王 政

（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006）

一、引言

2017年6月27日，《行政訴訟法》進行了修改，對檢察機關(guān)行政公益訴訟訴前程序做出了明確規(guī)定：“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責，行政機關(guān)不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！毙姓嬖V訟訴前程序具體到生態(tài)環(huán)境領域是指檢察機關(guān)在履行職責過程中，發(fā)現(xiàn)在生態(tài)環(huán)境和資源保護領域負有監(jiān)督管理責任的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使環(huán)境公共利益受到損害，應向該行政機關(guān)提出檢察建議；行政機關(guān)收到檢察建議后不依法履行職責，未糾正違法行為，作出或變更的行政行為不足以保護國家利益或者社會公共利益的，人民檢察院才能提起環(huán)境行政公益訴訟［1］。在此類觀點主張下，訴前程序在任何案件中應當被適用，系屬提起訴訟前的必經(jīng)程序［2］。任何案件，只要涉及環(huán)境行政公益訴訟，檢察機關(guān)在提起訴訟之前都必須要經(jīng)過訴前程序?？梢?，該觀點下的訴前程序具有法定前置性，不得跳過。而在本文看來，雖然訴前程序在解決環(huán)境問題方面有著不可替代的作用，但同時也應看到，在一些案件中起到的作用效果并不如預設良好，相反卻成了一種“雞肋”式程序，甚至于浪費司法資源，違背訴前程序設置的本意。因而，本文從立法與理論兩方面出發(fā)，從應然角度為檢察機關(guān)選擇適用訴前程序提供合理依據(jù)。

二、訴前程序強制前置適用合理性存疑

《行政訴訟法》第二十五條第四款中規(guī)定：“檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行為致使國家利益或社會公共利益受侵害的，‘應當’向行政機關(guān)發(fā)放檢察建議?！笨梢?，只要行政機關(guān)的違法行為與公共利益受害之間存在因果關(guān)系，那么檢察機關(guān)首要行為就是向行政機關(guān)發(fā)放檢察建議，先由訴前程序進行解決，而不能直接進入到訴訟程序中。該規(guī)定取得的巨大實踐效果值得肯定，正是由于訴前程序的一律強制性適用，才使得試點以來，每年都有大量案件通過訴前程序解決，從而節(jié)省了大量的司法資源，直接推動了我國法治進程。但同時，也應看到訴前程序在一些特殊案件中的效果并不如預設時良好，甚至成了一種“雞肋”式程序，直接影響訴前程序的整體效果。只有賦予檢察機關(guān)對特殊性案件適用訴前程序的自由裁量權(quán)，才可以使訴前程序發(fā)揮最大的功效。

（一） 政府干預行為

環(huán)境管理部門的不作為是由當?shù)卣你Q制所導致的。例如“雙柏縣人民檢察院訴雙柏縣環(huán)境保護局不履行法定職責案”中，違法企業(yè)具有一定的特殊性，屬重點招商引資項目。為了引進該企業(yè)，縣政府制定了相關(guān)經(jīng)濟性政策予以傾斜，同時該企業(yè)屬縣掛牌保護企業(yè)，須經(jīng)縣人民政府批準，有關(guān)部門才可以對縣掛牌保護企業(yè)進行專項檢查，否則不得開展，甚至還對檢查次數(shù)做了嚴格規(guī)定，一年僅允許對保護企業(yè)檢查一次。根據(jù)《憲法》相關(guān)條文規(guī)定，除海關(guān)、國稅等特殊的行政部門，均實行雙重負責制，即既對本級人民代表大會和人民代表大會常務委員會負責，又對上一級行政機關(guān)負責，并且行政機關(guān)實行領導負責制，人民政府對下屬部門具有相當大的命令權(quán)，行政部門基本不可能違背人民政府命令。因而，在有政府介入的案件中，環(huán)保部門所做的只能是遵循人民政府的命令，要想僅僅通過檢察建議促使其自我糾正的確強人所難。

（二） 嚴重追責行為

根據(jù)《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》規(guī)定，檢察院發(fā)出檢察建議前提是已有證據(jù)證明環(huán)保部門存在不作為或者違法行使職權(quán)事實。而不作為與違法行使職權(quán)的行為在行政系統(tǒng)內(nèi)部必然會對其工作人員進行追責，意味著對具體行政工作人員給予行政處分，使行政工作人員承擔相應責任。法律之所以可以發(fā)揮規(guī)范社會行為的作用，很大程度上在于其明確給予了大眾利弊權(quán)衡選擇權(quán)。人們違反法律的原因往往在于認為自己的行為雖然會遭致法律的懲戒，但相應取得的利益要大于違法行為所帶來的不利法律后果，正如德國刑事古典學派的代表費爾巴哈心理強制說主張：“人在作出某種行為時，會事先進行選擇，傾向于選擇對自己更有利的行為?！蓖?，在環(huán)境行政公益訴訟訴前程序中，對相應責任人的追責僅僅是警告等相對較輕的行政處分時，行政機關(guān)往往會選擇積極改正，并進行自我內(nèi)部處分。因為承擔敗訴后果所帶來的不利影響要遠大于警告等行政處分所帶來的不利影響。可倘若將行政系統(tǒng)內(nèi)部處分擴大，在觸及相應行政工作人員根本利益時，通過檢察建議讓其自我改正，恐難起效果。例如在“錦屏縣環(huán)保局行政公益訴訟案”中［3］，錦屏縣環(huán)保局黨組書記、環(huán)保局局長以及環(huán)境監(jiān)察大隊大隊長被相繼免職，可謂將主要負責人“一網(wǎng)打盡”。當自我糾錯意味著丟失工作，被迫放棄領導職務，甚至面臨著追究刑事責任的情況下，恐怕檢察建議不會起到任何督促作用。

（三）訴前程序已無實際意義

行政機關(guān)的不作為和違法行使職權(quán)行為已經(jīng)使得生態(tài)環(huán)境造成了巨大破壞，且該破壞已無法通過相應手段進行修復，環(huán)保部門在訴前程序中所能做的僅僅是對違法失職行為造成的環(huán)境損失進行物質(zhì)賠付或是督促污染企業(yè)進行物質(zhì)賠付。但是根據(jù)現(xiàn)實情況來看，一旦判決涉及巨額金錢賠償時，該判決的履行效果往往欠佳。不論是自然人或是法人，往往對判決的履行進行拖延。并且，檢察機關(guān)在訴前程序中雖然能發(fā)揮監(jiān)督者的作用，督促行政機關(guān)履行保護環(huán)境的職責，但在某些情形下，稱之為建議督促者更為合適。單就訴前程序而言，檢察機關(guān)無法通過任何檢察建議以外的強制手段使違法行政機關(guān)承擔不利后果，即檢察機關(guān)在訴前程序中發(fā)揮的監(jiān)督作用僅僅是建議式的。僅就訴前程序而言，檢察機關(guān)是無任何強制性權(quán)力的，由于缺乏扣押、拍賣等強制性手段，使得檢察機關(guān)在面對行政機關(guān)不履行金錢賠付時，束手無措，最終還是不得不提起訴訟，依靠法院執(zhí)行程序。

可見，以上三種案件中并不能發(fā)揮訴前程序應有的功效，對行政機關(guān)無法起到任何監(jiān)督、督促作用，甚至產(chǎn)生消極影響，浪費司法資源。因而，在以上三種情形下，訴前程序并不能發(fā)揮應有的積極功效，應由檢察機關(guān)選擇跳過訴前程序，直接進入訴訟程序，方是最佳選擇。

三、選擇適用環(huán)境行政公益訴訟訴前程序可行性分析

（一）立法層面區(qū)分適用訴前程序之本意

1.確保訴前程序價值發(fā)揮。

首先，立法者有意從立法層面肯定訴前程序，以立法手段保證訴前程序的實施，防止其被束之高閣，無法真正發(fā)揮作用。這主要因為在實務領域，“求穩(wěn)”是司法工作者的基本準則之一。在出現(xiàn)特定情況時，司法機關(guān)工作者往往會選擇通過熟悉的方式解決，而不會主動選擇新方式，尤其在上級機關(guān)沒有相關(guān)指導案例時更為明顯。即使是級別相對較高的司法機關(guān)在面對新舊兩種選擇時，也往往傾向于所熟悉的規(guī)則。更何況訴前程序制度的初創(chuàng)性與首創(chuàng)性，使得該制度并不完善，諸多問題在法條中并未有詳盡規(guī)定，因此，檢察機關(guān)工作人員需要根據(jù)自身司法經(jīng)驗來處理問題。但此行為極易使司法機關(guān)處于被動地位，更加使得檢察機關(guān)對新程序的適用產(chǎn)生一定的抵制心理，不利于司法的進步。因而通過立法層面的規(guī)定，強制檢察機關(guān)在提起環(huán)境公益訴訟之前適用訴前程序，將在極大程度上防止訴前程序被放置一旁，從而無法發(fā)揮其價值。

2.推動訴前程序在實踐中完善。

訴前程序的一律強制適用有利于在實踐中完善該制度。雖然在立法初期，立法工作者會通過大量實際調(diào)研，確保該制度的合理性。但實踐才是檢驗真理的唯一標準，其中許多問題只有通過切實的實施才可展現(xiàn)出來。僅通過立法者的實際調(diào)研，難以考慮到問題的方方面面，從而無法解決問題、完善該措施。于是立法者通過強制性規(guī)定，使得檢察機關(guān)在實際運用過程中不斷發(fā)現(xiàn)該制度的問題，進而逐一解決，以立法指導實踐，以實踐完善立法，深入完善訴前程序，進而促進環(huán)境問題的改善。由此可見，立法者或是想通過立法使得訴前程序更加成熟。在經(jīng)過五年推行之后，訴前程序已被納入《行政訴訟法》，其中各種問題也已在試點中一一呈現(xiàn)，并由相關(guān)法律法規(guī)予以解釋完善，并且訴前程序所帶來的巨大優(yōu)勢，也使得檢察機關(guān)在辦理案件中優(yōu)先適用。可見，訴前程序制度已趨于成熟，在此前提下，仍強調(diào)訴前程序的一律適用，是否與立法初衷相違背？

其實亦有學者對訴前程序的獨立性進行過論述，如學者所言：“訴前程序已逐漸成為一種與訴訟并重的糾紛解決機制［4］，要嚴格執(zhí)行訴前程序，真正從立法精神和制度設計本意出發(fā)，把訴前程序和提起訴訟兩個階段、兩種方式放到同等重要的位置?！保?］當然，對于獨立性的分析，學者們大多強調(diào)訴前程序效用的獨立性，但當兩者在效用上能夠起到單獨的作用時，也就意味著兩者本質(zhì)是可以區(qū)分、可以獨立的。由此，在環(huán)境公益訴訟中，將訴前程序與訴訟程序之間的必然聯(lián)系進行弱化，方可更加有效地推動環(huán)境難題的解決。

（二）選擇適用訴前程序理論性探討

1.立法缺陷的必然性存在。

針對第一種觀點，本文看來，即使一項制度已經(jīng)被法律所規(guī)定，也應當繼續(xù)“博采眾長”，發(fā)現(xiàn)制度缺陷，進行改正。立法是一項極其復雜的工作，需要考慮社會生活的方方面面，但正如上文所述，沒有一項制度的存在能夠包含社會的方方面面問題，此時的立法者必然要進行取舍：只要保障一項制度能夠在極大多數(shù)的情況下發(fā)揮積極效用即可，訴前程序尤為如此?，F(xiàn)階段，我國環(huán)境問題已達到刻不容緩的地步，亟需一項制度來解決我國的環(huán)境難題，從習近平總書記在2014年10月黨的十八屆四中全會中首次提出“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”，到2015年7月，全國人大常委會召開會議，表決通過了《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，使得訴前程序正式出臺，僅不到一年時間，相關(guān)工作相對不充分，更是難以保證訴前程序能夠適用所有情形。同時，立法者也是人，既然是人，就總存在不足之處。但一項制度倘若想要達到一種相對完善的情形，就必須要考慮到剩余的極少數(shù)情形。正因為如此，每年都會有許多立法、司法解釋出臺，為了就是解決立法瑕疵，只有敢于不斷發(fā)現(xiàn)自身錯誤并予以改正，才能緊跟時代潮流，才能達到“良法”之效。訴前程序同樣是如此，需要“百花齊放，百家爭鳴”的學術(shù)觀點存在，這樣，才能推動該制度的完善。

2.訴前程序范圍界定模糊。

第二種觀點的目的非常明確，就是認為訴前程序能夠增加對證據(jù)的調(diào)取時間，進而提高訴訟程序勝訴率。但在本文看來，該觀點對訴前程序沒有充分的把握。訴前程序的本質(zhì)就是向違法行政機關(guān)發(fā)放檢察建議的過程，而證據(jù)調(diào)取階段并不屬于訴前程序的范疇，也就是說，在進入訴前程序之前，檢察機關(guān)已經(jīng)完成了對相關(guān)證據(jù)的調(diào)取，訴前程序所做的僅僅是發(fā)放檢察建議的文書，并不會在訴前程序中進行取證。因此，即使跳過訴前程序，也不會影響檢察機關(guān)的取證，更不會影響訴訟程序的勝訴率。當然，也有觀點提出不同意見，檢察機關(guān)在訴前程序的兩個月期間內(nèi)肯定會有所作為，會對行政機關(guān)的違法事實更加明晰，進而提高勝訴率。但事實恐不是如此。在“錦屏縣環(huán)保局行政公益訴訟案”中［6］，檢察機關(guān)2014年8月15日發(fā)出檢察建議，2015年4月16日才發(fā)現(xiàn)環(huán)境污染情形仍然存在。在“清流縣環(huán)保局行政公益訴訟案”中，檢察機關(guān)在2015年7月9日向縣環(huán)保局發(fā)出檢察建議，2015年12月16日才發(fā)現(xiàn)污染情況仍然存在。在幾個月的時間內(nèi)，檢察機關(guān)連如此簡單的污染情形存在與否都不會去調(diào)查，更如何期待其能夠進一步對相關(guān)違法事實進行調(diào)查？因而，上述反對意見恐難以成立。

從反面來看，倘若明知行政機關(guān)在訴前程序中不會積極履職，仍向其發(fā)送檢察建議，會造成環(huán)境公益的極大破壞。檢察機關(guān)收到行政機關(guān)表明積極履職的書面回復之后，后續(xù)很長時間內(nèi)不會再進行監(jiān)管。如果行政機關(guān)只是書面回復，而不進行實質(zhì)改正的話，環(huán)境污染情況會一直存在。當行為人實施了危害普通人身、財產(chǎn)的行為后，損害結(jié)果大多會及時顯現(xiàn)并固定下來，不會隨著時間的推移而大幅度加重。而環(huán)境損害與人身與財產(chǎn)損害的即時性不同，具有其特殊性。大自然具有著極強的承載力，對環(huán)境的損害會隨著時間的推移而不斷加重。倘若檢察機關(guān)明知行政機關(guān)不會履職，而仍提起訴前程序，恰恰是“放任”了這種損害的發(fā)生。而如果能直接進入訴訟程序，后續(xù)會對行政機關(guān)進行持續(xù)的監(jiān)管，若行政機關(guān)不執(zhí)行的話，會由執(zhí)行程序強制執(zhí)行，進而更好地保護環(huán)境。例如在“劍川縣人民檢察院訴劍川縣森林公安局環(huán)境行政公益訴訟案”中，檢察機關(guān)在收到行政機關(guān)的積極回復后，整整三年時間未進行積極跟進，使得環(huán)境公益白白遭受了三年的損害。即使檢察機關(guān)后續(xù)會及時跟進，但檢察機關(guān)在訴前程序中基本無任何強制性權(quán)力，根本無法對行政機關(guān)進行強力的監(jiān)督，在面對消極執(zhí)行的行政機關(guān)時恐力不從心。

四、采取例外規(guī)定選擇適用訴前程序

首先，環(huán)保部門不依法履行職責的背后有人民政府或者其他上級機關(guān)不當干預時，應賦予檢察機關(guān)自由裁量權(quán)，由檢察機關(guān)根據(jù)現(xiàn)實情況判斷行政機關(guān)履行檢察建議的可能性大小。倘若行政機關(guān)履行可能性極低，則實在沒有先行經(jīng)過訴前程序的必要。由于我國政治體制的特性，尤其是在行政內(nèi)部層級內(nèi)，人民政府對其所屬的行政管理部門具有絕對的命令權(quán)，各行政部門均以人民政府的政策為導向來部署具體工作任務。在上級對下級的關(guān)系中，僅憑一封沒有任何強制力的檢察建議無法要求下級行政管理部門對抗上級人民政府，做出違反政府政策的行為。究其本質(zhì)，表面上是檢察機關(guān)對于環(huán)保部門進行權(quán)力監(jiān)督，而實質(zhì)則是檢察機關(guān)直接與人民政府進行權(quán)力制衡，權(quán)力大小一目了然。因此，由檢察機關(guān)跳過訴前程序，直接進入訴訟程序，形成檢察機關(guān)、法院之司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，使雙方共同對行政權(quán)進行制約、施壓，才有可能使之改正，維護環(huán)境公共利益。同時，也有觀點表明，既然環(huán)境問題根源于政府的過錯行為，檢察機關(guān)可以在訴前程序中直接針對人民政府發(fā)出檢察建議，促使人民政府改正其行為。雖然該措施在《實施辦法》第二十九條第二款中有明確的規(guī)定，但在實踐中由檢察機關(guān)直接向人民政府發(fā)出檢察建議的情況卻極為稀少，在理論層面也是不可取的。雖然隨著依法治國理念的不斷推進，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位不斷提高，監(jiān)督職能不斷加強，但其所適用的范圍僅僅限于平級或是低級的行政部門，對人民政府無法起到行之有效的監(jiān)督作用。即使是上一級檢察機關(guān)在面對下一級人民政府時，監(jiān)督進程也是寸步難行，更何況促使其進行自我糾錯。由檢察機關(guān)直接對人民政府發(fā)出檢察建議，在無其他力量的幫助下，僅靠檢察機關(guān)自身的司法權(quán)，明顯是多此一舉。因此，只有直接提起訴訟，由法院和檢察機關(guān)共同對行政機關(guān)進行監(jiān)督，才能確保環(huán)境問題得到切實解決。

其次，遵循檢察建議將意味著環(huán)保部門相關(guān)工作人員的根本利益遭受巨大的損失時，訴前程序往往達不到理想效果，反而會在一定程度上加劇環(huán)境污染對生態(tài)環(huán)境的破壞。例如在上述“錦屏縣人民檢察院訴縣環(huán)保局案”中，2014年8月15日，錦屏縣檢察院向環(huán)保機關(guān)第一次發(fā)出檢察建議，但直到2015年12月18日，公共利益受損的情況仍然存在。檢察機關(guān)自啟動訴前程序以來的一年半時間內(nèi)，環(huán)保機關(guān)想方設法對檢察建議進行敷衍，卻無任何履職的跡象，任由破壞環(huán)境的行為持續(xù)發(fā)生，給國家和社會公共利益帶來了巨大損失。并且在《解釋》頒布之前，行政機關(guān)對檢察建議的回復期限固定為一個月，本應在極短時間內(nèi)就可以對環(huán)境問題做出處理情況下，卻被環(huán)保機關(guān)拖至一年半?？梢?，當自我糾錯將會導致重大后果時，相應行政機關(guān)對檢察建議是具有極大抗拒性的。因此，由檢察機關(guān)進行訴前程序的自由裁量，判斷何種程度的行政處分會督促行政機關(guān)積極履行職責，才會使訴前程序發(fā)揮其最大功效。

最后，以現(xiàn)今實務界中對訴前程序結(jié)束后所采取的結(jié)果導向標準來看，只要公共利益在遭受持續(xù)侵害，不管行政機關(guān)是否作為，檢察機關(guān)就應當對行政機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟。通過上文可知，由于環(huán)境破壞的不可逆性，某些公共利益必然會遭受持續(xù)損害且通過訴前程序是無法進行恢復的，無法改變環(huán)境遭受破壞的既有事實，不管訴前程序效果如何，檢察機關(guān)仍需對行政機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟，此時不如直接進入到訴訟程序，以訴訟程序之“剛性”保障公益。

五、結(jié)語

對訴前程序選擇適用的探討目的不在于挑戰(zhàn)立法，而是在于完善立法。完善立法不免需要有“壯士斷腕”的決心與勇氣。因此，本文以法律案例為依托，發(fā)現(xiàn)強制適用訴前程序的弊端，并將此類案件以可量化的形式明確出來，使得檢察機關(guān)在遇到此類案件時，設定例外性的自由裁量權(quán)，根據(jù)案情情況選擇跳過訴前程序。同時，本文以立法條文為基礎，探究理論層面強制適用訴前程序的弊端，抽絲剝繭，嘗試為選擇適用訴前程序提供立法與理論上的依據(jù)。而且，本文在對訴前程序選擇適用的探討中，選擇了一種效益最大化的方式。將訴前程序最有可能不會發(fā)揮功效的三種情形抽離出來，設定選擇適用的例外情形，并且，對于上述情形中訴前程序的跳過也不具有絕對性，而是由檢察機關(guān)結(jié)合實務經(jīng)驗進行自由裁量，倘若行政機關(guān)有在訴前程序中自我糾錯的可能，也可選擇適用訴前程序。由此，當可發(fā)揮訴前程序最大功效，進而為我國環(huán)境公益做出更大的貢獻。