Significant and Non-transitory Increase in Price”的縮寫，中文譯為“不大但是明顯的非臨時性漲價”）以邏輯思維框架的形式，假定一個壟斷者對產(chǎn)品或服務(wù)進行了一定漲幅（歐盟1997年《相關(guān)市場界定告知》漲幅確定標(biāo)準(zhǔn)為5%—10%），根據(jù)觀察市場反應(yīng)來認(rèn)定相關(guān)市場。若消費者因漲價而選擇其他產(chǎn)品或服務(wù)，則可以認(rèn)定這些產(chǎn)品或服務(wù)屬于同一相關(guān)市場。SSNIP測試法相較于前兩種方法更具有客觀性、準(zhǔn)確性，但應(yīng)用到互聯(lián)網(wǎng)平臺也存在一定缺陷。SSNIP測試法是以價格為基礎(chǔ)，目前互聯(lián)網(wǎng)平臺大部分都能夠免費使用，這就使該測試法不能夠直接適用于互聯(lián)網(wǎng)平臺。互聯(lián)網(wǎng)平臺的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)使得平臺能夠迅速獲得大量用戶，即使出現(xiàn)相對低廉的產(chǎn)品或服務(wù)，由于數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移成本和消費者依賴性較高，某一平臺的用戶也不會輕易轉(zhuǎn)移選擇其他同類的產(chǎn)品或服務(wù)[2]。

（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位的認(rèn)定

由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的特殊性，《反壟斷法》第十八條綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和第十九條市場份額推定標(biāo)準(zhǔn)并不能完全反映互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭態(tài)勢[3]，因此除了條文中具體規(guī)定的相關(guān)因素，還需考慮以下因素。

1.互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)的競爭屬性

對于互聯(lián)網(wǎng)平臺來說，收集數(shù)據(jù)是所有環(huán)節(jié)的第一步，擁有龐大的數(shù)據(jù)是其存在的根基，但數(shù)據(jù)本身也存在質(zhì)量與價值的分化，高質(zhì)量的數(shù)據(jù)能夠產(chǎn)生高價值，二者相互推動，這種“雙高”數(shù)據(jù)往往集中在具有控制市場能力的主導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)平臺中，一方面會加強互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場力量，另一方面收集“雙高”數(shù)據(jù)付出的成本較一般質(zhì)量和價值的數(shù)據(jù)顯然會更高，又阻礙了中小互聯(lián)網(wǎng)平臺尤其是新加入者獲取高質(zhì)量數(shù)據(jù)的難度，更有利于維持規(guī)模較大的互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場控制能力。

2.互聯(lián)網(wǎng)平臺對數(shù)據(jù)的控制能力

互聯(lián)網(wǎng)平臺對數(shù)據(jù)的控制能力與數(shù)據(jù)的可遷移性、獲取數(shù)據(jù)的成本和平臺用戶對數(shù)據(jù)的依賴性存在緊密關(guān)系。數(shù)據(jù)的可遷移性越高表明互聯(lián)網(wǎng)平臺對數(shù)據(jù)的控制能力越弱，數(shù)據(jù)可遷移性程度取決于數(shù)據(jù)的存儲形式、軟件的兼容性和互通性、數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移的效率以及相應(yīng)法律規(guī)定。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺還有可能通過簽訂協(xié)議的形式阻礙數(shù)據(jù)的正常流通，尤其是關(guān)鍵性數(shù)據(jù)大都掌握在主導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)庫中，他人想要獲取實則難上加難，兩種因素層層疊加導(dǎo)致平臺用戶高度依賴平臺數(shù)據(jù)，這就直接或間接的加強了互聯(lián)網(wǎng)平臺對數(shù)據(jù)的控制能力。

對于傳統(tǒng)行業(yè)，市場份額的確與市場支配地位呈正相關(guān)關(guān)系，一般來說市場份額越高，其市場支配地位越強，且以相關(guān)市場的市場份額作為推定基礎(chǔ)，操作簡明。市場份額需要考慮銷售金額、數(shù)量或者其他因素，基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的高創(chuàng)新性、高競爭性，市場份額極有可能因為某一商業(yè)模式或事件的出現(xiàn)發(fā)生較大變動，難以反映其真實的市場地位，但又因互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)一定程度的排他性，數(shù)據(jù)質(zhì)量和價值的分化以及互聯(lián)網(wǎng)平臺的鎖定效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等，新進入者面臨較高的知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)壁壘，使互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場份額能夠保持相對的穩(wěn)定性。兩方面因素相互角逐，因此在對互聯(lián)網(wǎng)平臺適用市場份額推定標(biāo)準(zhǔn)時，需滿足互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場份額具有較高的穩(wěn)定性和競爭者份額較小兩個前提條件，具有較高穩(wěn)定性表明互聯(lián)網(wǎng)平臺可能長時間占據(jù)市場支配地位，競爭者份額較小表明其競爭力弱，只有兩者都滿足，才能認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位。

市場監(jiān)管總局對阿里巴巴集團的行政處罰決定書中，根據(jù)平臺服務(wù)收入和平臺商品交易額認(rèn)定阿里巴巴市場份額超過50%；中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場的HHI指數(shù)（赫芬達(dá)爾-赫希曼指數(shù)）顯示相關(guān)市場高度集中；從阿里巴巴具有控制服務(wù)價格、控制平臺內(nèi)經(jīng)營者獲得流量和銷售渠道三方面認(rèn)定其具有很強的市場控制能力；阿里巴巴具有雄厚的財力和先進的技術(shù)條件；從平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者具有很強的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)、平臺是品牌形象展示的重要渠道和轉(zhuǎn)換平臺成本很高認(rèn)定其他經(jīng)營者在交易上高度依賴該平臺；相關(guān)市場進入難度大；在關(guān)聯(lián)市場具有顯著優(yōu)勢等諸多方面綜合考量認(rèn)定當(dāng)事人在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場具有支配地位。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位的挑戰(zhàn)

（一）相關(guān)市場界定方法有待優(yōu)化

對于相關(guān)市場的界定是認(rèn)定濫用市場支配地位的前提條件，傳統(tǒng)界定方法主要是需求替代分析法、供給替代分析法、SSNIP測試法。前兩種方法是以終端用戶和企業(yè)用戶視角考察產(chǎn)品或服務(wù)的可替代性，SSNIP測試法采取的是定量分析，相較于前兩種方法雖然客觀性較強，但互聯(lián)網(wǎng)平臺的雙邊市場、鎖定效應(yīng)與“免費適用”的網(wǎng)絡(luò)特性，使得傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法出現(xiàn)一定程度的“失靈”。以阿里巴巴集團為例，互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)區(qū)分各個板塊，涉及電商平臺，包括淘寶、天貓等，金融平臺如螞蟻金服，物流服務(wù)平臺如菜鳥網(wǎng)絡(luò)等，涉及板塊業(yè)務(wù)之多，難以準(zhǔn)確界定業(yè)務(wù)范圍。同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺具有跨界經(jīng)營的特點，各板塊之間邊界變得愈發(fā)模糊，不同領(lǐng)域的產(chǎn)品或服務(wù)競相發(fā)生替代，最典型的例如智能手機取代了傳統(tǒng)MP3、MP4、膠卷相機，將各功能集中于一體，涉及不同領(lǐng)域的替代也加大了對相關(guān)市場的界定與反壟斷執(zhí)法難度。

（二）市場支配地位認(rèn)定因素需綜合考慮

市場份額是反壟斷機構(gòu)判斷其是否具有市場支配地位的一般檢驗標(biāo)準(zhǔn)?！斗磯艛喾ā返谑艞l規(guī)定了市場份額的推定標(biāo)準(zhǔn)，可以有效適用于傳統(tǒng)行業(yè)，粗略判斷市場支配地位?；诨ヂ?lián)網(wǎng)平臺的雙邊市場性、網(wǎng)絡(luò)外部性等區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)的特性，容易形成寡頭壟斷，市場份額對支配地位認(rèn)定的影響自然減弱；高創(chuàng)新性使得互聯(lián)網(wǎng)平臺處于動態(tài)競爭結(jié)構(gòu)中，市場份額也不具有較高的穩(wěn)定性和確定性；高技術(shù)性形成的技術(shù)壁壘和知識產(chǎn)權(quán)壁壘使得互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場支配地位與市場份額并不完全匹配，而且互聯(lián)網(wǎng)平臺所采取的傾斜式定價策略導(dǎo)致以銷售額為市場份額計算基準(zhǔn)的方式不具有準(zhǔn)確性。因此，市場支配地位在互聯(lián)網(wǎng)平臺下的認(rèn)定要更多考慮市場份額之外的因素，市場份額已不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。

（三）證據(jù)收集制度的不完善

根據(jù)相關(guān)司法解釋（《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第8條第1款:“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任?！钡?款:“被告以其行為具有正當(dāng)性為由進行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。”）規(guī)定，法院受理互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位案件，仍遵循民事訴訟法舉證責(zé)任“誰主張，誰舉證”的一般規(guī)定，原告承擔(dān)證明互聯(lián)網(wǎng)平臺存在市場支配地位和濫用市場支配地位行為的主要舉證責(zé)任，互聯(lián)網(wǎng)平臺僅對自己行為具有正當(dāng)性舉證抗辯原告。需要考慮的是，被告作為互聯(lián)網(wǎng)平臺，往往具有強大的經(jīng)濟實力和技術(shù)實力，掌握核心技術(shù)，控制著市場進入壁壘。舉證分配不均的背后是證據(jù)收集制度的不完善，原告處于較大弱勢一方，即使借助專業(yè)人士或機構(gòu)進行證據(jù)收集、公證，所付出的成本過于高昂，司法實踐中舉證不能是原告敗訴的主要原因，如何對原告舉證難，解難紓困是亟待解決的問題，下文將進行論述。

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位的法律規(guī)制建議

（一）打破相關(guān)市場界定的固有模式

互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)模式對傳統(tǒng)線下實體經(jīng)濟模式產(chǎn)生了巨大沖擊，如淘寶、天貓等購物平臺使得商場門店營業(yè)額大幅下降，最新興起的“社區(qū)團購”也對線下農(nóng)產(chǎn)品市場產(chǎn)生了一定影響。線上與線下提供的產(chǎn)品在性能、外觀甚至生產(chǎn)廠商和進貨渠道上基本完全相同，對于線上即互聯(lián)網(wǎng)平臺的迅猛發(fā)展則可歸因于兩點:價格和購物便捷性。在阿里巴巴集團“二選一”行為中，阿里巴巴主張線上市場和線下市場屬于同一相關(guān)市場，舉報者則認(rèn)為線上市場單獨構(gòu)成相關(guān)市場，先不考慮市場監(jiān)管總局的處罰結(jié)論，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺線上與實體線下的競爭下對相關(guān)市場的界定可采用“同質(zhì)競爭測試法”，即以是否具有同質(zhì)性作為考察核心。同質(zhì)性的考慮因素包括質(zhì)量、外觀、生產(chǎn)廠家、進貨渠道等方面[1。若產(chǎn)品具有同質(zhì)性，可以將其納入相關(guān)市場的界定范圍以內(nèi)。在難以獲取進貨渠道、生產(chǎn)廠商時，可采用“有利可圖地提高價格[4]”測試法，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)平臺或線下實體進行漲價，如果漲價獲得的利潤超過部分消費者流失所帶走的利潤，便可認(rèn)定具有市場支配地位。

上述是在產(chǎn)品同質(zhì)情況下進行的分析，但互聯(lián)網(wǎng)平臺中，即使主營業(yè)務(wù)不同亦有可能產(chǎn)生競爭，例如3Q大戰(zhàn)，奇虎360和騰訊公司主營業(yè)務(wù)并不相同，但都通過收取廣告費實現(xiàn)盈利，盈利模式高度類似，兩公司在廣告收費市場存在巨大利益沖突。對此類案件界定相關(guān)市場可采取“盈利模式測試法”即只分析互聯(lián)網(wǎng)平臺盈利模式是否相同，其他不予考慮。這種方法的優(yōu)點在于在互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界限模糊和界定愈發(fā)困難的情況下，能夠“一針見血”，提高反壟斷執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法效率。同時在以盈利模式作為界定相關(guān)市場方法有困難時，可以將“遷移成本測試法”作為替代方法，遷移成本較高一方對于較低一方形成相對市場支配地位，簡化了對相關(guān)市場的界定，處理更為便捷。

（二）健全互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位認(rèn)定因素

《暫行規(guī)定》最大亮點在于第十一條，該條基于互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者認(rèn)定其市場支配地位的考量，為互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的規(guī)制提供了初步思路，一定程度上回應(yīng)了社會發(fā)展的需要，但其規(guī)定較為籠統(tǒng)，還需進一步細(xì)化。

在《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，其中濫用市場支配地位規(guī)定于第三章，首先闡述了反壟斷機構(gòu)認(rèn)定濫用市場支配地位的一般程序，其次細(xì)化規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位時的考量因素，最后對于類型化的濫用市場支配行為分別進行了細(xì)致規(guī)定。隨著社會發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新，市場支配地位的認(rèn)定因素逐漸多元化，未來希望能通過專門性立法的方式進行法律規(guī)制，提高反壟斷法律文件的效力層級，促進社會主義市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

（三）完善證據(jù)收集制度解難紓困

當(dāng)前諸多學(xué)者認(rèn)為是因為舉證責(zé)任分配不公而導(dǎo)致原告對平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位等壟斷行為進行訴訟時，勝訴率偏低，這也使得他們的研究重點集中于舉證責(zé)任在原被告之間的重新分配上，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將原告此前承擔(dān)的經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位舉證責(zé)任改為經(jīng)營者承擔(dān)對其在相關(guān)市場內(nèi)不具有支配地位和不存在濫用市場支配地位的行為舉證責(zé)任[5]。也有學(xué)者認(rèn)為對于壟斷行為不能直接適用舉證責(zé)任一般原則，應(yīng)當(dāng)實行特殊化處理，將原告承擔(dān)的過重舉證責(zé)任倒置為被告承擔(dān)[6]。

從法條中可以看出舉證責(zé)任多分配于原告，原告在人力、物力、財力等多方面受限導(dǎo)致其舉證不能而敗訴，但進一步講，原告敗訴的原因很大程度上是因為證據(jù)收集制度的不完善，對此，可以通過完善證據(jù)收集制度彌補原告舉證難的缺陷[7]。第一，增強人民法院收集證據(jù)的主動性，根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條第二款以及第九十六條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人因為客觀原因不能自行收集或者人民法院認(rèn)為涉及國家利益、社會公共利益的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。對于互聯(lián)網(wǎng)平臺實施濫用市場支配地位行為的核心數(shù)據(jù)保存于平臺內(nèi)核心數(shù)據(jù)庫內(nèi)，原告極難接觸到且涉及商業(yè)秘密可能性較大，此時原告確實由于客觀原因無法收集證據(jù)，同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺大多規(guī)模較大，平臺的不良行為會影響較大區(qū)域甚至全國范圍內(nèi)社會公眾的利益，法院便可以案件涉及公共利益為由依職權(quán)取證，由此，原告舉證難的問題得以紓解。第二，根據(jù)《民事訴訟法》司法解釋第112條和第113條，可以參照適用文件提出命令，原告可書面向法院申請責(zé)令被告提交書證，但受限于“書證”這一證據(jù)形式，其適用上范圍較為狹窄。

互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展迅猛，影響人們涉及衣食住行等諸多方面，《反壟斷法》為維護消費者利益和社會公眾利益，對互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位行為進行規(guī)制十分必要，目前已出臺了諸多法律文件維護平臺經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、雙邊市場等特性對于反壟斷機構(gòu)在界定相關(guān)市場、認(rèn)定市場支配地位要素和證據(jù)收集制度等方面提出了新的挑戰(zhàn)，對此我們需要進一步創(chuàng)新方法，打破原有固定模式，擴展思維，推動平臺經(jīng)濟規(guī)范、健康發(fā)展。