□ 文| 王 慧

引言

施工企業(yè)尤其是民營建筑企業(yè)，其業(yè)務主要來源于房建項目，故開發(fā)商的資金實力和融資能力對施工企業(yè)的應收賬款回籠有著極大影響。自2019年5月17日，銀保監(jiān)發(fā)〔2019〕23號文《關于開展“鞏固治亂象成果促進合規(guī)建設”工作的通知》下發(fā)后，銀行信托等金融機構(gòu)全面收緊了房地產(chǎn)融資。從2020年上半年資金形勢來看，房地產(chǎn)融資依然艱難。在此背景下，不少房產(chǎn)公司會選擇供應鏈金融模式來緩解資金壓力。供應鏈金融作為一種新型融資模式，除了通過傳統(tǒng)的銀行商票貼現(xiàn)融資盤活供應鏈企業(yè)的應收賬款外，還引入保理、ABS等創(chuàng)新模式。這些為房地產(chǎn)供應鏈融資提供了靈活的途徑，但卻為施工企業(yè)帶來一定風險。合理識別、控制施工企業(yè)在業(yè)主方主導的供應鏈融資中的風險，對施工企業(yè)而言具有重要意義。

業(yè)主方主導的供應鏈融資的常見類型及法律風險

票據(jù)融資及相關法律風險

票據(jù)融資是指商業(yè)匯票的承兌、貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)和再貼現(xiàn)等業(yè)務。當前大多房產(chǎn)企業(yè)選擇以商票的方式支付工程款。其中包括協(xié)商支付和被動支付兩種。協(xié)商支付是指發(fā)承包雙方協(xié)商一致以商票的方式支付工程價款，如在《施工合同》或補充協(xié)議中直接約定以商票的方式支付工程款，又如雖未在《施工合同》中明確約定“商票支付”條款，但約定類似“承包人接受發(fā)包人一切支付方式”。在合同履行過程中，建設單位依據(jù)合同要求商票支付。被動支付是指合同已履行至工程價款支付節(jié)點，建設單位資金緊張，無法按期履約，進而提出使用商票作為工程款支付方式，施工單位為保障工程順利推進不得不接受商票這種支付方式。無論哪種情形，施工單位接受商票后往往需要通過貼現(xiàn)將未到期的票據(jù)賣給銀行或貼現(xiàn)公司以換取流動性資金。票據(jù)融資的法律風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.商票無法承兌的風險。商業(yè)承兌匯票是以承兌人的信用作為擔保，如建設單位資信實力差或發(fā)生影響公司生產(chǎn)經(jīng)營的重大事件，就有可能出現(xiàn)票據(jù)到期無法承兌的情況。

2.喪失工程價款優(yōu)先受償權(quán)風險。根據(jù)《合同法》第286條及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，對建設工程折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)，期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。若結(jié)算后，建設單位以商票支付工程款，施工單位很可能喪失優(yōu)先受償權(quán)，理由如下：第一，商票本身存在一定的付款期限，商業(yè)匯票的付款期限最長不得超過6個月，電子商票的付款期限最長不得超過1年，故待商票無法承兌時再主張優(yōu)先受償權(quán)可能存在失權(quán)風險。第二，建設單位以商票的方式支付工程款后，可以認為建設單位已經(jīng)履行完畢工程款支付義務，施工單位與建設單位之間由施工合同法律關系轉(zhuǎn)變?yōu)槠睋?jù)法律關系。而工程價款優(yōu)先受償權(quán)是依托于施工合同法律關系上的，法律關系的變更可能也會導致優(yōu)先受償權(quán)的喪失。

3.商票難以變現(xiàn)或成本過高風險。商票存在一定的付款期，如施工單位不想等到商票到期后再去承兌則需選擇抵至下游分供方或提前貼現(xiàn)。但當前形勢下分供方大多只接受現(xiàn)金支付拒絕接受商票支付。而提前貼現(xiàn)，無論銀行還是貼現(xiàn)公司均會按票面金額扣除貼現(xiàn)日以后的利息后支付現(xiàn)款，貼現(xiàn)成本較高。

保理及相關法律風險

保理業(yè)務是以債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務。為緩解資金支付壓力，很多建設單位在招標或者簽訂合同時要求施工單位將應收賬款辦理保理。施工企業(yè)應重點區(qū)分有追索權(quán)保理和無追索權(quán)保理。有追索權(quán)保理，是指在應收賬款到期無法從債務人處收回時，保理機構(gòu)可以向債權(quán)人反轉(zhuǎn)讓應收賬款、要求債權(quán)人回購應收賬款、歸還融資。無追索權(quán)保理，是指應收賬款在商業(yè)糾紛等情況下無法得到清償?shù)?，由保理機構(gòu)承擔應收賬款的壞賬風險。工程保理的法律風險主要有：

1.工期索賠、停工、解除合同權(quán)利喪失風險。在工程建設過程中，若建設單位逾期支付工程款，施工單位有權(quán)申請工期索賠、停工甚至解除合同。但若辦理應收賬款保理，則意味著建設單位不再欠付施工單位工程款，其只需在保理到期后向保理機構(gòu)支付保理款，故施工單位的上述權(quán)利可能喪失。

2.優(yōu)先受償權(quán)喪失風險。優(yōu)先受償權(quán)的行使有期限限制，與商票類似，保理到期后，施工單位可能已經(jīng)喪失了工程價款優(yōu)先受償權(quán)。同時，辦理保理業(yè)務時，施工單位已將工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，由保理商支付受讓對價給施工單位。一般認為建設工程優(yōu)先權(quán)是附屬于工程款債權(quán)上的一種權(quán)利，隨工程款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓、消滅一并轉(zhuǎn)讓、滅失。

3.工程款回收風險。在喪失工期索賠、停工、解除合同、工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情況下，建設單位如存在嚴重的資信風險缺乏償債能力，辦理的又是有追索權(quán)的保理，則工程款回收存在重大風險，施工單位甚至還要承擔保理融資成本。

ABS及相關法律風險

在當前信托等房地產(chǎn)融資大幅收緊的背景下，不少開發(fā)商要求施工企業(yè)將應收賬款進行ABS融資，從而延長賬期，改善現(xiàn)金流。開發(fā)商主導的應收賬款ABS融資的一般操作流程為：建設單位作為反向保理業(yè)務發(fā)起人向保理商提出保理融資申請，保理商受讓施工企業(yè)的應收賬款債權(quán)形成保理債權(quán)，再以保理債權(quán)作為基礎資產(chǎn)設立專項計劃，進而發(fā)行ABS。主要存在以下幾個方面的法律風險：

1.保理商信用風險。施工企業(yè)將應收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商后，其向建設單位要求支付工程款的權(quán)利變更為向保理商要求支付債權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的權(quán)利。故施工單位能否收回資金取決于保理商的資信及融資實力，在無建設單位擔保的情況下，施工單位可能會因保理商的實力不足或融資受阻導致資金無法回籠。

2.收款延期風險。保理商向施工單位支付債權(quán)轉(zhuǎn)讓款的資金依賴于發(fā)行資產(chǎn)支持證券融資，故其在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中通常不明確其向施工單位支付轉(zhuǎn)讓價款的期限。而資產(chǎn)支持證券的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓，需要遵循券商、會計師事務所、律師事務所的盡職調(diào)查、內(nèi)核、交易所審批等流程。最終能否獲得交易所批準并成功發(fā)行，更多的依賴于宏觀金融環(huán)境以及產(chǎn)品本身對投資者的吸引力。即時間跨度長，結(jié)果不確定，這將直接影響施工單位回收應收賬款的時間。

3.不合格應收賬款的贖回風險。施工單位向保理商轉(zhuǎn)讓應收賬款債權(quán)時，保理商通常要求施工單位保證出售的債權(quán)是合格的應收賬款債權(quán)，否則施工單位應贖回該筆債權(quán)。故施工單位與建設單位在后續(xù)合作中如因價款、質(zhì)量、工期等產(chǎn)生糾紛，則債權(quán)可能被認定為不合格債權(quán)，施工單位負有將該筆債權(quán)贖回的義務。這種情況下，施工單位將面臨與建設單位的合同糾紛甚至訴訟，應收賬款債權(quán)無法在短期內(nèi)得到確定和實現(xiàn)。

業(yè)主方主導的供應鏈融資的法律風險防控

如上文所述，開發(fā)商主導的供應鏈融資給施工單位帶來了工程款回籠、變現(xiàn)成本增加、贖回、優(yōu)先受償權(quán)喪失等一系列風險。施工單位必須充分認識、精準識別、有效防控方能化解相關風險。

票據(jù)融資法律風險防控

1.拒絕或有條件接受商票支付。在《施工合同》未明確約定使用商票付款，或出票人已經(jīng)出現(xiàn)經(jīng)濟狀況惡化等情況下，施工企業(yè)有權(quán)拒絕接受商票支付方式。如基于弱勢地位被動接受商票支付，則建議在與業(yè)主方協(xié)商明確商票成本承擔、優(yōu)化施工合同條件、提供擔保、保留商票無法承兌時的工程款追索權(quán)等條件下接受。接受商票后盡量將商票風險轉(zhuǎn)移至分供方，即通過招投標、分包合同約定相應的商票支付條款。

2.明確商票成本的承擔及無法承兌的違約責任。業(yè)主方主導的商票支付，則商票成本應由業(yè)主方承擔或合理分攤。此外，建議通過協(xié)議明確約定商票到期無法承兌時業(yè)主方應當承擔的違約責任。特別是商票由第三方開具時，還應約定商票無法兌付時，施工單位有權(quán)要求建設單位繼續(xù)支付工程款并承擔違約責任。

3.保留工程價款優(yōu)先受償權(quán)。一方面，約定商票期滿之日為工程款應當給付之日，同時縮短商票付款期至6個月以內(nèi)，從時間上保證優(yōu)先受償權(quán)的行使。另一方面，約定商票無法承兌時，建設單位應承擔繼續(xù)支付工程款的義務。防止因發(fā)承包雙方由建設工程施工合同法律關系轉(zhuǎn)變?yōu)槠睋?jù)法律關系，進而導致的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的喪失。

保理法律風險防控

1.盡量選擇無追索權(quán)的保理。優(yōu)先選擇無追索權(quán)的保理，以徹底實現(xiàn)應收賬款的轉(zhuǎn)讓，脫離相關風險。如在合同中約定“轉(zhuǎn)讓方不承諾標的債權(quán)的回收率或保證標的債權(quán)不受損失”等。相反，有追索權(quán)的保理雖在合同中約定保理機構(gòu)可以選擇要求承包單位或建設單位支付應收款，但當施工單位的資信實力高于建設單位時，保理商往往會要求施工單位回購應收賬款。

2.有追索權(quán)保理應保留提前回購權(quán)。有追索權(quán)保理，應密切關注建設單位的資信情況，一旦建設單位出現(xiàn)重大經(jīng)營風險，果斷停工解約甚至起訴查封。但因前期施工單位的應收賬款已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給保理商，故本質(zhì)上應當視為建設單位不欠施工單位的工程款，施工單位缺少停工、解除合同、起訴查封的理由。所以，施工單位應保留自行選擇提前回購應收賬款的權(quán)利，進而重新獲得停工、解除合同、主張優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

3.明確融資成本的承擔及相關違約責任。辦理有追索權(quán)保理時，施工單位應與建設單位明確約定融資成本的承擔以及建設單位到期不支付保理款的違約責任，對于開發(fā)商的項目公司主導的保理，還應要求其母公司提供連帶責任擔保。這里的違約責任一般包含由建設單位承擔工程款逾期支付利息、保理融資成本，施工單位有權(quán)繼續(xù)向建設單位要求支付工程款等。

4.內(nèi)部承包制模式下，要求項目經(jīng)理提供擔保。內(nèi)部承包制模式下，如項目經(jīng)理經(jīng)營不善，甚至出現(xiàn)挪用、侵占等違法行為時，施工單位對內(nèi)面臨著項目虧損和大量的外欠款，對外還可能因業(yè)主方資信實力不佳承擔回購責任。故建議要求項目經(jīng)理也在保理合同中作為保證人加入擔保責任。

ABS法律風險防控

1.做好資信調(diào)查和相關增信措施。施工企業(yè)在參與業(yè)主方主導的供應鏈融資前應做好對保理商、業(yè)主單位的資信調(diào)查，全面掌握其涉訴、被執(zhí)行情況，履約記錄等。保理商資金實力不足的，應當要求業(yè)主單位或其母公司對保理商及時足額向承包人支付轉(zhuǎn)讓價款承擔連帶保證責任。

2.明確由業(yè)主方承擔延期支付利息及折現(xiàn)成本。明確如承包人從保理商處回款時間晚于施工合同規(guī)定的各付款節(jié)點的，由業(yè)主方按照一定的利率計算標準向承包人支付延期付款期間的利益。針對保理商在支付應收賬款轉(zhuǎn)讓價款時扣除一定的費用問題，應當約定由業(yè)主單位進行補償。

3.保留贖回后的工程價款追索權(quán)。針對贖回風險，應當要求業(yè)主方承諾在贖回額限度內(nèi)繼續(xù)按照原施工合同條款向承包人支付工程款。