北京工商大學(xué)法學(xué)院 劉燁

“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”是理論研究中飽受爭議的一項(xiàng)合同無效事由，其內(nèi)涵經(jīng)過不斷演進(jìn)已然偏離最初的立法本意。理論界主張廢除論，嚴(yán)格限縮論的學(xué)者屢見不鮮。[1]與此相對，實(shí)務(wù)中，由于其概念含混，規(guī)制界限不明而被廣泛使用，成為認(rèn)定法律行為無效的“萬能鑰匙”。將其作為裁判依據(jù)的案件中不乏具有指導(dǎo)意義的案例，最高人民法院第33號指導(dǎo)案例便是適用惡意串通規(guī)則的權(quán)威案例之一。本案中，被告人金石公司將全部資產(chǎn)抵押給債權(quán)人嘉吉公司后，又將財(cái)產(chǎn)以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)移給其關(guān)聯(lián)公司田園公司，此后，田園公司再次轉(zhuǎn)移給第三方匯豐源公司，嚴(yán)重妨礙了嘉吉公司的債權(quán)實(shí)現(xiàn)。法院在裁判過程中利用事實(shí)認(rèn)定、法律適用、法律解釋等法學(xué)方法，嘗試通過闡明涵攝的過程以厘清惡意串通構(gòu)成要件的含混概念。本文將從事實(shí)認(rèn)定的不足之處、法律適用之取舍、合同無效的法律后果三個(gè)方面，結(jié)合《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》的相關(guān)理論，判辯第33號指導(dǎo)性案例裁判要旨的得失。

一、事實(shí)認(rèn)定的不足之處

（一）小前提：“主觀惡意”的認(rèn)定說理不足

在三段論法中，結(jié)論的真假系于大、小前提的正確性，而小前提的正確性則系于將依自由心證認(rèn)定確實(shí)存在的法律事實(shí)正確的涵攝于構(gòu)成要件。[2]首先，從主觀方面看，適用惡意串通規(guī)則的首要條件應(yīng)為當(dāng)事人主觀上具有“惡意”。根據(jù)主客觀結(jié)合行為說，惡意指當(dāng)事人具有損害國家、集體或第三人利益的目的。[3]據(jù)此，“惡意”的概念既不與“善意”相對，也有別于“明知”。在明知的基礎(chǔ)上，同時(shí)具有“加害”第三人的故意才符合“惡意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“意思主義的惡意”。其次，隨著法律概念的不斷演進(jìn)，惡意串通的重點(diǎn)集中于“損害國家、集體或者第三人利益”上，不強(qiáng)調(diào)雙方的通謀，只要一方明知另一方存在惡意即可。[4]但惡意串通規(guī)則有別于其他規(guī)則之處即在于“惡意”及“通謀”，所以尚應(yīng)當(dāng)在雙方具有通謀行為的情況下適用此條款。[5]歸納上述，在主觀構(gòu)成要件中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備“意思主義的惡意”和雙方“通謀”的意思表示。

第33號指導(dǎo)案例中，法院從兩方面認(rèn)定涉案財(cái)產(chǎn)第一次轉(zhuǎn)讓時(shí)當(dāng)事人具有惡意。主觀上，金石公司與田源公司在簽訂合同時(shí)，對包括金石集團(tuán)對嘉吉公司形成債務(wù)的事實(shí)明知?？陀^上，在兩公司為關(guān)聯(lián)公司的前提下，合同所涉轉(zhuǎn)讓價(jià)款與實(shí)際價(jià)值相差過大，屬于不合理的對價(jià)且并未實(shí)際支付。這些由直接的觀察及解說所構(gòu)成的意向在法學(xué)方法上稱之“原始事實(shí)”，但在意思表示的情形下，表示行為固然可以通過觀察而確定其是否存在，但表示行為內(nèi)容如何非憑觀察竟其全功，需借助于社會經(jīng)驗(yàn)或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)加以評判。[6]在此意義上，認(rèn)定第一次轉(zhuǎn)讓雙方具有逃避債務(wù)，損害債權(quán)人債權(quán)的惡意并無不妥，但不應(yīng)直接套用于第二次轉(zhuǎn)讓。第二次轉(zhuǎn)讓所涉匯豐源公司與田源公司，金石集團(tuán)均非關(guān)聯(lián)公司，案件“原始事實(shí)”僅為匯豐源公司明知金石公司對嘉吉公司所負(fù)債務(wù)，無法判辯匯豐源公司是具有“加害”嘉吉公司的動因及意思表示抑或僅為自身利益的考量，即認(rèn)定匯豐源公司主觀狀態(tài)的證據(jù)僅停留在“觀念主義的惡意”（明知），同時(shí)也無法認(rèn)定為“雙方通謀”。在說理不充分的情況下，只能推斷，法院采取的是“推定惡意”方式，此方式雖降低了規(guī)范的使用難度，但難免違背制度設(shè)計(jì)初衷之嫌。此外，惡意串通的證明標(biāo)準(zhǔn)不同于高度蓋然性的一般標(biāo)準(zhǔn)，需要達(dá)到排除合理懷疑的程度。在立法上傾向于提高標(biāo)準(zhǔn)的趨勢下，更不應(yīng)隨意認(rèn)定當(dāng)事人的主觀惡意。對此，裁判理由并未形成完整的說理。

（二）小前提：二次轉(zhuǎn)讓行為不滿足客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性

第33號指導(dǎo)案例被法院定性為惡意串通損害第三人利益導(dǎo)致合同無效，有學(xué)者認(rèn)為，此類無效合同盡管具有違法性，但只涉及特定第三人的利益，如果允許法院主動干預(yù)，未必符合當(dāng)事人意志，應(yīng)為相對無效，即僅特定的相對人才可以主張合同無效。[7]筆者贊同此種觀點(diǎn)，涉案合同既不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也不違反公序良俗，且僅針對特定第三人利益，與公共利益無涉，將處分的權(quán)利交由遭受不利的第三人行使，不進(jìn)行國家干預(yù)更為妥當(dāng)。

本案中，第二次轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為實(shí)際上并未真正侵害到嘉吉公司的債權(quán)。涉案財(cái)產(chǎn)雖已通過公示將所有權(quán)移轉(zhuǎn)至田源公司，但無論是采債權(quán)形式主義，還是有因的物權(quán)形式主義，基于無效合同，受讓人田源公司均確定地不能取得相關(guān)物權(quán)。[8]田源公司再次處分涉案財(cái)產(chǎn)行為系無權(quán)處分，加之匯豐源公司對金石集團(tuán)與嘉吉公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明知，非善意受讓人，無法通過善意取得制度取得相應(yīng)物權(quán)。申言之，第二次財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為實(shí)際上并未損害債權(quán)人利益，不符合惡意串通規(guī)則“損害第三人利益”的客觀構(gòu)成要件，嘉吉公司無權(quán)也無需主張合同無效。同時(shí)，第二份買賣合同也未損害國家、集體的利益，法院不應(yīng)越俎代庖，實(shí)行司法干預(yù)。

（三）小結(jié)

在現(xiàn)行法律規(guī)定下，縱觀第33號指導(dǎo)案例的涵攝過程，僅第一次轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的具體法律事實(shí)（S）充分滿足了惡意串通構(gòu)成要件（T），可以形成小前提。①第二次轉(zhuǎn)移行為無論是“惡意通謀”的主觀構(gòu)成要件還是“實(shí)際造成損害”的客觀構(gòu)成要件均不滿足，無法被正確的涵攝，法院將兩次轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)行為均適用惡意串通規(guī)則加以規(guī)制存在不合理之處。

二、法律適用之取舍

（一）惡意串通規(guī)則立法溯源

當(dāng)下，惡意串通規(guī)則被廣泛適用，實(shí)際上，在《民法通則》出臺以前，惡意串通在民法各版本草案中均是指“一方當(dāng)事人與相對人的代理人惡意串通，導(dǎo)致所達(dá)成的法律行為違背相對人的真實(shí)意愿”。立法者本意如此，早期理論研究同樣是基于此種含義展開討論。[9]隨著時(shí)間的流逝，惡意串通的適用邊界被不斷擴(kuò)充，成為解決各類合同問題的“靈丹妙藥”。由于惡意串通規(guī)則語意模糊，與通謀虛偽表示、債權(quán)人撤銷權(quán)等規(guī)則相競合，導(dǎo)致許多糾紛被簡單地劃歸到此范疇當(dāng)中，嚴(yán)重侵蝕了其他規(guī)范所“管轄”的領(lǐng)域。這也使理論界中嚴(yán)格限縮論、廢除論的呼聲高漲。

（二）大前提：第三人撤銷權(quán)與惡意串通規(guī)則對比

同一法律事實(shí)可能充分滿足兩個(gè)以上的法條或法律規(guī)定，針對本案第一次財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為（S），即可以被涵攝進(jìn)惡意串通規(guī)則的構(gòu)成要件（T1），亦可以被涵攝進(jìn)第三人撤銷權(quán)規(guī)則的構(gòu)成要件（T2）中。在法條所規(guī)定之法律效力同一時(shí)，其競合并不引起嚴(yán)重的問題，蓋排除其中某一法條之適用并無實(shí)益。[10]但惡意串通規(guī)則涉及到含義不明、適用混亂等問題，作為指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)通過比較，選擇更為妥當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，使案件達(dá)到明確惡意串通的適用范圍的功能。

從客觀方面看，債權(quán)人撤銷權(quán)與惡意串通規(guī)則相異之處在于惡意串通僅需要達(dá)到“損害國家、集體或者第三人利益”即可，而債權(quán)人撤銷權(quán)的適用條件局限于法條所列舉的情形。但進(jìn)一步討論，以適用條件為區(qū)分意義不大。衡諸某規(guī)定之立法意旨顯然過狹，以致于不能貫徹其意旨時(shí)，顯然有越過文義，將其適用范圍擴(kuò)張至原本不包括之類型的必要。[11]債權(quán)人撤銷權(quán)制度的立法目的在于保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，只要債務(wù)人存在減少責(zé)任財(cái)產(chǎn)的行為并損害了債權(quán)人債權(quán)，均應(yīng)成為撤銷權(quán)規(guī)制的對象，應(yīng)通過目的性擴(kuò)張的方法加以補(bǔ)充。[12]此外，在客觀要件中，更為重要的區(qū)別在于債權(quán)人撤銷權(quán)只適用于金錢債權(quán)。非金錢債權(quán)中，如商品房一物二賣等，尚有特別規(guī)定，導(dǎo)致其適用空間進(jìn)一步縮減。

從主觀方面看，無償情況下債權(quán)人行使撤銷權(quán)無需證明債務(wù)人及第三人主觀狀態(tài)，有償情況下僅需證明第三人具有“觀念主義的惡意”，即明知。而適用惡意串通時(shí)，無論是否有償，債權(quán)人均要證明合同雙方具有“意思主義的惡意”，即共同故意。試圖證明“意思主義的惡意”難度更大，債權(quán)人需要負(fù)擔(dān)更重的證明責(zé)任。

在期限上，行使債權(quán)人撤銷權(quán)受除斥期間的限制，而法律中并未規(guī)定惡意串通受時(shí)限約束，最高人民法院同樣認(rèn)為“請求確認(rèn)合同無效無期限限制”。[13]無效合同系違反了法律規(guī)定或侵害了社會公共利益，應(yīng)由法院實(shí)行國家干預(yù)，不適用時(shí)效。同理，在惡意串通的客觀要件中，損害國家、集體的利益必然不受期限的限制。而在涉及特定第三人的利益時(shí)，一方面，需要權(quán)利人自行主張無效，另一方面，合同違法性較弱，與公序良俗、強(qiáng)制性法律無涉，理應(yīng)受到期限的限制。[14]此外，以法律體系的角度考量，共同立法意旨已烘托出利用時(shí)效制度限制權(quán)利的原則，不應(yīng)僅適用于已有規(guī)定之特別案型，也應(yīng)適用于具備該等明文規(guī)定之共同構(gòu)成要件的案型。[15]即使尚且沒有法律規(guī)定，基于法律體系價(jià)值的一貫性考慮，處理此類惡意串通合同時(shí)理應(yīng)將期限問題納入考量范圍。

（三）小結(jié)

經(jīng)過漏洞填補(bǔ)，第三人撤銷權(quán)與惡意串通規(guī)則在期限方面已經(jīng)趨同，客觀構(gòu)成要件上，至少在本案例所涉及的金錢債權(quán)中并無差別。而主觀構(gòu)成要件上，適用債權(quán)人撤銷權(quán)的證明責(zé)任更低。最高人民法院梳理的三項(xiàng)差異中，只有主觀要件的證明標(biāo)準(zhǔn)有實(shí)質(zhì)性差異。因此，此類侵害特定第三人債權(quán)的法律事實(shí)（S）可以被（針對第三人金錢債權(quán)的）惡意串通的構(gòu)成要件（T1）與第三人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件（T2）所涵攝。此外，撤銷權(quán)制度概念明確，構(gòu)成要件清晰，在處理此類案件時(shí)，將其作為裁判依據(jù)更為合理。廣泛使用概念、范圍均不清晰的惡意串通規(guī)則不僅減損了其他制度的價(jià)值，更易于導(dǎo)致同案不同判之亂象。

三、合同無效法律后果的規(guī)則缺陷

第33號指導(dǎo)案例的指導(dǎo)意義之一為解釋了合同無效后的法律后果，解決了財(cái)產(chǎn)返還問題。在本案例中，最高人民法院劃分了原《合同法》第五十八、五十九條的界限[13]，認(rèn)為第五十九條僅適用于能夠確定第三人為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的情況，如此限縮具有實(shí)質(zhì)上的合理性，但《合同法》第五十九條作為帶有公法性質(zhì)的條文出現(xiàn)在私法中被理論界所詬病，《民法典》已經(jīng)將其刪除，對此條文含義的斧正已無實(shí)際意義。[16]

惡意串通規(guī)則的法律后果真正面臨的問題不在于歸還主體，而是歸還的范圍。僅涉及特定第三人利益時(shí)，不加限定的要求返還所有財(cái)產(chǎn)與當(dāng)下法律體系追求的價(jià)值不統(tǒng)一。倘若債務(wù)人侵害了債權(quán)人債權(quán)范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，為保障債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，應(yīng)當(dāng)賦予其追回的權(quán)利。而超出其債權(quán)范圍的部分，無論債務(wù)人是否有償或出于何種主觀目的而轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)均與債權(quán)人無涉，系債務(wù)人自由處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。尤其在法律已經(jīng)摒棄“民事制裁”規(guī)定后，若不對惡意串通損害特定第三人利益的法律后果作出限定，有損當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。在指導(dǎo)案例中，由于嘉吉公司對金石公司全部財(cái)產(chǎn)享有抵押權(quán)，所以沒有涉及到歸還財(cái)產(chǎn)范圍問題，但出于實(shí)務(wù)考慮，此問題依舊存在釋明的必要。針對此類情況，惡意串通的法律效果應(yīng)當(dāng)與債權(quán)人撤銷權(quán)的法律效果保持一致，財(cái)產(chǎn)返還的范圍應(yīng)以債權(quán)人的債權(quán)為限，以維護(hù)法律體系的統(tǒng)一性。

四、結(jié)語

第33號指導(dǎo)案例是最高人民法院在司法層面，利用實(shí)際案例對惡意串通規(guī)則進(jìn)行規(guī)范的權(quán)威案例。雖然僅憑借單一案例很難將學(xué)說觀點(diǎn)眾多、概念復(fù)雜的惡意串通規(guī)則完全釋明，但在此過程中，從方法論的角度，通過法律解釋、漏洞填補(bǔ)、事實(shí)認(rèn)定等方式對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了有益的探索。不足之處在于，指導(dǎo)案例中并未明確地將主客觀構(gòu)成要件與其他制度的邊界等基本問題進(jìn)行說明。在將其與債權(quán)人撤銷制度比較時(shí)說理簡單，沒有指出處理相似案件時(shí)適用概念明確、構(gòu)成要件清晰的債權(quán)人撤銷權(quán)制度更為妥當(dāng)，而是交給當(dāng)事人選擇。

當(dāng)下，雖然《民法典》將惡意串通規(guī)則保留，但在其與通謀虛偽表示一并規(guī)定的情況下，明確惡意串通適用范圍的需求更加急迫。事實(shí)上，通謀虛偽表示進(jìn)一步壓縮了惡意串通的適用空間，導(dǎo)致惡意串通的意思表示必須為真實(shí)且發(fā)生效力的，如此才能與通謀虛偽表示區(qū)分。在債務(wù)人與相對人出于真實(shí)意思表示訂立合同時(shí)，如果涉及到公共利益可以采用公序良俗無效規(guī)則判定無效。如果僅涉及到特定第三人利益，又因債權(quán)人撤銷權(quán)制度的存在而使惡意串通規(guī)則的適用范圍局限在非金錢債權(quán)。支持保留的學(xué)者從通謀虛假表示“僅關(guān)注手段行為”過于片面等角度為惡意串通規(guī)則辯駁，未實(shí)際上解決整體規(guī)范體系存在的諸多適用難題。[17]

概言之，司法層面第33號指導(dǎo)案例的指導(dǎo)意義隨著法律規(guī)定的演進(jìn)逐漸式微，立法層面雖保留了惡意串通規(guī)則，但理論界的爭論尚未停息，尤其在惡意串通侵害第三人債權(quán)方面引發(fā)了頗多討論。立法者更應(yīng)以方法論為基礎(chǔ)，厘清惡意串通規(guī)則的混沌概念，以期更妥善地解決實(shí)務(wù)問題。

注釋

①《民法典》出臺后明確了通謀虛偽表示規(guī)則在某些條件下與惡意串通規(guī)則競合，有觀點(diǎn)認(rèn)為，將導(dǎo)致惡意串通規(guī)則僅適用于表意真實(shí)的情況。