趙常偉 ，吳瑞東

（1.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 266200；2.天津市人民檢察院 第一檢察部，天津 300222）

一、問題的提出

根據(jù)法人制度的一般原理，公司具有獨立的意志。公司法律地位的擬制性使得其意志表達方面不同于自然人：公司的意志從外觀上看產(chǎn)生于公司的機關(guān)且需要依靠公司 的 法 定 代 表 人 或代理人實施法律行為來實現(xiàn)[1]。公司代表違反公司章程或者機關(guān)決議的規(guī)定，以公司名義為相關(guān)債權(quán)人設(shè)立擔保，就構(gòu)成越權(quán)擔保。公司越權(quán)擔?？煞譃殛P(guān)聯(lián)性和非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保。公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保指的是 公司為與其沒有 關(guān)聯(lián)關(guān)系 的相對人提供的越權(quán)擔保[2]?；跅l文的體系解釋①，“沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的相對人”指的是除公司股東和實際控制人②之外的第三人。非關(guān)聯(lián)性擔保相對人 與關(guān)聯(lián)性相對人區(qū)別之 處 在 于 前 者 具有推定“善意”的可能，而后者囿于與公司的緊密利害關(guān)系，在越權(quán)擔保的語境下，往往難以被推定為“善意”。本文僅以公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保合同的私法效果為研究對象。

以 2005 年《公司法》修訂為界，理論界和實務(wù)界對越權(quán)擔保合同效力的探討過程可分為兩個階段。第一階段是以 1993 年《公司法》關(guān)于公司擔保構(gòu)成的規(guī)則群③為重點，分析公司的擔保能力是否受到法律的限制甚至是禁止④。2005 年《公司法》 尤其是新法第 16 條的規(guī)定打破了對公司有無擔保能力的質(zhì)疑，但是，基于法律條文文義的多樣性、客觀現(xiàn)實變化之快以及不同價值利益的沖突，《公司法》第 16 條的規(guī)定不僅沒有給公司擔保糾紛的處理帶來多少確定性，反而造成了理解的新難題和裁判的不統(tǒng)一[3]，由此，學(xué)者和實務(wù)人員展開了第二階段的討論。針對如何判斷公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保合同效力，學(xué)界一直存在兩種不同的思維路徑：其一，將《公司法》第 16 條第 1 款⑤進行強制性規(guī)定的區(qū)隔，即將《公司法》第 16 條第 1 款的規(guī)范性質(zhì)界定為效力性或是管理性強制性規(guī)定，借助民法思維來認定公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保合同效力[4]。其二，《公司法》 第 16 條第 1 款不是決定公司擔保合同效力的直接依據(jù)，應(yīng)引入表見代表制度，根據(jù)債權(quán)人的善意與惡意確定擔保合同效力[5]。2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）以及 2021 年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保司法解釋》）從國家司法文件層面采用了第二種思維路徑⑥，兩個規(guī)定的基本解決規(guī)則為：根據(jù)《民法典》第 61 條 和第 504 條等規(guī)定，相對人善意，擔保合同有效，進而對公司產(chǎn)生擔保責任的約束力；相對人惡意，擔保合同“無效”（《九民紀要》 指明相對人惡意時，擔保合同無效；《民法典擔保司法解釋》 并未闡明相對人惡意時擔保合同本身的有效與無效問題，只是規(guī)定擔保合同不對公司發(fā)生效力）。誠然，《民法典擔保司法解釋》 以最高法院司法解釋的地位為日后法官裁判案件提供了法源與思路，但是其本義仍然需要進一步剖析。一方面，文件中提到的“公司對外擔保決議程序的規(guī)定”的規(guī)范意義需要厘定；另一方面，相對人“善意”的判斷標準仍然需要具體化，并且越權(quán)擔保合同本身的效力以及合同效果歸屬問題也需要闡釋。

在《民法典》生效的今天，判斷公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保合同的效力需要運用整體性思維進行規(guī)則的選取與適用?；谧罡呷嗣穹ㄔ翰门兴悸罚ā毒琶窦o要》）的啟發(fā)以及《民法典》規(guī)范群及相關(guān)配套司法解釋的支持，本文就普通公司（區(qū)別于其他類型的公司）⑦非關(guān)聯(lián)越權(quán)擔保合同的私法效力討論如下問題：1.《公司法》 第 16 條第 1 款的規(guī)范意旨需要闡明，該條款在認定越權(quán)擔保合同效力時發(fā)揮何種作用，進而言之，該條款應(yīng)如何實現(xiàn)與表見代表制度的銜接？2.表見代表機制雖然已經(jīng)成為司法主流，但將其適用于公司領(lǐng)域的根源是什么？如何認定相對人的“善意”？當相對人非善意時，越權(quán)擔保合同的效力狀態(tài)究竟如何？鑒此討論，以期切實保障立法目的的實現(xiàn)，促進民商法律體系的和諧，維護司法公信力的落實，為新一輪《公司法》修訂提供建議。

二、《民法典 擔保司法解釋》中“公 司對外 擔保決議程序性規(guī)定”的規(guī)范意義 再分析

《民法典擔保司法解釋》第 7 條包含“違反公司法關(guān)于公司對外擔保決議程序的規(guī)定”的字眼，根據(jù)條文的邏輯結(jié)構(gòu)，這意味著《公司法》第16 條第 1 款的規(guī)定成為了本條的適用前提⑧。那么，《公司法》 第 16 條第 1 款的規(guī)范性質(zhì)到底如何？它具體的調(diào)整對象是什么？《民法典擔保司法解釋》將其作為規(guī)則陳述組成部分的最終目的是什么？

（一）《公司法》第 16 條第 1 款的規(guī)范性質(zhì)

如 上 所 述 ，在判斷公 司越權(quán)擔 保合同 效 力時，有 種 思 維 路 徑就 是 直 接 借助《公司 法》第 16條第 1 款的規(guī)范性質(zhì)識別。然而，這是困擾理論界和實務(wù)界的一大難題。筆者認為，對此可從公司法性格以及民商立法體例視角進行展開。

1.公司法性格視角下條款性質(zhì)之識別

公司法的性格兼具強制性與任意性[6]。根據(jù)公司是否可進行意思自治，公司法規(guī)范區(qū)分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范。在《公司法》的具體規(guī)定中 ，既 有 強 制 性 規(guī) 范 ，以“ 不 得 、必 須 ”等 詞 語 表達，又有授權(quán)性規(guī)范（任 意性規(guī)范），以“可以、依公司章程 ”等語詞 呈現(xiàn)，因此《公司法》條文并非強制性規(guī)范或任意性規(guī)范的簡單疊加，而是兩類規(guī)范渾然一體的體現(xiàn)。由此，從公司法性格的角度看，《公司法》 第 16 條第 1 款實際是強制法與任意法相結(jié)合的條款，強制性體現(xiàn)在決議機構(gòu)的有限性（例如法條 限定決議的機關(guān)：董 事 會或 者股東會、股東大會），任意性體現(xiàn)在“依 照公司章程規(guī)定”的自治性。本文認為，雖然該條款兼具強制性與任 意性，但是任意性理 應(yīng)成為 其 主 要方面。畢竟，公司擔保屬于公司日常經(jīng)營事項，應(yīng)納入私法自治的范圍，這符合公司作為私權(quán)利主體的地位以及對公司放松管制的趨勢[7]。與 1993 年版《公司法》中限制公司擔保能力的規(guī)定相比，對該條款作出任意性的抉擇 更切合當 代 公司法 的生長 趨向，即弱化對公司 的管制程度 ，限縮 強 制性規(guī)范的范圍，以此讓公司回歸自主治理。

2.民商合一視角下強制性與任意性的再判斷

從清朝末年開始，中國就形成了民商合一的立法制度，并延續(xù)至今。但是隨著法律分工的日益 明確與精細，此種 模式遭 到 了越 來 越多的 質(zhì)疑。出于規(guī)范社會一般行為的目的，民事法律更多體現(xiàn)了對社會公平與正義的追求，平衡社會主體之間利益關(guān)系; 而商法的存在，主要是為了規(guī)范商業(yè)行為，更注重對效率的追求[8]。公司法作為商事法律，主要用于 規(guī)范市場主體，提高公司運營效率，公司擔保作為公司 內(nèi)部決策行為，應(yīng)當以提高公司運營能力、提升公司管理水平及維護公司股東權(quán)益為宗旨。相比強制性規(guī)定的刻板特性，任意性規(guī)定更能給予公司一定的自主權(quán)，使其做出符 合效率 最大化的 選 擇 。 但 應(yīng) 當 注 意 的是，公司內(nèi)部治理固然需要公司法作為組織法的角色參與，但當公司作為商事主體參與市場交易活動時，則必須關(guān)注與其他交易主體之間的利益衡平，使社會的 公平與正義目標得 以實現(xiàn)，此時對于法律行為 的效力應(yīng) 當以民 事 法律為 依 據(jù) 進行判斷，這是在民商合一模式下對公司行為最好的規(guī)范安排。

總而言之，《公司法》 第 16 條第 1 款具有顯著 的任意性 ，其并不能 構(gòu)成強制性規(guī)定 ，從而也無法得出該款是效力性、強制性規(guī)定的結(jié)論。更進一步講，《民法典擔保司法解釋》對該條款的性質(zhì)判定似乎采取了“擱置”態(tài) 度，因此，再 討論其規(guī) 范性質(zhì) 對越權(quán)擔保合同效 力認定 作 用 的大 小不具有實質(zhì)性意義⑨。況且，通過以上論證，該條款是任 意性規(guī)范的論斷也終結(jié)了第一種判 斷公司越權(quán)擔保合同效力的思路。

（二）《公司法》第 16 條第 1 款的規(guī)范內(nèi)容

法條的規(guī)范內(nèi)容即法律規(guī)則的調(diào)整對象。根據(jù)立法的一般原理，在制定法律時，立法者要 確定立法目的的調(diào)整對象。換言之，基于目的導(dǎo)向，立法目的 在立法層面會對法 條的 規(guī) 制對象 進 行選擇。

1.立法目的的考量

只有將歷 史上立 法 者的規(guī)范 意圖和具體規(guī)范思想同時作為考慮的因素，才能確定條文在法律秩序中的正確意義，而非徹底忽略這些因素[9]。在 2005 年《公司法》修訂之初，原《公司法》第 60條第 3 款被廢止后，《公司法》并沒有對公司為他人提供擔保作出一般規(guī)定[10]。經(jīng)初次審議后,考慮到公司擔保可能會損害公司財產(chǎn)，從而加入第 16條⑩。第 16 條體現(xiàn)了“慎重”的需求，即無論是基于公司章程還是《公司法》規(guī)定，公司擔保需經(jīng)過意思決定程序，即公司決議[11]。立法機關(guān)的匯報事實上包含了立法和修法過程中許多關(guān)鍵性的內(nèi)容，同時也點明了《公司法》第 16 條第 1 款的立法目的，即切實規(guī)范公司進行擔保的決議程序，做到慎重擔保。

2.調(diào)整的具體對象

法律規(guī)則的調(diào)整對象是具體的法律關(guān)系，分析法律規(guī)范不能離開主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來進行?！豆痉ā返恼{(diào)整對象不僅包括公司內(nèi)部的法律關(guān)系，而且還包括公司作為法律主體與相對人之間的外部法律關(guān)系。如前所述，保證擔保決議程序的規(guī)范和慎重是 《公司法》 第 16條第 1 款的立法目的，因此公司內(nèi)部的主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系是該條款的調(diào)整對象，其關(guān)注的是公司內(nèi)部的管控與治理的程序性規(guī)定。該條款解決了公司自身的擔保意思如何形成的問題，包括擔保決議機構(gòu)和決議程序。該問題與公司對 外 簽 訂合 同形 成 的 法 律關(guān) 系相 比 呈 現(xiàn) 內(nèi)部性，其法律效力只適用于受該意思或決議約束的內(nèi)部人員，包括公司法人、股東、董事等，而不直接適用于外部相對人[12]。

綜上所述，《公司法》 第 16 條第 1 款的立法意旨及調(diào)整對象都說明該條款僅僅是關(guān)于公司內(nèi)部控制管理的規(guī)范，這也契合了《公司法》是管理法的性質(zhì)，即規(guī)定公司事務(wù)處理者之間的權(quán)力安排、決策程序與追責制度是《公司法》的效用所在。

（三）《公司法》第 16 條第 1 款之于公司越權(quán)擔保合同效力認定的真正作用

按照上述分析，《公司法》第 16 條第 1 款和公司越權(quán)擔保合同的效力關(guān)聯(lián)性并不大，即便如此，最高人民法院仍將“違反對外擔保決議的規(guī)定”（主要是第 16 條第 1 款規(guī)定）寫入《民法典擔保司法解釋》，這表明了該條款實質(zhì)上可適用于公司越權(quán)擔保合同效力的認定：1.該條款規(guī)定公司對 外擔保需要根據(jù)公 司章程 進行決議 且數(shù)額有章程要求，這使得決議具有了法定性。換言之，此條款的規(guī)定使得“公司做出擔保需經(jīng)章程規(guī)定的機關(guān)決議并且要以章程規(guī) 定 的 擔保 總 額 及單項擔保的數(shù)額為前提”成為法律約束[13]；2.公司章程通常不具有公示性，相對人往往難以知曉章程的具體內(nèi)容，但是法律卻具有極強的公示性和對世性，這是法治的內(nèi)在要求。該條款的用意不僅在于規(guī)范公司行為，也在于提示與公司進行擔?；顒樱ê炗啌?保合同）的相對人注意此規(guī) 定 。 因此，作為理性人的相對人在訂立擔保合同時，應(yīng)對決議與公司章程進行審查，此為相對人的注意義務(wù)[14]?！豆痉ā返?16 條第 1 款雖然并不直接調(diào)整公司對外關(guān)系，但 是具有外部拘束力，在涉及公司外部交易時會發(fā)揮一定的影響，有的學(xué)者稱之為“溢出效應(yīng)”[15]。

如上所述，《公司法》 第 16 條第 1 款的規(guī)范效果中包含了公司擔保合同相對人的審查義務(wù)。該義務(wù)蘊含著相對人知情與否的判斷，實際上解決了擔保合同相對人善 意與惡意判斷的第一步問題，即債 權(quán)人是否有審查的 義務(wù)，由此，“表見代表”理論工具在公司法層面具有了規(guī)范前提，從 而 打 通 了《公 司 法》與《民 法 典》（主 要 是 合 同編）的阻隔，這同時也是《九民紀要》和《民法典擔保司法解釋》規(guī)定 的邏輯 前提，司法文件 代 表 的判斷路徑在文章接下來的部分會詳細展開。

三、越權(quán) 代 表制視 野 下的公司 越 權(quán)擔保合 同效力認定的反思與完善

在《公司法》與《民法 典》合同 編貫 通之后 ，表見代表規(guī)則得以引入公司擔保合同效力的判斷過程之中，但司法解釋引入表見代表規(guī)則的根據(jù)仍然需要證成。表見代表基于善惡意的“二分法”?來規(guī)制復(fù)雜的相對人行為以及判斷法律行為的效力狀態(tài)，其規(guī)范力的容納度不禁讓人產(chǎn)生疑問，故 對此加以 反思與重建勢在必行。

（一）引入表 見代表規(guī)則的依據(jù)

《民法典》第 504 條?在學(xué)理 上稱 為“ 表 見 代表”制度?！睹穹ǖ鋼Ｋ痉ń忉尅芬?guī)定該條是判斷公司越權(quán)擔 保合同 效力 的 根 據(jù)，但因其 位 于《民法典》 合同編所以其適用于公司擔保商事合同效力認定的正當性須進一步闡釋，此項任務(wù)不僅關(guān)乎公司法與合同法的功能定位，而且也應(yīng)在民事合同與商事合同的界定中完成。

1.合同法和公司法的 功能定位并不相同，它們有著交易法和管理法的本質(zhì)區(qū)別。也就是說，公司 因擔保 而作出的決議 是管 理 法 即 公 司 法 的對象，發(fā)生管理法的 效力 ；公 司因擔 保 而 簽 訂 的合同是交易法即合同法的對象，應(yīng)該由合同法來調(diào)整[16]。因此，從法的本質(zhì)上講，《公司法》第 16 條第 1 款不能 直接作為斷定擔保合同的 效力的依據(jù)。換言之，公司法本身并沒有調(diào)整擔保行為的作用，擔保合同（外部行為）的效力應(yīng)根據(jù)合同法來決定。對公司擔保合同效力的判斷，需要在整個民商事法律體系中考慮。

2.民事與商事合同是否可分與是否能分本身是值得考慮的問題。有學(xué)者指出，“合同的民法歸屬與商法歸屬區(qū)分的實質(zhì)問題是：商事合同是不是要遵守某些特殊的技 術(shù) 規(guī) 范 以 及這 些 特 殊的技術(shù)規(guī)范到底會產(chǎn)生什么樣的法律后果”[17]。如果商業(yè)實踐中產(chǎn)生了這種特殊需求，就有針對特殊需求制定特別規(guī)范的需求，從而在某個具體規(guī)則上，呈現(xiàn)出商事合同和民事合同的不同。但是，再全面審視《公司 法》現(xiàn)有規(guī)定以 及《民法 典》合同編關(guān)于特殊合同規(guī)定的情況下，很難找出適用公司越權(quán)擔保合同效力的判斷規(guī)則。如果撇開這些技術(shù)性的差異和技術(shù)性的規(guī)范，還是要適應(yīng)民事合同的一般規(guī)定。公司擔保合同效力的判斷，在民事與商事合同無法區(qū)分的情形下，應(yīng)該且能夠適用《合同法》的規(guī)定，尤其是合 同通則的規(guī)定。再退一步講，如果堅持民事合同與商事合同有實質(zhì)性的區(qū)分，那么商事合同的界定就成為一個關(guān)鍵性的問題。商事合同具有商行為的一般屬性。商行為具有三大特征:營利性、經(jīng)營性、身份性（一般為商主體特別是企業(yè)所為），其中，經(jīng)營性包括連續(xù)性、職業(yè)性與計劃性[18]。從商行為及商合同的界定來看，似乎很難將公司擔保合同視為商事合同，原因在于：第一，擔保制度本身對于擔保人是有害無益的，當然不排除公司作為擔保人是基于自身其他利 益的考 慮；第二，從 本文討論 的 法 規(guī)限制的公 司范圍來講，對于普 通公司 而言，擔 保事項也難以說是一種主要業(yè)務(wù)。

（二）現(xiàn)行公司非關(guān)聯(lián) 性 越 權(quán) 擔 保 合 同 效 力的越權(quán)代表認定路徑的反思

《民法典擔 保司法解釋》對《九民紀要》進 行了規(guī)則的繼受與改善，司 法解 釋確 立了“ 表見 代表制”的規(guī)范路徑，但仍然 需要具體地理解 和 適用，在剖析的過程中，其中的不足會得以顯現(xiàn)，這是本文進行相應(yīng)規(guī)則反思重構(gòu)的前提。

1.《民法典擔保司法解釋》對《九民紀要》的繼承與完善

《九民紀要》雖然不具有司法解釋性質(zhì)，但是其確定的審判思路為公司擔保案件開辟了新的道路，具有 統(tǒng)一裁判尺度，保障司法公信力 的 重要作用。具體到普通公司的非關(guān)聯(lián)性擔保合同效力糾紛?，《九民紀要》首先確定了“決議是法定代表人的授權(quán)基礎(chǔ)”和“違反《公司法》第 16 條構(gòu)成越權(quán)代表”的基本論調(diào)，以此引入表見代表機制；其次 ，將善意惡意與合同 本身效 力掛鉤，形 成合同有 效和無 效非此即彼的關(guān)系，以“合同 有 效或無效”二分法判斷越權(quán)擔保合同效力；再次，善意的標準以關(guān)聯(lián)擔保和非關(guān)聯(lián)擔保相區(qū)分，且將債權(quán)人的審查限于 形式審查 ；最后，公司承 擔 的 責任也因合同有 效或無效而區(qū) 分 為 擔 保 責 任 還 是相關(guān)的賠償責任?。《九民紀要》基于審判實務(wù)的急需而定，經(jīng)過 1 年多時間的司法經(jīng)驗積累以及學(xué)理探討，《民法典擔保司法解釋》應(yīng)運而生。相較于《九民紀要》關(guān)于普 通公司非關(guān)聯(lián)性 擔 保的規(guī)定，該司法解釋具有承繼性和完善性。司法解釋繼續(xù)沿用越權(quán)代表機制，善意和非善意不再是擔保合同本身效力直接決定的因素，而成為影響擔保合同效果歸屬的條件，故表述更加科學(xué)，更加符合《民法典》第 504 條的本義?。善意的證明標準得到了更新，即相對人不是承擔形式審查義務(wù)，而是承擔合理審查義務(wù)，借此完成了相對人審查義務(wù)的演變。

在我國法律存在 缺 漏的情況 下（例 如《公 司法》第 16 條第 1 款就 是“不完 全法條 ”），最 高 人民法 院的 司法 解釋有 效地補充了既有法 律規(guī)定的不足，使 得實務(wù)中涌現(xiàn)的新 問題能 夠 得 到解決[19]?！睹穹ǖ鋼Ｋ痉ń忉尅凡粌H在普通公司非關(guān)聯(lián)性越 權(quán)擔保合同效力的判斷上 更 為完整 和體系化，而且最高人民法院司法解釋的法源地位會直接影響未來的司法裁判動向，除此之外，按照《民法典》制定的規(guī)律，在《公司法》修訂過程中吸收該司法解釋的內(nèi)容具有極大的可能性，因此有必要對《民法典擔保司法 解釋》所 確 立 的 表 見代表制度進行詮釋。

2.《民法典擔保司法解釋》確定的普通公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保合同效力規(guī)則的剖析

（1）“表見代表”規(guī)則的適用

①該司法解釋指明了《公司法》第 16 條第 1款為擔保決議的程序性規(guī)定，進而斷定法定代表人若違反該規(guī)定，構(gòu)成越權(quán)代表，從而借助《民法典》第 61 條及第 504 條規(guī)定進行下一步的判斷。

②以“善意與非善意”二分法連接了擔保合同的效果歸屬問題（主要是對公司的影響），因相對人善惡意的不同，公司要么 承擔擔保責任，要 么承擔賠償責任，并且設(shè)立公司追償條款?！睹穹ǖ洹返?504 條是 對一般代表的內(nèi) 斂 化，通過 該條規(guī)定的相對人主觀狀態(tài)這 一 彈 性 機 制 達 到 了 平衡利益的目的，由此 ，相對人 善意的 判 斷 標 準 成為重中之重。在非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保的語境下，善意與審查義務(wù)具有牽連性。與《九民紀要》不同的是，《民法典擔保司法解釋》設(shè)定的相對人義務(wù)為合理審查義務(wù)，其比形式審查義務(wù)更為嚴格，這也是表見代表制度下平衡相對人與公司利益（尤其是中小股東利益）的應(yīng)然之義。需要追問的是，究竟何謂合理審查？本文認為，其介于形式審查與實質(zhì)審查之間，并不會構(gòu)成實質(zhì)審查，因為“對于公司對外擔保，大陸地區(qū)立法的第一選擇仍然是促進投融資活動”[20]。而且，在第三人初步證明自己不屬于“知道或者應(yīng)當知道”，得推定其為善意之后，公司仍有可能通過舉證來推翻該推定。合理審查與形式審查的證明標準不相同[21]。在合理審查 視角下的普通公司非關(guān)聯(lián)性擔保的 情 形中 ，相對人不僅需要證 明對決議 進 行形 式 審 查（形式的重點在于“章程規(guī)定哪個機關(guān)進行擔保決議不審查，僅審查是否是董事會還是股東大會決議，滿 足之一即可”），而且 需要 對 章 程具 體 規(guī)定的決議機關(guān)更進一步地進行審查，方能構(gòu)成善意?。筆者在“北大法寶”官網(wǎng)以法寶聯(lián)想功能對適用《民法典擔 保司法解釋》第 7 條的 民事判決書進行 查找，并以專題“金 融擔?！边M行篩選，結(jié)果為 14 篇。其中涉及相對人“審查認定合理性”判斷標準的有 2 篇，數(shù)量少的原因在于法院因法律溯及力的 原因而 援引其他 條 款 或 者 直 接 簡 略說明“擔 保合同事實清楚、不 違反當事人 真 實 意思而有效”或者牽涉內(nèi)部擔保問題而排除。

③ 該 解釋 規(guī) 定 公 司 需 要 承 擔 不 同 的 越 權(quán) 擔保責任，相對人善意時承擔擔保責任，這是表見代表的正常規(guī)范效果；相對人非善意時，“參照適用”擔保合同無效時的賠償責任?。為保護相對人的利益，最高人民法 院認為，此時公司需要負擔締約過失責任，過錯主要在于對法定代表人的選用和監(jiān)督的過失。但是《民法典擔保司法解釋》第17 條所規(guī)范的是擔保人自愿簽訂擔保合同的情形，而在越 權(quán)擔保 中，擔保合同的簽訂 并 非 出于公司的本意，因此最高人民法院選擇“參照適用”法定類推制度。

（2）《民法典擔保司法解釋》中普通公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保合同效力規(guī)則的不足

在《公司法》改革的背景下，對《民 法典擔保司法解釋》所確立的規(guī)則只有持一種批判性的態(tài)度，才能促進規(guī)則的完 善，進而為《公司法》的修訂提供符合社會現(xiàn)實的建議。本文認為，《民法典擔保司法解釋》確定的普通公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保合同效力規(guī)則主要存在以下不足：

①該司法解釋第 7 條第 1 款存在邏輯缺陷。在該款第 1 項中，基于文義表述，“相對人善意”構(gòu)成“擔保合同對公司發(fā)生效力”的條件，但是最高人民法院沒有寫入聯(lián)結(jié)詞。若根據(jù)假言命題中充分條件的基本原理進行該項前件與后件的關(guān)系分析：充分條件的聯(lián)結(jié)詞為“如果......那么”,即如果相對人善意，那么擔保合同對公司發(fā)生效力。運用充分條件的邏輯推斷式，可得出如下結(jié)論：如果相對人善意，那么擔保合同對公司發(fā)生效力；如果擔保合同不對公司發(fā)生效力，那么相對人就是非善意的；如果相對人非善意（否定前件），那么擔保合同是否一定對公司產(chǎn)生效力無法確定；如果擔保合同對公司發(fā)生效力，那么相對人是否一定善意也是不確定的?。

②該司法解釋第 7 條規(guī)定的越權(quán)擔保合同的簽署人只能為法定代表人，那么就會產(chǎn)生一個疑問：職務(wù)代理人基于經(jīng)理權(quán)能不能簽訂擔保合同，其授權(quán)訂立或越權(quán)訂立后的合同效力如何？這構(gòu)成了法律的漏洞。在法定代表人權(quán)限僅受法定限制和章程限制的今天，其權(quán)限的膨脹是否會造成公司財產(chǎn)的損害？

③承接第二點，該司法解釋的規(guī)定會造成機會主義的風險，原因在于公司賠償責任與追責機制的不匹配。假設(shè)法定代表人 A 企圖轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn) 100 萬，其根本沒有經(jīng)過公司任何機關(guān)決議，擅自與兩個不同的 相對人 分別簽訂 100萬的擔保合同，因沒有決議，所以公司需要承擔賠償責任?。根據(jù)司法解釋第 17 條第 1 款的規(guī)定，公司可能需要賠償每一個 100 萬擔保合同中的 50 萬 ，從 而 公司 財 產(chǎn) 損 失 100 萬 ，而 囿 于法定代表人個體的經(jīng)濟能力大小，往往追償機制被架空，因此，公司或者中小股東的利益將會遭受損害。

綜上所述，《民法典擔保司法解釋》明確的規(guī)則雖然具有體系化的特點，但是依然會造成實踐中的困境，公司（中小股東）、法定代表人、相對人的利益仍需平衡。除此之外，關(guān)于越權(quán)擔保合同本身的效力問題，最高人民法院采取的是跨越式做法，即在沒有清楚地確定合同有效或無效等情況下，直接展開合同的“善后清理工作”，合同效力本身的問題仍然沒有解決，根本癥結(jié)在于表見代表制度規(guī)范效力的單一性。

（三）重構(gòu)越權(quán)代表認定路徑

無權(quán)代理制度具有豐富的規(guī)范內(nèi)涵，可克服表見代表制度的單一性困境，但畢竟這是一個類推適用的過程，所以需要在解決兩種制度類推正當性問題的基礎(chǔ)上，再進行相應(yīng)的規(guī)則建構(gòu)。

1.類推適用無權(quán)代理制度的正當性

探究無權(quán)代理制度類推于越權(quán)代表制度的正當性需要解決以下問題：《民法典》無權(quán)代理制度的解釋，即為何需要無權(quán)代理制度；類推視域下代表與代理具有何種相似性。

（1）《民法典》 第 171 條以及第 172 條分別規(guī)定了無權(quán)代理一般規(guī)定（包含狹義無權(quán)代理）以及表見代理特殊規(guī)定?，將第 171、第 172 條與《民法典擔保司法解釋》第 7 條相比，都具有“相對人善意”這一語詞，善意的判斷是無權(quán)代理的基點，因為以此可決定民事主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在對廣義無權(quán)代理制度審視的過程中，《民法典》 第 171 條中的善意相對人與第 172 條中的善意相對人的權(quán)利并不相同，前者是催告權(quán)、撤銷權(quán)以及請求行為人賠償權(quán)并且法律行為效力具有選擇機制，為效力待定行為。而后者表見代理中，善意的相對人擁有了“代理行為直接有效”的優(yōu)越處境，其代理行為直接可作用于被代理人。由此，在廣義無權(quán)代理制度中，相對人的主觀狀態(tài)因具有了區(qū)分性而具有不同的規(guī)制路徑，從而存在狹義無權(quán)代理中善意相對人、狹義無權(quán)代理中惡意相對人以及表見代理中善意相對人三類不同的主體?。根據(jù)價值衡量，因為表見代理比狹義無權(quán)代理人享有更充分的請求權(quán)途徑，所以相對人要主張表見代理的難度應(yīng)該更高，相應(yīng)的第三人也須負更嚴格的審查義務(wù)[22]。換言之，表見代理中相對人善意的主觀標準應(yīng)該嚴格于狹義無權(quán)代理中相對人，可以將表見代理中的信賴理解為積極的信賴，而狹義無權(quán)代理中的信賴為消極的信賴。

總而言之，無權(quán)代理法律關(guān)系中的相對人因主觀狀態(tài)具有三階性，從而也享有不同的保護方式。除此之外，越權(quán)行為本身效力判斷也更為周延，即有效以及效力待定作為樞紐的有效與無效的選擇?。這種規(guī)范邏輯一方面能補充《民法典擔保司法解釋》中未明確越權(quán)擔保合同本身效力的不足，另一方面，相較于善意與非善意的二分法，也更加完善。

（2）我國《民法典》第 61 條第 1 款?確立了法定代表人的“代表說”。類推適用的基本邏輯為“如果某事項并未被現(xiàn)行法律規(guī)定涵攝，那么其可以適用與其相類似事項的法律效果”[23]若需進行代理制度向代表領(lǐng)域的類推滲透，需要尋找兩者之間的相似性。之前有學(xué)者曾經(jīng)提出以無權(quán)代理制度來彌補《合同法》第 50 條的規(guī)范漏洞[24]，但并未 具體論述理由，筆者認為，兩 者 最 大的 相 似性在于：無論是代理行為，還是代表行為，法律行為的法律后果都由名義被代用方（被代理人與公司）承擔，前者基于代理邏輯，而后者是基于公司代表的固有法秩序。進一步講，判斷公司越權(quán)擔保合同效力的路徑是代表說還是代理說，只是理論方面的爭論，解決合同效力的核心問題在于如何將理論下的規(guī) 則做到 邏 輯自洽，保 證 消 除 糾紛。如上文所述，《民法典擔保司法解釋》會導(dǎo)致法定代表人代表權(quán)的濫用 以 及 公司 責 任 過 寬 等問題 ，因此，應(yīng)該 借鑒無權(quán)代理制 度 的 規(guī)范 構(gòu) 造邏輯來完善越權(quán)代表的規(guī)則。

2.完善越權(quán)代表制度的建議

越權(quán)代表制度賦予公司選擇權(quán)，其靈活性一定程度上壓縮了合同無效的空間，體現(xiàn)了合同無效性的謙抑性，但是《民法典擔保司法解釋》僅規(guī)定了合理審查義務(wù)下的善意，不具有完善性，應(yīng)從相對人主觀狀態(tài)角度出發(fā)，類型化分析普通公司非關(guān)聯(lián)性擔保合同中各主體的權(quán)利義務(wù)。借上述討論，本文提出以下完善建議：

（1）履行合理審查義務(wù)的相對人，應(yīng)繼續(xù)享有《民法典擔保司法解釋》 第 7 條規(guī)定的善意相對人權(quán)利，即表見代表機制下形成的擔保合同有效且對公司具有法律約束。

（2）履行形式審查義務(wù)（形式與合理審查義務(wù)上文中已作出討論）相對人的地位相當于狹義無權(quán)代理中的善意相對人，享有對公司的催告權(quán)、撤銷權(quán)以及在 公司對越 權(quán)擔保 合 同 不進 行 追 認時，請求法定代表人損害賠償 的 權(quán)利。若相對人連最基本的形式 審查義務(wù)都做不 到 ，法院 只能認定其 為惡意，此種情形依 舊可 以 類推無權(quán) 代 理制度，最終根據(jù)過錯分擔損失。

四、結(jié) 語

公司擔保 規(guī)則發(fā)展 過程的曲 折說明此立法背 后充滿利 益博弈 ，甚至有的學(xué)者提出“公司法的發(fā)展受文化因素的拘束”[25]。《民法典》以及《民法典擔保司法解釋》為公司越權(quán)擔保合同效力的討論征程劃定了關(guān)鍵性的節(jié)點，但是需要解釋才能適用,應(yīng)當明確的是法律解釋具有價值取向性，它以構(gòu)成法律基礎(chǔ)的應(yīng)然內(nèi)涵為依據(jù)[26]。因此，新的 司 法 解 釋 作 為 法 的 淵 源 仍 需 要 進 一 步 闡 釋 。“面對公司越權(quán)擔保合同效力判斷的難題，商事思維的貫徹顯得尤為重要，必須從宏觀層面，對商法思 維的概念 以及民 商事思維的區(qū)分等問題具有清晰的界定”[27]，但最重要的是需要運用綜合的、體系化的知識來跨越民法商法兩種思維模式的界限[28]，在對立統(tǒng)一中把握兩種思維，實現(xiàn)兩種法利益基本和諧的立法目的。本文僅僅討論了普通公司的非關(guān)聯(lián)性擔保，上市公 司、一人有限 責任公司、公司的分支機構(gòu)以及附帶的關(guān)聯(lián)性擔保等問題依舊突出，但是，遺憾拙作篇幅有限，容另作文探討。

《公司法歷 史的終結(jié)》提出，“現(xiàn)代公司法 發(fā)展了 100 余年，已經(jīng)實現(xiàn)了演化”[29]，這是在公司法 的 標 準 模 式 上 的 討 論 ，但 中 國《公 司 法》乃 至整個民商法規(guī) 則中仍存在許多規(guī) 范 在 體 系 上 難以 自洽的問題，例如合約和團 體決議的區(qū)別 等 。《公司法》的改革應(yīng)當“致力于解決爭議問題，使立 法立場明確化”，這是公司法 修法最基 礎(chǔ)的指導(dǎo)理念。

注 釋：

①《公司法》第 16 條第 1 款和第 2 款分別規(guī)定了公司非關(guān)聯(lián)性擔保和關(guān)聯(lián)性擔保，第 2 款包含“公司股東或者實際控制人”，基于體系解釋，第 1 款的“他人”就指的是“除公司股東或者實 際控 制人以 外的相對人”。除此之外，《公司法》規(guī)定了調(diào)整關(guān)聯(lián)交易的剛性制度，所以對其爭議往往較小。鄒海林.公司代表越權(quán)擔保的制度邏輯解析——以《公司法》第 16條第 1 款為中心[J].法學(xué)研究，2019，（5）.

② 所謂實際控制人，是指“雖然不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支 配公司行為的人?！彼窝嗄?，趙旭東.中華人民共和國公司法釋義[M].北京：法律出版社，2019.27.

③ 1993 年《公司法》第 60 條第 3 款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保?！钡?214 條第 3 款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東 或者其他個人債務(wù)提供擔保的，責令取消擔保，并依法 承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入歸公 司所有。情節(jié)嚴重的，由公司給予處分。”

④ 有的學(xué)者指出 1993 年《公司法》第 60 條旨在說 明公司不具有對外擔保的能力。張平.對《公司法》第60 條和《擔保法》解釋第 4 條的解讀[J].法學(xué)，2003，（3）.

⑤ 現(xiàn)行《公司法》第 16 條第 1 款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司 章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保 的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！?/p>

⑥《民法典擔保制度司法解釋》包括公司越權(quán)擔保的一般情形；無需審查決議的情形；上市公司、一人有限責任公司以及公司分支機構(gòu)等規(guī)定，其中和本文討論主題有關(guān)的是第 7 條以及第 17 條，第 7 條規(guī)定了表見代表制度。

⑦ 需要說明的是，本文主要討論普通公司擔保問題，上市公司、一人公司等公司類型不在討論范圍內(nèi)。

⑧ 學(xué)界認為現(xiàn)行《公司法》第 16 條第 1 款的規(guī)定包含了對公司對外擔保行為的程序性限制。趙旭東.公司法學(xué)（第 4 版）[M].北京：高等教育出版社，2015.143.

⑨ 羅培新教授曾經(jīng)做過司法判例統(tǒng)計并撰文 ，他指出，在 2007 年到 2010 年 18 個公司對外擔保案例中，法院運用第 16 條第 1 款判定對外擔保有效的比例為 66.7%，無效的比例為 33.3%，這從側(cè)面也說明繼續(xù)討論該條款規(guī)范性質(zhì)意義不大。羅培新.公司擔保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量[J].中外法學(xué)，2012，（6）：1235.此 外，肖偉 志以 2016 年 144 個公司擔保案例為例進行研究，得出“主流裁判立場發(fā)生逆轉(zhuǎn)，即對《公司法》第 16 條實質(zhì)性解釋發(fā)生從 效力性強制性規(guī)定 到 管 理 性 強 制 性 規(guī) 定 的 逆轉(zhuǎn)”結(jié)論。肖偉志，汪婷.《公司法》第 16 條強制性質(zhì)解釋的誤區(qū)及重構(gòu)[J].湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2017，（6）.又如，在最高人民法院的裁判立場中也可窺見這種觀點：見最高人民法院（2016）最高 法 民 終 221 號 、（2018） 最 高 法 民 再 302 號 、（2019）最高法民終 1524 號民事判決書。

⑩ 2005 年 8 月 23 日全國人大法律委員會副主任委員洪虎在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議上所作的 《全國人大法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉修訂情況的匯報》中指出，部分常委委員和地方部門、企業(yè)提出,公司財產(chǎn)可能因公司為他人提供擔保而遭受損失 ,需要 慎重 ，并且現(xiàn) 實中發(fā) 生的 問 題 較 多 , 因 此《公司法》有規(guī)范此現(xiàn)象的必要。

? 根據(jù)《民法典擔保司法解釋》第 7 條的規(guī)定，相對人善意時，擔保合同對公司發(fā)生效力；相對人非善意時，擔保合同對公司不發(fā)生效力。此規(guī)定是基于相對人善意與非善意二分的邏輯，并以此作出相應(yīng)的規(guī)范效果。

?《民法典》第 504 條規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力。”

? 因本文分析的范圍為普通公司非關(guān)聯(lián)性越權(quán)擔保合同效力，因此需要對《九民紀要》《民法典擔保制度司法解釋》條文進行篩選，具體而言，《九民紀要》第 17條、第 18 條、第 20 條與《民法典擔保司法解釋》第 7條、第 17 條是核心討論條款。

?“公司在擔保合同無效時應(yīng)承擔賠償責任”同樣是司法裁判的立場：如在最高人民法院（2018）最髙法民申 5596 號民事裁定書中，最髙人民法院認可了二審法院作出的判決結(jié)果，即擔保合同無效，債權(quán)人有過錯，擔保人對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠衷?50%范圍內(nèi)承擔賠償責任。

? 關(guān)于《民法典》第 504 條的本義更詳細的討論，可參見馬更新.公司擔保中決議形成程序與合同效力認定間牽連關(guān)系探析[J].法學(xué)雜志，2020，（6）.

? 有關(guān)審查義務(wù)的討論，還可參見鄒學(xué)庚.《民法典》第 65 條商事登記公示效力研究[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2021，（1）.

?《民法典擔保制度司法解釋》第 17 條規(guī)定：“主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應(yīng)當區(qū)分不同情形確定擔保人的賠償責任：（一）債權(quán)人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一；（二）擔保人有過錯而債權(quán)人無過錯的，擔保人對債務(wù)人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任；（三）債權(quán)人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任主合同無效導(dǎo)致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠 償責 任 ；擔 保人有 過 錯 的，其承擔 的 賠 償責任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！?/p>

? 此種邏輯錯誤可能起因于最高人民法院進行司法解釋第 7 條規(guī)范設(shè)計時沒有嚴格按照反面解釋的技術(shù)準用。

? 關(guān)于擔保合同無效的賠償責任討論，參見陳愛琳.主合 同 無 效 導(dǎo) 致 擔 保 合 同 無 效 后 擔 保 人 的 民 事 責任——建昊公司訴皇之杰公司、中經(jīng)公司借款合同糾紛案評析[J].法治論叢，2006，（2）.

? 條文意旨參見黃薇.中華人民共和國民法典總則編釋義[M].北京：法律出版社，2020.

? 有學(xué)者將相對人善意度分為高、中、低三級的邏輯結(jié)構(gòu)。參見朱慶,季裕玲.公司法定代表人越權(quán)擔保權(quán)責配置規(guī)則的法解釋——以《九民紀要》出 臺為背景[J].浙江社會科學(xué)，2020，（9）.

? 除此之外，法律行為還有可撤銷性，筆者認為此種效力應(yīng)放在無權(quán)代理之前進行判斷，況且法律也賦予了善意相對人撤銷權(quán)。

?《民法典》第 61 條第 1 款規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。”