呂姝潔，文 莉

（天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134）

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來(lái)給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)，為了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不受侵害，美國(guó) 1998 年通過(guò)的《千禧年數(shù)據(jù)版權(quán)法案》（DMCA）規(guī) 定 了“ 通 知 與 取 下 ”程 序 ，通 過(guò) 該 程序，權(quán)利人可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)發(fā)布的侵權(quán)內(nèi)容采取措施。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》也借鑒了這一規(guī)定并擴(kuò)大了其適用范圍，即將原 先僅適用于版權(quán)領(lǐng)域的規(guī)定擴(kuò)大到人 格 權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)這些領(lǐng)域。這一做法可謂是一把雙刃劍，一方面加強(qiáng)了對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，但另一方面也給不法分子可乘之機(jī)，其可以通過(guò)提交虛假證據(jù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)原本合法的行為采取必要措施，進(jìn)而損害網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的合法權(quán)益。這一情況在電商經(jīng)營(yíng)環(huán)境中最為常見(jiàn)，一些不法分子為了損害平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的利益通常會(huì)發(fā)出錯(cuò)誤通知要求電商平臺(tái)對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者采取必要措施。

在《民法典》頒布之前，《侵權(quán)責(zé)任 法》并 未規(guī) 定 網(wǎng) 絡(luò) 用 戶(hù) 和 網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù) 提 供 者 因 錯(cuò) 誤 通 知遭受侵害的救 濟(jì)措施，我國(guó)對(duì) 于錯(cuò) 誤 通知的 救濟(jì) 最早出現(xiàn)于《最高人民法院 關(guān)于審 理 利 用信息 網(wǎng) 絡(luò) 侵 害 人 身 權(quán) 益 民 事 糾 紛 案 件 適 用 法 律若干問(wèn)題的規(guī)定》①以及《信息網(wǎng)絡(luò) 傳播權(quán)保護(hù)條例》②，在《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《電 子商務(wù)法》）頒 布以后首次以成 文 化的形式出現(xiàn)③，此次出臺(tái)的《民法典》新增了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中權(quán)利人錯(cuò)誤通知的規(guī)定，彌補(bǔ)了侵權(quán)責(zé)任編中的空白?！睹穹ǖ洹返?1195 條第 3 款規(guī)定：“權(quán)利人 因錯(cuò)誤通知 造成網(wǎng)絡(luò)用戶(hù) 或者網(wǎng) 絡(luò) 服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蓖ㄟ^(guò)對(duì)錯(cuò)誤行使通知權(quán)的權(quán)利人進(jìn)行懲罰，以此警示行為人在行使通知權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，以防由于錯(cuò)誤行使通知權(quán)而導(dǎo)致自己陷入侵權(quán)的窘境。該規(guī)定在一定程度上有效遏制了 蓄意侵害他人合法 權(quán) 益的行 徑 ，但與此同時(shí)鑒于學(xué)理上以及司法實(shí)踐中對(duì)于錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在混亂，也使得一些想要行使通知權(quán)的權(quán)利人望而卻步。例如在可能涉及侵犯人格權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，由于每個(gè)人對(duì)于自己人格權(quán)是否遭到侵犯的主觀認(rèn)識(shí)不盡相同，較為注重個(gè)人權(quán)益的權(quán)利人可能會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)布的內(nèi)容較為敏感，一旦涉及到自身信息，在權(quán)利人看來(lái)就是對(duì)自身權(quán)益的侵犯，在該條款尚未頒布之前，權(quán)利 人必然會(huì)行使通 知 權(quán)去保護(hù)自己 的權(quán) 益，但在該條款頒布之后權(quán)利人可能會(huì)放棄通知權(quán)的行使，因?yàn)樾惺雇ㄖ獧?quán)的行為一旦被認(rèn)定為錯(cuò)誤，侵犯到網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益，就要 承擔(dān)相應(yīng)的侵 權(quán)責(zé) 任，這同 設(shè)置“通知與取下”程序的目的是背道而馳的。如果想要這一條款既能有效遏制蓄意侵害他人合法權(quán)益的惡劣行徑，又可以讓權(quán)利人在正常行使通知權(quán)的情況下不至于承擔(dān)那么大的風(fēng)險(xiǎn)，明確權(quán)利人究竟在什么情形下才需要對(duì)錯(cuò)誤通知帶來(lái)的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任顯得極為重要，只有這樣才能讓該條款發(fā)揮其應(yīng)有的效用。

一 、錯(cuò)誤通知 侵 權(quán)歸責(zé) 原則之 爭(zhēng)

在法律規(guī)范原理上，使遭受損害的權(quán)益, 與促進(jìn)損害發(fā)生的原因結(jié)合，將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者 承擔(dān)的法律價(jià) 值判斷要素，即為“歸責(zé)”意義的核心[1]。法律價(jià)值判斷要素作為歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，在立法者看來(lái)有兩個(gè)：過(guò)錯(cuò)因素和損害結(jié)果因素[2]?！睹穹ǖ洹冯m然規(guī)定了權(quán)利人錯(cuò)誤通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但究竟基于何種歸責(zé)原則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任并未有定論。對(duì)此理論界尚未形成一致意見(jiàn)，司法實(shí)踐中亦存在同案不同判的情形，這一切都應(yīng)歸咎于未能明確承擔(dān)此類(lèi)侵權(quán)責(zé)任究竟是以過(guò)錯(cuò)因素為準(zhǔn)，還是以損害結(jié)果因素為準(zhǔn)，從而導(dǎo)致《民法典》第 1195 條第 3 款的適用出現(xiàn)混亂。目前，理論界和司法實(shí)踐中認(rèn)為該款應(yīng)采用的歸責(zé)原則包含以下三種情形：

（一）適用 無(wú) 過(guò) 錯(cuò) 責(zé)任原 則

有學(xué)者認(rèn)為，錯(cuò)誤通知的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任[3]。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，就是不考慮行為人過(guò)錯(cuò)，而是就行為的后果論責(zé)任。相較于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則使得網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)更容易實(shí)現(xiàn)，即網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)不再承擔(dān)證明權(quán)利人存有過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任，而只要證明權(quán)利人的行為與自己所遭受的損害存在因果關(guān)系即可。此前浙江省高院在其發(fā)布的《涉電商平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理指南》中也持相同觀點(diǎn)④，如果網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)經(jīng)由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)，不再考慮權(quán)利人的主觀狀態(tài)如何，即可認(rèn)定權(quán)利人發(fā)出的通知為錯(cuò)誤通知，從而被要求承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。司法實(shí)踐中也不乏適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的案例，在“謝某與優(yōu)利德公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛”⑤一案中，由于謝某作為被投訴方提供了充分證據(jù)證明其銷(xiāo)售的產(chǎn)品未侵權(quán)，而投訴方優(yōu)利德公司提交的證據(jù)無(wú)法推翻謝某所證明的事實(shí)，最后優(yōu)利德公司因舉證不利被認(rèn)定為存在過(guò)錯(cuò)，進(jìn)而對(duì)謝某所售產(chǎn)品因下架而產(chǎn)生的損害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該案中，法院以結(jié)果為導(dǎo)向來(lái)認(rèn)定優(yōu)利德公司主觀存在過(guò)錯(cuò)的做法無(wú)異于適用了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

或許，適用這一歸責(zé)原則既達(dá)到了強(qiáng)化權(quán)利 人的 責(zé)任 心 從而 讓權(quán) 利 人 更為 謹(jǐn)慎 的 行 使通知權(quán)的目的，亦保障了網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益、減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)，進(jìn)而促進(jìn)了互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。但實(shí)則不然，基于對(duì) 比 分 析 可以 看 出，無(wú) 過(guò) 錯(cuò) 責(zé) 任 原則 的 適 用 會(huì)更大 力 度的 打擊 權(quán)利 人 的 維 權(quán) 信心。權(quán)利人并非司法機(jī)關(guān)，也不具備專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的鑒別能力，其可能基于個(gè)人認(rèn)知能力的不足而無(wú)法知悉實(shí)施的通知行為本身正確與否，而無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用未能顧及到這一點(diǎn)，無(wú)論權(quán)利人是否具備特定的認(rèn)知能力，只要通知行為被證明系錯(cuò)誤，那權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)。因此，若要保證權(quán)利人實(shí)施的通知行為正確，權(quán)利人 就需要具備 同司 法 機(jī) 關(guān) 一 般 鑒別 侵權(quán) 的能力，這于權(quán)利人而言難度指數(shù)頗高。為了避免因錯(cuò)誤通知而產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，一些權(quán)利人便會(huì)放棄通知權(quán)的行使，這與立法者最初設(shè)定“通知與取下”程序的初心相違背，反而不利于對(duì)權(quán)利人的保護(hù)。

（二）適用 過(guò) 錯(cuò) 推定原 則

亦有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于錯(cuò)誤通知侵權(quán)，應(yīng)以過(guò)錯(cuò)推定原則為歸責(zé)原則[4]。如果存在錯(cuò)誤通知，則視為權(quán)利人在發(fā)出錯(cuò)誤通知之前就知道或者應(yīng)當(dāng)知道被通知人的行為不構(gòu)成侵權(quán)，如果權(quán)利人無(wú)法證明自己不存在過(guò)錯(cuò)，那么就要從損害事實(shí)的本身出發(fā)推定權(quán)利人存有過(guò)錯(cuò)，進(jìn)而要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。適用這一歸責(zé)原則，確實(shí)有助于減輕網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的舉證責(zé)任，其只需證明損害事實(shí)是因?yàn)闄?quán)利人的錯(cuò)誤通知行為所造成的即可，權(quán)利人的主觀態(tài)度如何則無(wú)需考慮。

然而適用這一歸責(zé)原則存有不妥，不妥之處在于 以過(guò)錯(cuò)推定 原 則為 歸責(zé) 原 則 的 侵 權(quán) 行為中，行為人承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)基本上是替代責(zé)任，一般不適用自己責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)[5]。錯(cuò)誤通知這一侵權(quán)行為系權(quán)利人自己實(shí)施的，對(duì)于造成的損害后果亦由其自己承擔(dān)責(zé)任，因此它并不屬于替代責(zé)任。再者，如果網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng)絡(luò)服 務(wù) 提 供者可 以對(duì) 權(quán) 利 人 主 觀 存 在過(guò) 錯(cuò)進(jìn)行舉證, 則不必適用過(guò)錯(cuò)推定原則[6]。在認(rèn)定權(quán)利 人 錯(cuò)誤通 知的 侵 權(quán) 責(zé)任 時(shí)，對(duì) 于過(guò) 錯(cuò) 部分，可以通過(guò)主客觀相結(jié)合的方式進(jìn)行認(rèn)定。比如在網(wǎng)絡(luò)專(zhuān)利侵權(quán)中，權(quán)利人在發(fā)出通知時(shí)尚且享有專(zhuān)利權(quán)，但因出現(xiàn)特定事由致使專(zhuān)利權(quán) 無(wú)效 ，網(wǎng) 絡(luò)用戶(hù) 基于 此 請(qǐng) 求 權(quán) 利人 撤回 通知，權(quán)利 人 怠 于撤 回 的，便可 據(jù)此認(rèn) 定 權(quán) 利 人主觀上存在過(guò)錯(cuò)⑥。

（三）適 用過(guò) 錯(cuò) 責(zé) 任原則

關(guān)于錯(cuò)誤通知的歸責(zé)原則，越來(lái)越多的學(xué)者傾向于采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則系侵權(quán)責(zé)任編的基本歸責(zé)原則，也是最為主要的歸責(zé)原則，該原則調(diào)整一般侵權(quán)行為的責(zé)任歸屬問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，讓權(quán)利人在“通知錯(cuò)誤”的認(rèn)定方面不考慮權(quán)利人的主觀認(rèn)知, 顯然對(duì)權(quán)利人是不公平的[7]。在這個(gè)意義上，認(rèn)定構(gòu)成錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任的要件中應(yīng)當(dāng)包含權(quán)利人的主觀狀態(tài)，也就是適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行歸責(zé)。在周友軍教授看來(lái)錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這符合過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則兜底性的法理[8]。這一觀點(diǎn)是基于法律未明文規(guī)定適用其他歸責(zé)原則的應(yīng)當(dāng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的觀念而生，符合我國(guó)侵權(quán)責(zé)任編的法理。楊立新教授也對(duì)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則持肯定態(tài)度，在其看來(lái)，錯(cuò)誤通知行為作為一般侵權(quán)行為, 法律不必作具體規(guī)定, 直接適用《民法典》第 6 條第 1 款規(guī)定確定侵權(quán)責(zé)任即可[9]。楊立新教授認(rèn)為構(gòu)成錯(cuò)誤通知侵權(quán)賠償責(zé) 任 的要 件 應(yīng) 當(dāng) 如 下 ：1. 權(quán) 利 人 在 主 觀 認(rèn) 知方面應(yīng)當(dāng)存在故意或過(guò)失，而對(duì)于過(guò)失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則以權(quán)利人是否盡到注意義務(wù)為準(zhǔn)，凡是未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的，即符合主觀要件的要求；2.要求權(quán)利人行使通知權(quán)的行為具有違法性，所謂行為具有違法性即權(quán)利人通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)通知所涉內(nèi)容采取必要措施的行為侵害了網(wǎng)絡(luò)用戶(hù) 或網(wǎng) 絡(luò)服 務(wù) 提供 者 的合 法 權(quán) 益 ；3. 網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)布的內(nèi)容在被采取必要措施后，其合法權(quán)益受到了損害，例如表達(dá)自由受到限制、財(cái)產(chǎn)性利益遭受損失等；4.權(quán)利人的錯(cuò)誤通知行為與上述損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系[10]。只有在上述四個(gè)要件齊備的時(shí)候，權(quán)利人才能被認(rèn)定承擔(dān)錯(cuò)誤通知的侵權(quán)責(zé)任。實(shí)踐中，也有法院在司法裁判中以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為歸責(zé)原則認(rèn)定責(zé)任承擔(dān)，較為典型的就是“曼波魚(yú)與康貝廠不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、壟斷糾紛”⑦一案,該案一審法院認(rèn)為康貝廠作為同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，應(yīng)當(dāng)能夠確定其所投訴的“曼波魚(yú)嬰兒游泳池”產(chǎn)品未落入其專(zhuān)利權(quán)保護(hù)范圍，但由于其未盡到審查義務(wù)而發(fā)出錯(cuò)誤通知，應(yīng)當(dāng)對(duì)曼波魚(yú)公司所遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

還有學(xué)者主張錯(cuò)誤通知侵權(quán)構(gòu)成的主觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)僅限于故意[11]，即只有在權(quán)利人主觀上存有故意時(shí)，才需對(duì)因錯(cuò)誤通知導(dǎo)致的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而在過(guò)失情形下無(wú)需承 擔(dān)責(zé)任。適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，侵權(quán)責(zé)任形態(tài)系自己責(zé)任，行為人基于自身應(yīng)受非難的主觀狀態(tài)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。權(quán)利人行使通知權(quán)時(shí)，如果其主觀上應(yīng)當(dāng)注意到自己通知的內(nèi)容有誤而未能注意到或者怠于履行自己的注意義務(wù)，而最終侵害網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法權(quán)益，明顯具有可責(zé)性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[12]。如果單單就具有過(guò)失的權(quán) 利人主觀上并不愿意造成此類(lèi)損害結(jié)果而免除其侵權(quán)責(zé)任，這于合法權(quán)益遭受莫名侵害的網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言實(shí)屬不公，有違矯正正義。因此，這一主張可能有失偏頗。

二、錯(cuò)誤通知侵權(quán)應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

通過(guò)對(duì)不同主張進(jìn)行分析可以看出，無(wú)論是適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則還是過(guò)錯(cuò)推定原則抑或僅以故意為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的做法均存在一定弊端，無(wú)法實(shí)現(xiàn)權(quán) 益 保護(hù) 和行 為 自 由 二 者 之 間 的平衡。因此，在筆者看來(lái)，最為適宜的做法是在錯(cuò)誤通知侵權(quán)中將過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為歸責(zé)原則，且權(quán)利人的過(guò)錯(cuò)形態(tài)不以故意為限，還應(yīng)包括過(guò)失在內(nèi)。

（一）適用 過(guò) 錯(cuò)責(zé)任 原 則 具有合 理性

1.適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則更能保護(hù)權(quán)利人的行為自由

康德認(rèn)為自由是基于人性而屬于每個(gè)人的唯一的和原始的權(quán)利, 法律最重要的功能就是保護(hù)和增進(jìn)自由[12]，一個(gè)人基于自由而采取特定的行動(dòng)去實(shí)現(xiàn)自己特定的生活目標(biāo)，這是為法律所保護(hù)的。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)涉嫌侵犯自己合法權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)信息采取必要措施，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)保護(hù)自己合法權(quán)益的目的 ，這恰恰是權(quán)利 人 行 為自由 的一種 表現(xiàn)。不 可否認(rèn)，權(quán)利 人行使 通 知 權(quán)的自 由應(yīng)當(dāng) 以法律為界限 ，立法者 在賦予 權(quán) 利 人以通知權(quán)的時(shí)候 ，也規(guī)定了權(quán)利 人在超出 法 律限度內(nèi)的自由時(shí)所要承擔(dān)的侵 權(quán)責(zé)任 ，但 既然立 法者 賦 予 權(quán) 利 人 以 通 知 權(quán) ，這 就 意 味 著 ，權(quán) 利 人在意識(shí)到自 己權(quán)利受到侵犯時(shí)，有采取 私力救濟(jì)的自由。

在日常生活中，權(quán)利人并非是具有絕對(duì)理性的人，其可能會(huì)因個(gè)體認(rèn)知能力的差異而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因?yàn)榭赡艽嬖谶@種情形，例如網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)在其發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)信息中含有“張軍”這一姓名，而在現(xiàn)實(shí)生活中名為“張軍”的權(quán)利人看來(lái)，這種使用構(gòu)成了對(duì)自己信息的傳播，侵犯到了自身隱私，但事實(shí)上網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)發(fā)布的信息中所指的“張軍”與權(quán)利人并 非同一主體 ，因此從網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的角度出發(fā)也不存在對(duì)權(quán)利人隱私的侵犯，但就權(quán)利人的角度而言，他無(wú)從知曉上述事實(shí)并且確實(shí)可能會(huì)因發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)信息影響到其生活，所以權(quán)利人為了保護(hù)自己的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)個(gè)人的生活目的，就會(huì)行使法律賦予的通知權(quán)，進(jìn)而產(chǎn)生侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)表達(dá)自由的后果。在筆者看來(lái)，只要權(quán)利人行使通知權(quán)的行為是正當(dāng)?shù)?、符合法律?guī)定的程序，其主觀上就不存在應(yīng)受非難的情形，從而不具有過(guò)錯(cuò)。因此，法律不應(yīng)當(dāng)去苛責(zé)權(quán)利人在無(wú)過(guò)錯(cuò)的情形下對(duì)其實(shí)施的行為付出代價(jià)，這不利于權(quán)利人行為自由的實(shí)現(xiàn)，而過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用恰好避免了權(quán)利人在主觀上不存在過(guò)錯(cuò)時(shí)受到懲罰，這與權(quán)利人的行為自由相一致。與此同時(shí)，為了保障網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的行為自由，法律也授予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行使反通知的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)可以通過(guò)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出不侵權(quán)的聲明來(lái)恢復(fù)其被采取強(qiáng)制措施的網(wǎng)絡(luò)信息，這也為實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的自由提供了事后救濟(jì)手段。也即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用在不損害網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)自由的基礎(chǔ)上更好的保障了權(quán)利人的行為自由。

2.適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則更能實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的平等

如果 沒(méi) 有 適 當(dāng) 理 由就 選 擇 損 害 他 人 或 選擇使他人陷入損害的危險(xiǎn)，行為人就有過(guò)錯(cuò)[13]。如果權(quán)利人盡自己所能確認(rèn)后，發(fā)現(xiàn)其確實(shí)有適當(dāng)理由發(fā)出通知，即使權(quán)利人所確認(rèn)的結(jié)果在司法裁判中被認(rèn)定為有誤，那么也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為是不當(dāng)?shù)?，因?yàn)楸仨毘姓J(rèn)人的能力的有限性，進(jìn)而承認(rèn)權(quán)利人在盡到注意義務(wù)之后仍然誤 認(rèn) 為 網(wǎng) 絡(luò)信 息 涉 嫌侵 權(quán)是 具有 正 當(dāng) 性的。相反，如果權(quán)利人被證明未盡自己應(yīng)盡的注意義務(wù)就發(fā)出錯(cuò)誤通知，其主觀可責(zé)性便導(dǎo)致了行為的非正當(dāng)性，為了恢復(fù)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶(hù) 二 者之間最初 的 平 等 即 網(wǎng) 絡(luò) 用 戶(hù)的 合法權(quán)益恢復(fù)到受權(quán)利人侵犯之前的原始狀態(tài)，就有必要對(duì)這種不平等的結(jié)果加以矯正，即由權(quán)利 人 對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù) 提 供 者 遭 受的 損失予以賠償。

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用對(duì)于維護(hù)雙方當(dāng)事人的平等具有極為重要的意義，一方面為了保證權(quán)利人個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)而免除了權(quán)利人在主觀無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)，另一方面為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益而要求權(quán)利人就其過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種對(duì)于責(zé)任的平等分配在最大范圍內(nèi)確保了雙方當(dāng)事人法律地位的平等。

3.適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則符合共同的善的內(nèi)在要求

共同的善以集體的共同利益為理想[14]。為了追求集體的共同利益，會(huì)要求最大限度的趨利避害，提升社會(huì)總福利。雖然錯(cuò)誤通知會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遭受損失，但也應(yīng)當(dāng)考慮到設(shè)定“通知與取下”程序是權(quán)利人應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的一個(gè)最為便捷的維權(quán)機(jī)制。一般而言，無(wú)過(guò)錯(cuò)的投訴人發(fā)出的錯(cuò)誤通知造成的損害相對(duì)而言是有限的，因此網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遭受的損失（包括競(jìng)爭(zhēng)秩序損害）是能夠被民事權(quán)益保護(hù)的激勵(lì)收益所 抵銷(xiāo)的，那 么原則上應(yīng)該容忍這種損失。另一方面，如果讓無(wú)過(guò)錯(cuò)的權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么 權(quán)利 人 在投訴前必須耗費(fèi)大量的精力進(jìn)行審查，面對(duì)高昂的審查成 本和錯(cuò) 誤通知的嚴(yán)格責(zé)任 ，權(quán)利人很有可能選擇不予 投訴，這反而不 利于遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 的泛濫，減緩互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的進(jìn)程，進(jìn)而降低社會(huì)總福利[15]。而在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則之下，根據(jù)行為 人 對(duì) 自 己 行 為 后 果 承 擔(dān) 責(zé) 任 的 基 本 理 念 ，既能夠?qū)崿F(xiàn)保證行為自由與保障他人權(quán)益二者的均衡，又能促進(jìn)社會(huì)總體福利的提升。

（二）適用 過(guò) 錯(cuò) 責(zé) 任原則 具有必 要 性

1.錯(cuò)誤通知侵權(quán)的一般性要求適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

所謂錯(cuò)誤通知侵權(quán)的一般性，就是錯(cuò)誤通知侵權(quán)屬于一般侵權(quán)行為。承擔(dān)直接責(zé)任的基礎(chǔ)行為是構(gòu)成一般侵權(quán)行為[16]。也即人們?cè)诔袚?dān)直接責(zé)任的場(chǎng)合，其實(shí)施的系一般侵權(quán)行為。我國(guó)《民法典》對(duì)權(quán)利人承擔(dān)錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定恰好符合直接責(zé)任的特征：一是錯(cuò)誤通知行為系權(quán)利人自己實(shí)施的，二是權(quán)利人的錯(cuò)誤通知造成損害，三是權(quán)利人對(duì)自己實(shí)施的行為所造成的損害,承擔(dān)責(zé)任。就上述分析而言，錯(cuò)誤通知應(yīng)屬一般侵權(quán)行為。在王利明和楊立新兩位教授看來(lái)，一般侵權(quán)行為適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則[17]。因此，錯(cuò)誤通知作為一般侵權(quán)行為理應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

需要明確的一點(diǎn)是，錯(cuò)誤通知雖被規(guī)定在《民法典》特殊責(zé) 任主 體一章，但這并不意味 著權(quán) 利 人 屬 于 特 殊 責(zé) 任 主 體 而 適 用 特 殊 責(zé) 任 規(guī)則。錯(cuò)誤通知系“通知與取下”規(guī)則的一部分 ，“通知與取下”規(guī)則以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定為主，規(guī)定錯(cuò)誤通知亦是為了防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過(guò)重的義務(wù)。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則同直接侵權(quán)人對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任存在區(qū)別, 從而在責(zé)任主體方面表現(xiàn)出特殊性[18]。所以，擁有特殊責(zé)任主體地位的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 ，而非權(quán)利人，權(quán)利人 仍需就自己的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，屬于一般侵權(quán)行為主體。

2.“通知與取下”程序的立法意圖要求 適 用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

“通知與取下”條款最早 源自美 國(guó) 制 定的《千 禧年數(shù) 據(jù)版權(quán)法案》，之所以制定該 條 款是因?yàn)樵诖酥埃W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提 供者被 要求 對(duì) 網(wǎng) 絡(luò)侵權(quán)行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，然而要求 網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù) 提供者對(duì) 海量的 互聯(lián)網(wǎng)信息的合法性一一 進(jìn)行審查根本不具有可操作性，因而引發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的強(qiáng)烈聲討，最終該條款順利出臺(tái)。我國(guó)作為一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)大國(guó)，當(dāng)然不能限制互 聯(lián)網(wǎng)事 業(yè)的發(fā)展，但同時(shí)，對(duì) 于互聯(lián) 網(wǎng)環(huán)境中的侵權(quán)行為也必 須及時(shí)規(guī)制，因此，借鑒國(guó)際 上的做 法制定該規(guī)則實(shí)屬 明智之舉。在經(jīng) 過(guò)多番修改后，“通知與取下”規(guī)則最終確定于《民 法典》第 1195 條⑧，該規(guī)則的最大亮 點(diǎn)是限制了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，只要網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)提供 者在接到權(quán)利人的通知后及時(shí) 采取必 要措施 即可免 于承擔(dān)權(quán)利 人 因網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)遭受的 損害 ,但 與 此 同 時(shí)，不 應(yīng) 當(dāng) 忽 略該規(guī)則的另一項(xiàng)重要內(nèi) 容——賦予權(quán)利人以通知權(quán)。

通知權(quán)是基于網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵權(quán)行為而產(chǎn)生[19]。當(dāng) 網(wǎng) 絡(luò)用 戶(hù)實(shí) 施 網(wǎng) 絡(luò) 侵 權(quán) 行為后，權(quán)利人的通知權(quán)也隨之而來(lái)。通知權(quán)以權(quán)利人請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)提 供者對(duì)侵犯其權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)行為采取必要措施為內(nèi)容，以終止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為為目的。該權(quán)利的設(shè)定一方面使 得 權(quán) 利 人維護(hù)其民 事權(quán)益 更加便捷，另一 方面在打擊 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中發(fā)揮著重 要作用 。也即權(quán) 利人維權(quán)不 再需要走司法程序，僅通過(guò)行使通知權(quán)就可以實(shí)現(xiàn)權(quán)益的保 護(hù)，這將 激勵(lì)更 多權(quán)利人積極維權(quán)，進(jìn)而營(yíng)造一個(gè) 良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，為互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展保駕護(hù)航。

（三）適 用過(guò)錯(cuò) 責(zé) 任原則 具 有可行 性

1.現(xiàn)有法律提供了操作空間

相較于《民法典》侵權(quán)責(zé)任編對(duì) 于網(wǎng) 絡(luò) 侵 權(quán)中錯(cuò)誤通知的規(guī)定，《電子商務(wù)法》 對(duì)錯(cuò)誤通知責(zé)任承擔(dān)類(lèi)型做了更為明確的劃分。依據(jù)《電子商務(wù)法》第 42 條的規(guī)定⑨，權(quán)利人不僅需要在錯(cuò)誤通知時(shí)承擔(dān)一般的民事責(zé)任，還需要在其主觀存在惡意的情形下承擔(dān)具有懲罰性質(zhì)的加倍賠償責(zé)任。這一區(qū)分顯然是以權(quán)利人的主觀標(biāo)準(zhǔn)作為劃分依據(jù)，前者為過(guò)失，后者為故意[20]。由此看來(lái)，該條款是以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為歸責(zé)原則。我國(guó)《民法典》中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的保護(hù)范圍為一般的民事權(quán)益，包括人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)性權(quán)益以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，電子商務(wù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任理應(yīng)包含 在內(nèi)，因 此《電子 商務(wù) 法》中有 關(guān)電子 商 務(wù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任系民法典侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的特別條款。在特別條款適用一般歸責(zé)原則的情形下，《民法典》 中關(guān)于錯(cuò)誤通知的規(guī)定作為一般條款更應(yīng)適用一般歸責(zé)原則——過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則?！峨娮由虅?wù)法》的規(guī)定為錯(cuò)誤通 知 適 用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原 則提供了操 作空間 ，既保證權(quán)利人敢于積極維權(quán)，也使得網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益得到有力保障。

2.判例法提供了可供借鑒的操作方案

回顧美國(guó)判例法關(guān)于錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的歷程可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在往復(fù)的現(xiàn)象。錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定最早見(jiàn)于 DMCA 第 512 條（f）項(xiàng)，依據(jù)該項(xiàng)的規(guī)定，如果任何人在通知或反通知時(shí)“知道”其對(duì)于通知內(nèi)容做出了實(shí)質(zhì)上的虛假陳述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于對(duì)不實(shí)陳述的信賴(lài)而對(duì)相應(yīng)內(nèi)容采取刪除、屏蔽措施或者恢復(fù)、重新鏈接，導(dǎo)致被訴稱(chēng)的侵權(quán)者、版權(quán)所有者或其許可人、服務(wù)商受到損失的，那么其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這些損失 。 Online Policy Group v. Diebold 案⑩是 適 用DMCA 第 512 條（f）項(xiàng)的第 一個(gè)判例，該 案中法院將“知道”解 讀 為“明知和應(yīng)知”，是判 例 法 上以“明知和應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任的第一個(gè)案例。而在 Rossi v. Motion Picture Association of America 案?中,聯(lián)邦第九巡回法院卻將“知 道”的 范 圍 限 于“ 明 知 ”。但 在 Lenz v. Universal Music Corp 案?中，法院又回歸了采取“明知和應(yīng)知”的做法。

通過(guò)對(duì)上述案例的分析可以看出，對(duì)于錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任的主觀要件究竟為何，美國(guó)判例法上也經(jīng)歷了一個(gè)從“明知應(yīng)知”到“明知”再到“明知應(yīng)知”的循環(huán)。最終之所以在認(rèn)定錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任時(shí)回歸到“明知應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)，是 因?yàn)檫m用該標(biāo)準(zhǔn)既不會(huì)阻礙互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，又能實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)二者利益的均衡。將該標(biāo)準(zhǔn)置于我國(guó)侵權(quán)法背景中，等同于以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。判例法上的這一回歸，一方面反映出過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則相較于其他原則更具有優(yōu)越性，更能滿(mǎn)足設(shè)定“通知 與取下”程序 的立法目的；另一方面也為我國(guó)實(shí)踐中認(rèn)定錯(cuò)誤通知侵權(quán)責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則提供了一套可行的操作方案。

三、適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下，證明權(quán)利人的通知行為構(gòu)成侵權(quán)的舉證責(zé)任在網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)一 方 ，其中權(quán)利人主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任 亦 由 網(wǎng)絡(luò)用戶(hù) 承擔(dān)。證明侵權(quán)中的主觀要 件 往 往要求探究侵 權(quán)人的 心理狀 況，但是最了解侵權(quán)人心理狀況的莫過(guò)于侵權(quán)人自身，因此 如何證 明 權(quán)利人主觀上存有過(guò)錯(cuò)就成為了網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)舉證內(nèi)容的重中之重。目前針對(duì)侵 權(quán)人的 過(guò)錯(cuò) 認(rèn) 定標(biāo)準(zhǔn)存在以下兩 種：一是主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，二是客 觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。在證明權(quán)利人主觀過(guò)錯(cuò)時(shí)，只有主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)錯(cuò)誤通知條款的最大效用。

（一）認(rèn) 定 權(quán)利人 過(guò)錯(cuò)的 主 觀 標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

黑格爾曾言,“行動(dòng)只有作為意志的過(guò)錯(cuò)才能歸責(zé)于我”[21]，任何人都要對(duì)自己在過(guò)錯(cuò)意志下實(shí)施的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，認(rèn)定權(quán)利人存有過(guò)錯(cuò)重在強(qiáng)調(diào)權(quán)利人應(yīng)受非難的主觀心理狀態(tài)，而不包括權(quán)利人的通知行為，權(quán)利人主觀上的故意或者過(guò)失是權(quán)利人實(shí)施錯(cuò)誤通知行為的原因，也是其實(shí)施錯(cuò)誤通知行為的內(nèi)在動(dòng)力。在主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)之下，權(quán)利人過(guò)錯(cuò)是指權(quán)利人明知自己發(fā)出通知的行為可能會(huì) 導(dǎo) 致 不 構(gòu) 成 侵 權(quán) 的 網(wǎng) 絡(luò) 內(nèi) 容 被 采 取 必 要 措施，但仍然積極的追求、放任相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容被采取必要措施；或者權(quán)利人應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見(jiàn)到自己的通知行為會(huì)給網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)造成損害，但是權(quán)利人疏于預(yù)見(jiàn)進(jìn)而在實(shí)施通知行為后導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容被采取必要措施。因此，基于權(quán)利人主觀意志的欠缺，其應(yīng)當(dāng)受到法律上的責(zé)難。但如果說(shuō)權(quán)利人在主觀上并不存在上述過(guò)錯(cuò)，那么即使存在損害也不應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)在 認(rèn) 定 權(quán)利人 過(guò) 錯(cuò)的 過(guò) 程中，提出 了 一 種 心 理 狀 態(tài) 檢 驗(yàn) 法[22]，其 檢 驗(yàn) 路 徑 如下：確定權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)發(fā)布的信息誤被采取必要措施的結(jié)果有無(wú)預(yù)見(jiàn)；如果有預(yù)見(jiàn)到，那么看權(quán)利人對(duì)其通知行為及其行為所造成的損害結(jié)果持有何種態(tài)度，若是權(quán)利人明知自己行為的危害性且積極追求或者放任損害結(jié)果的發(fā)生，那么權(quán)利人主觀上是存在故意的；如果沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，那么看權(quán)利人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)或者能夠預(yù)見(jiàn)，若權(quán)利人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到但未能預(yù)見(jiàn)，此時(shí)對(duì)于 損 害 結(jié) 果 的 發(fā) 生 權(quán) 利 人 主 觀 上 是 存 有 過(guò) 失的。對(duì)于何為權(quán)利人明知自己行為的危害性且積極追求或者放任損害結(jié)果的發(fā)生，最高人民法院在其發(fā)布的 《最高人民法院關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）中也做出了列舉式規(guī)定：1.權(quán)利人提交偽造、變?cè)斓臋?quán)利證明；2.權(quán)利人提交虛假侵權(quán)對(duì)比的鑒定意見(jiàn)、專(zhuān)家意見(jiàn)；3.權(quán)利人明知權(quán)利 狀 態(tài) 不 穩(wěn) 定 仍 發(fā) 出 通 知 ；4. 權(quán) 利 人 明 知通知 錯(cuò) 誤 仍不 及 時(shí) 撤 回 或 者 更 正 ；5. 權(quán)利 人 反復(fù)提交錯(cuò)誤通知?？梢钥闯?，上述五類(lèi)情形正是適用主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的體現(xiàn)。

（二）認(rèn)定 權(quán) 利人 過(guò) 錯(cuò) 的 客觀標(biāo) 準(zhǔn)說(shuō)

客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)引入理性人的注意義務(wù)作為認(rèn)定權(quán)利人過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)若要舉證權(quán)利人主觀上存有過(guò)錯(cuò)，必須以權(quán)利人違背了相應(yīng)的注意義務(wù)為準(zhǔn)。理性人的注意義務(wù)可以劃分為兩種類(lèi)型：一是非專(zhuān)業(yè)人的注意義務(wù)，二是專(zhuān)業(yè)人的注意義務(wù)。前者具體表現(xiàn)為對(duì)于一般的社會(huì)行為規(guī)范的遵守，而后者的注意程度會(huì)高于前者，要求遵守特定的行業(yè)規(guī)范，這種行業(yè)規(guī)范便成為認(rèn)定權(quán)利人是否存在過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。

由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的客體較為廣泛，既包括對(duì)人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，也包括對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯，因此，對(duì)于權(quán)利人注意義務(wù)的要求也會(huì)因侵權(quán)類(lèi)型的不同而異。以下述的兩個(gè)案例為例，在“美詢(xún)公司、淘寶公司與美伊娜多公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛”一案?中，法院認(rèn)為只 要權(quán)利人提交的初步證據(jù) 達(dá)到“一般可能性”標(biāo)準(zhǔn)，即可 令一般理性人相信存在不侵權(quán)的可能性，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人盡到了自己的注意義務(wù)，主觀上不具 有過(guò)失，此處 的“一般 可能性”標(biāo)準(zhǔn) 要 低于民事訴訟中的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，具體表現(xiàn)為對(duì)一般的社會(huì)行為規(guī)范的遵守；而在“植保銷(xiāo)售公司與邦得公司不 正當(dāng) 競(jìng)爭(zhēng)糾紛”一案?中，法院則認(rèn)為，邦得公司在涉案農(nóng)藥產(chǎn)品銷(xiāo)售鏈接中使用“春 雷霉素”等關(guān)鍵詞的行為，符 合 電 子商務(wù)環(huán)境下為指示其所銷(xiāo)售商品的信息而在商品名稱(chēng)中使用商標(biāo)的商業(yè)慣例，屬于合法使用，權(quán)利人植保銷(xiāo)售公司作為涉案農(nóng)藥產(chǎn)品的國(guó)內(nèi)總經(jīng)銷(xiāo)對(duì)此亦應(yīng) 知情，卻 仍以“商標(biāo)侵 權(quán)”發(fā)起 投訴，其主觀上難謂善意，此處則要求權(quán)利人具有專(zhuān)業(yè)人的注意義務(wù)。無(wú)論適用非專(zhuān)業(yè)人的注意義務(wù)或是專(zhuān)業(yè)人的注意義務(wù)，均是以相對(duì)統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定權(quán)利人的過(guò)錯(cuò)，這在一定程度上減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，也為法官裁判案件提供了確定性的指引。

（三）主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的結(jié)合適用

結(jié)合最高人民法院的司法解釋和實(shí)務(wù)中法官的裁判說(shuō)理可以看出，在證明錯(cuò)誤通知侵權(quán)的主觀 要件時(shí) ，主張采用主客觀相 統(tǒng)一的方式。在王家福 教授看來(lái)，對(duì)于故意和放任 的過(guò)錯(cuò)，采用心理分析方法不僅是可行 的，而且更有利于發(fā)揮 民事責(zé)任的遏制與教育作 用 ；對(duì)于過(guò)失的過(guò)錯(cuò)，采用注意義務(wù)檢驗(yàn) 方法不僅準(zhǔn)確 易 行，而且更有利于發(fā)揮民事責(zé)任的行 為指導(dǎo) 與 預(yù) 防 作用[23]。心 理分 析 方 法 是 主 觀 標(biāo) 準(zhǔn)說(shuō) 下證 明 主 觀過(guò)錯(cuò)的路徑，而注意義務(wù)檢測(cè)方法則是客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)下證明主觀過(guò)錯(cuò)的路徑。因此，在錯(cuò)誤通知侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)可以就權(quán)利人主觀上是 故意還是過(guò)失分別 適用主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和客觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的證明路徑進(jìn)行舉證。

1.權(quán)利人故意的證明路徑

由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù) 所發(fā)布 內(nèi)容采取必要措施的依據(jù)是權(quán)利 人 提交 的 初 步證據(jù)，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)若想證明權(quán)利人主觀上存有過(guò)錯(cuò)，就必須從初步證據(jù)入手。當(dāng)權(quán)利人明知初步證據(jù)不具有真實(shí)性仍然發(fā)出通知或怠于撤銷(xiāo)通知，此時(shí)權(quán)利 人主觀上是存有故意的 。針對(duì)故 意 的 情形，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)首先需要證明權(quán)利人對(duì)于其提交的初步證據(jù)的非真實(shí)性是明知的，此 處 可 以結(jié) 合《意見(jiàn)》的規(guī)定進(jìn)行舉證，進(jìn)而證明權(quán)利人對(duì)損害結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性，最后推斷出權(quán)利人主觀上存在故意，這符合主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的證明路徑。

2.權(quán)利人過(guò)失的證明路徑

在權(quán)利人應(yīng)當(dāng) 預(yù) 見(jiàn)到 自 己 提 交的 初步證 據(jù)不具 有真實(shí)性但未能預(yù)見(jiàn)到的場(chǎng)合，權(quán)利人主觀上是存有過(guò)失的。為了證明權(quán)利人存在過(guò)失，依據(jù)主觀標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)需要證 明權(quán)利 人 對(duì)于 其 提 交 的 初 步 證 據(jù) 的 非 真 實(shí) 性 是 應(yīng) 知 的 ，何為 應(yīng) 知 ，這 需 要 結(jié) 合 個(gè) 人 的 智 力 、專(zhuān) 業(yè) 能 力 、所處環(huán)境等因 素進(jìn)行 判斷，針對(duì)不同的權(quán) 利人，上述因素亦不同，這就導(dǎo)致證 明標(biāo)準(zhǔn) 因 個(gè) 體 的不同而異?？陀^標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的適用解決了這一難題，網(wǎng)絡(luò) 用 戶(hù) 可 以 以 理 性 人 的 注 意 義 務(wù) 為 準(zhǔn) 進(jìn) 行 舉證，例如在侵犯 人身權(quán) 和財(cái)產(chǎn) 權(quán)時(shí)，證 明內(nèi)容則以權(quán)利人未盡到一般的注意義務(wù)違反了一般的社會(huì)規(guī)則為主；而在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán) 時(shí)，則以 權(quán) 利人未能盡到專(zhuān)業(yè)的注意義務(wù)違反知識(shí)產(chǎn) 權(quán)的相關(guān)規(guī)定為證明內(nèi)容，進(jìn)而證 明權(quán)利 人主觀 上存有過(guò)失。

四、結(jié) 語(yǔ)

侵 權(quán) 行 為 法旨 在 規(guī)范 不 法侵 害 他 人 權(quán) 益 所產(chǎn)生損害的賠償問(wèn)題，涉及到被害人權(quán) 益的保護(hù)和 加害人 行 為 自由這 兩 個(gè)利 益[24]。因此 ，在錯(cuò)誤通知侵權(quán)中，衡量好二者的利益至 關(guān)重要。既要保護(hù)好網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法權(quán)益，也要保障權(quán)利人的維權(quán)自由。如果過(guò)度關(guān)注其中的一方利益，必然會(huì)偏離立法者規(guī)定錯(cuò)誤通知的初心 ，要 么 嚴(yán) 重 限 制 權(quán) 利 人 的 行為 自 由 ，令 其 難以預(yù)估其行為所產(chǎn)生損害賠償責(zé)任的范圍，從而在維權(quán)時(shí)畏手畏腳；要么過(guò)度關(guān)注權(quán)利 人的維權(quán)利益，而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供 者遭 受損害時(shí)不能得到充分的救濟(jì)，進(jìn)而阻礙民事主 體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，對(duì)社會(huì)的發(fā)展亦非有益。

因 此 ，采 取過(guò)錯(cuò) 責(zé)任原則 最 為恰當(dāng) 。該 原 則的適 用 擴(kuò) 大 了 權(quán) 利 人 的 自 由 空 間 ，將 其 從 結(jié) 果責(zé) 任 的 桎 梏 中 解 放 出 來(lái) ， 僅 要 求 權(quán) 利 人 在 行 使通 知權(quán) 存 有 過(guò) 錯(cuò) 時(shí) 才 承 擔(dān) 責(zé) 任 ， 如 果 權(quán) 利 人 盡到 了 相 應(yīng) 的注 意 義務(wù) ，即 使其 通 知 權(quán) 的 行 使 給網(wǎng) 絡(luò) 用 戶(hù) 或 網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù) 提 供者 造 成 損 害 也 可 以 免于 承 擔(dān) 侵 權(quán) 責(zé) 任 ，這 在 一 定 程 度 上 激 勵(lì) 了 權(quán) 利人 積 極行 使 通 知 權(quán) 維 護(hù) 自 身 權(quán) 益 ， 有 助 于 打 擊網(wǎng) 絡(luò) 侵權(quán)行 為。與此 同 時(shí) ，網(wǎng)絡(luò)用 戶(hù)和網(wǎng) 絡(luò) 服 務(wù)提 供 者的 合 法 權(quán)益也 得到了 合 理 的保障 。

注 釋?zhuān)?/p>

① 該條款于 2020 年 12 月 23 日修訂后刪除?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第 8 條規(guī)定：“因通知人的通知導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯(cuò)誤采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等措施，被采取措施的網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)請(qǐng)求通知人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，被錯(cuò)誤采取措施的網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相應(yīng)恢復(fù)措施的，人民法院應(yīng)予支持，但受技術(shù)條件限制無(wú)法恢復(fù)的除外?！?/p>

②《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第 24 條規(guī)定：“因權(quán)利人的通 知導(dǎo) 致網(wǎng)絡(luò) 服務(wù) 提供者 錯(cuò)誤刪 除 作 品 、表演、錄音錄像制品，或者錯(cuò)誤斷開(kāi)與作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，給服務(wù)對(duì)象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

③ ⑨《電子商務(wù)法》第 42 條第 3 款規(guī)定:“因錯(cuò)誤通知造成平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。惡意發(fā)出錯(cuò)誤通知，造成平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者損失的，加倍承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

④《涉電商平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第 25 條規(guī)定：“錯(cuò)誤通知是指通知人發(fā)出的錯(cuò)誤通知從而對(duì)被通知人造成損害的行為。司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)最終認(rèn)定被通知人不構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)屬于通知人錯(cuò)誤通知?！?/p>

⑤ 2016 民終 9457 二審民事判決書(shū)。

⑥（2015）余杭知初字第 169 號(hào)。

⑦（2010）浙知終字第 196 號(hào)。

⑧《民法典》第 1195 條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實(shí)身份信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類(lèi)型采取必要措施；未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)承擔(dān)連帶責(zé)任。權(quán)利人因錯(cuò)誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

⑩ Online Policy Group v. Diebold, Inc.,337 F. Supp. 2d 1195 (N.D. Cal. 2004).

? Rossi v. Motion Picture Ass’n of Am, Inc., 391 F.3d 1000 (9th Cir.2004).

? Lenz v.Universal Music Corp.,et al.,Nos.13-16106,13-16107(9th Cir.Sept.14,2015).

?（2020）滬 01 民終 4923 號(hào)。

?（2020）浙 01 民終 581 號(hào)。