田岱月，王琪瑞

(四川大學 法學院，四川 成都 610207)

《中華人民共和國民法典〈婚姻家庭編〉》 (以下簡稱《民法典〈婚姻家庭編〉》)第1088條規(guī)定： “夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協(xié)助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。”該條對《中華人民共和國婚姻法》 (以下簡稱《婚姻法》)第40條(1)《婚姻法》第40條： “夫妻書面約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償?！钡囊?guī)定進行了修正，將離婚經(jīng)濟補償制度的適用范圍擴至所有的夫妻財產(chǎn)制類型。適用范圍限制的取消意味著無論是采取何種夫妻財產(chǎn)制類型的家庭，只要滿足了離婚經(jīng)濟補償制度的條件要素，就都得以申請離婚經(jīng)濟補償，這種修正最有可能導致的結(jié)果就是司法實踐中適用頻率的大幅提高。因此，厘清離婚經(jīng)濟補償制度的每一個構成要素，并從過往的司法實踐中總結(jié)出適用經(jīng)驗，對發(fā)揮離婚經(jīng)濟補償制度的制度效用，實現(xiàn)離婚公平具有重要意義。

一、離婚經(jīng)濟補償制度條件要素的厘定

(一)“義務”范圍之澄清

《民法典〈婚姻家庭編〉》對離婚經(jīng)濟補償制度的條件要素采取典型列舉加一般概括的方式表達，將條件要素綜合概括為夫妻一方在家庭內(nèi)部負擔的較多義務，并進行了三種典型列舉。其中，“撫育子女”的義務的直接法律依據(jù)為《民法典〈婚姻家庭編〉》第1058條(2)《民法典〈婚姻家庭編〉》第1058條：夫妻雙方平等享有對未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護的權利,共同承擔對未成年子女撫養(yǎng)、教育和保護的義務。、1067條第1款(3)《民法典〈婚姻家庭編〉》第1067條第1款：父母不履行撫養(yǎng)義務的,未成年子女或者不能獨立生活的成年子女,有要求父母給付撫養(yǎng)費的權利。和《未成年人保護法》第二章；“照顧老年人”的義務的直接法律依據(jù)為《民法典〈婚姻家庭編〉》第1067條以及《老年人權益保障法》第二章；但“協(xié)助另一方工作” 的義務在我國現(xiàn)行法律體系中卻沒有直接的實體法依據(jù)。盡管《民法典〈婚姻家庭編〉》第1043條第2款(4)《民法典〈婚姻家庭編〉》第1043條第2款：夫妻應當互相忠實,互相尊重,互相關愛;家庭成員應當敬老愛幼,互相幫助,維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。規(guī)定： “家庭成員之間應當敬老愛幼、互相幫助?！钡撘?guī)定被定性為倡導性、宣誓性規(guī)定，未有具體的權利義務規(guī)范，且不具有可訴性(5)2001年《最高人民法院適用婚姻法司法解釋(一)》第4條指出： “當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！?，所以不應將其認定為“協(xié)助一方工作”義務的實體法基礎。從文義解釋和立法邏輯的妥當性考量，法條規(guī)范所典型列舉的義務明顯超出了法定義務的范疇，故在解釋法條規(guī)范中因無法窮盡化列舉而概括的“等”字時應將義務進行擴大化解釋，并且此種擴大化解釋在實踐中也有相應的正當性基礎。因為“家庭實際上就是一個小型的工廠，家庭勞動不僅包括撫養(yǎng)兒童、燒茶煮飯、收拾住所，還包括照顧病員、護理老人等各項輔助任務。”[1]而立法規(guī)定為法定義務的家庭勞動僅是一部分，甚至是極少一部分。故為了實現(xiàn)離婚公平，除卻法定義務的多擔應進行補償以外，超出法定義務的其他家庭勞動付出亦應得到法律的肯定性評價。因此，《民法典〈婚姻家庭編〉》第1088條規(guī)定的離婚經(jīng)濟補償?shù)目腕w宜從廣義理解，包括法定義務和其他家庭勞動付出。另外，值得說明的是，立法并未在離婚經(jīng)濟補償制度中提及“家務勞動”，且家務勞動的范疇在理論中也未達成一致，從尊重立法的角度出發(fā)，本文將離婚經(jīng)濟補償?shù)臈l件要素限定為家庭內(nèi)部承擔的較多義務，且該義務為擴大解釋的義務。(6)本文中提到的“義務”皆為擴大解釋的“義務”。

(二)“較多義務”的衡量

離婚經(jīng)濟補償制度條件要素的滿足不僅有“質(zhì)”的要求——義務的承擔，還需要“量”的滿足——“較多義務”，即只有一方滿足負擔較多義務的量的積累后，才可以申請補償。然問題是何以衡量“較多”？針對該問題，有學者指出： “不應將家務貢獻的原因表述為“較多”，“較多”的概念過于泛化，可能會誤導當事人糾纏在誰家務做得更多上”。[2]筆者對此存有不同看法，“較多”作為法律概念雖確有泛化之嫌，然該種表達所起之作用則正如立法概念中常使用的“合理” “適當”等詞，出于制度建構的特性本就無法準確表達，只能有賴于司法實踐中法官綜合各因素進行裁量，因此，在條文建構中適用“較多”一詞也未嘗不可。至于“較多”的衡量和認定，筆者認為應立足于司法實踐進行量化判斷。筆者通過檢索案例發(fā)現(xiàn)，在夫妻雙方因感情不和分居或一方常年在外打工而由另一方負擔家庭內(nèi)部“義務”的情況下，對于“較多義務”的判斷往往較為清晰，法院通常根據(jù)當事人提供的基本證據(jù)和雙方當事人的陳述來認定，從而適用經(jīng)濟補償。但在夫妻雙方共同生活的情況下，“較多義務”的證明難度將會很大。具體而言，“誰主張誰舉證”的舉證原則要求請求補償?shù)囊环奖仨毺峁┳C據(jù)證明負擔了較多的義務，然家務內(nèi)部義務承擔的證明因其具有“私密性”而相當困難。一方面，城市化進程的發(fā)展使得傳統(tǒng)的“熟人社會”正在被打破，鄰里之間不似過往般相互關注，依靠鄰居提供證人證言舉證證明的可能性在不斷降低；另一方面，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間承擔較多義務往往是基于其對婚姻長久穩(wěn)定的信賴，法律不應也不能鼓勵當事人一方收集相應證據(jù)，否則將會有違最基本的婚姻家庭倫理觀。故此，當事人在持續(xù)共同生活的情形下，一方如何證明其承擔了“較多”義務則成為司法認定之難題。在舊的法律規(guī)范中，因限制離婚經(jīng)濟補償制度的適用范圍，該認定難題并不突出，但現(xiàn)今的法律制度將離婚經(jīng)濟補償制度的適用范圍擴大到了所有的財產(chǎn)制，請求離婚經(jīng)濟補償案件的數(shù)量也必然會增多，“較多義務”的認定將會成為不可避免的適用問題。筆者認為，在夫妻雙方共同生活的背景下認定“較多義務”的承擔，應當重新建構舉證體系，不強制要求當事人必然達到“高度蓋然性”的舉證標準，而應當強化法院的職權探知，在當事人提供基礎線索后積極向相關單位或人員調(diào)查取證，進而根據(jù)各方面調(diào)查線索進行綜合認定。[3]

二、離婚經(jīng)濟補償制度時間要素的厘定

《民法典〈婚姻家庭編〉》第1088條將離婚經(jīng)濟補償?shù)臅r間限定在“離婚時”?！半x婚時”通常以一方提起離婚請求為“離婚時”的起點，以婚姻關系的結(jié)束時間點作為 “離婚時”的終點。終點的認定根據(jù)離婚方式的不同而有所不同：協(xié)議離婚(7)協(xié)議離婚包括婚姻當事人在婚姻登記機構所做的登記離婚以及經(jīng)法院調(diào)解后達成的離婚，本文的協(xié)議離婚僅指前者，即登記離婚。的以夫妻雙方在民政部門領取離婚證為婚姻關系結(jié)束的象征；訴訟離婚的則以離婚判決生效時為婚姻關系的結(jié)束時間。以上認定在司法實踐中一般不存在困難。但問題在于，出于離婚經(jīng)濟補償制度所追求的離婚公平的價值目標，以“離婚時”作為提起離婚經(jīng)濟補償?shù)臅r間限定是否具有合理性？筆者認為，應當結(jié)合離婚方式的不同而予以區(qū)別探討。在協(xié)議離婚中，雙方達成離婚協(xié)議領取離婚證婚姻關系即告終結(jié)，以“離婚時”作為離婚經(jīng)濟補償請求權行使的時間限定，可能會對權利保護意識較弱、不知離婚經(jīng)濟補償制度的當事人會造成保護疏漏(尤其是農(nóng)村居民)，因此，筆者對這種限定的合理性存疑；在訴訟離婚中，僅限于“離婚時”可以提起離婚經(jīng)濟補償，則意味著離婚經(jīng)濟補償應當適用遮斷效力(8)遮斷效力也稱失權效力，其功能是督促當事人在既判力基準時點將所有的訴訟請求和反訴請求及時提出，以促進糾紛的一次性解決。，即一方當事人的離婚經(jīng)濟補償申請，必須在離婚訴訟的同時提出，離婚訴訟結(jié)束后提出將不再受司法保護。[4]筆者認為，這種限定具有一定的合理性。一方面是有利于節(jié)約訴訟成本，另一方面通常也不會造成對當事人利益保護的疏漏。其理由是，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得國民的法律意識不斷提高，“不知法者”的現(xiàn)象相對減少，當事人在訴訟過程中為了實現(xiàn)其利益最大化通常會主動了解相關制度，即使存有法律意識淡薄、不了解離婚經(jīng)濟補償制度的情況，法院在審判或調(diào)解的過程中也應當履行釋明和告知義務，使當事人對離婚經(jīng)濟補償制度有明確的認知，如此既能防止當事人利益保護的疏漏，又能起到法律宣傳的效果，故在訴訟離婚時，采取“離婚時”的限定具有合理性。但應當注意的是，認定上述合理性的前提是當事人知道離婚經(jīng)濟補償制度(無論是通過法官釋明還是主動了解的方式)，如果當事人在整個訴訟的過程中不知道離婚經(jīng)濟補償制度且法院在審判或調(diào)解過程中也未加以釋明，則同協(xié)議離婚時，負擔義務較多的一方不知離婚經(jīng)濟補償制度的情形一致。筆者認為，在這種情況下為保障其合法權益，實現(xiàn)離婚公平，應當比照普通的訴訟時效，允許滿足離婚經(jīng)濟補償條件要素的權利人在離婚后三年內(nèi)提出離婚經(jīng)濟補償請求，但應存有例外，如果另一方能夠證明請求權人在離婚時明知自己享有權利卻不行使或曾明確表示放棄的除外。另外，還有一種特殊情況也應充分考慮，前述考量針對的是隨著婚姻關系的終結(jié)，家庭義務的負擔也當然終止的情形，然并不是所有的家庭義務的承擔都會隨著婚姻關系的解除而終結(jié)。最為典型的就是夫妻雙方離婚后，由一方撫養(yǎng)子女，在這種情況下，家庭義務得以衍生，一方依舊承擔了較多的義務，理應獲得補償，且這種補償應當被認為是繼續(xù)性的補償。針對這種特殊情形，筆者認為，應當參照請求支付撫養(yǎng)費的規(guī)定，在家庭義務持續(xù)期間不適用訴訟時效，待家庭義務終結(jié)(如子女成年)后再依普通訴訟時效計算。當然，若在家庭義務持續(xù)期間，一方主張對某部分進行補償，則該部分轉(zhuǎn)化為債權請求權，適用訴訟時效。除此之外，還有部分學者主張在“婚姻關系存續(xù)期間”也可以提起離婚經(jīng)濟補償。[5]筆者認為，這種觀點欠妥，婚姻法以維護婚姻家庭關系的穩(wěn)定為立法原則，婚姻亦被視為情感的結(jié)合體，尤其是在崇尚婚姻自由的當代，很大程度上雙方的分工和付出都是情感的考量，在婚姻關系存續(xù)期間過分強調(diào)婚姻內(nèi)部的經(jīng)濟關系反而會破壞婚姻的穩(wěn)定，有違婚姻倫理原則?！吧鐣_立婚姻制度的根本目的，一方面是為了夫妻互相幫助、互相依存、共享幸福生活，另一方面也是要夫妻共同承擔人類遺傳的繁重責任、共同奮斗。因此，無論如何婚姻法在保障個人權益的前提下，絕不應該鼓勵一些人在婚姻生活中斤斤計較、影響夫妻感情的行為。”[6]

三、離婚經(jīng)濟補償制度方式要素的厘定

(一)離婚經(jīng)濟補償制度方式要素的選擇

《民法典〈婚姻家庭編〉》第1088條在原《婚姻法》第40條的基礎上，明確規(guī)定離婚經(jīng)濟補償?shù)木唧w內(nèi)容由雙方當事人協(xié)商，協(xié)商未果則由司法介入進行裁決。該規(guī)定為離婚經(jīng)濟補償協(xié)議內(nèi)容的確定提供了兩種方式選擇，且兩種方式之間存有先后順位。第一順位的方式為雙方當事人協(xié)商，這是自由主義和個人主義思想在婚姻家庭領域浸潤的結(jié)果，也是家庭區(qū)別于其他單位所獨有的私密性和情感性因素的必然選擇。意思自治在離婚領域內(nèi)的運用，是夫妻雙方主體意識和人格精神的表現(xiàn)，體現(xiàn)的是離婚當事人的形式理性和實質(zhì)理性。[7]不僅如此，意思自治方式本身也是處理和協(xié)調(diào)離婚糾紛的有效途徑。不過，婚姻家庭的運行雖強調(diào)意思自治，但也不能允許其根據(jù)功利的理由進行隨意處置?；橐黾彝プ鳛樯鐣M成的最小單位，其自產(chǎn)生之初就負擔著諸多社會功能，如果任由當事人隨意處置婚姻關系，則可能會導致婚姻關系中處于強勢的一方不會和弱勢一方進行同等協(xié)商，從而侵蝕弱勢方的意思自由。在婚姻存續(xù)期間因雙方利益的同向性，這種傾向表現(xiàn)的自不會過于明顯，但一旦婚姻關系破裂，則原態(tài)畢露，必會使弱勢方的合法利益受損。正如博登海默所言： “任何自由都容易被肆無忌憚的個人和群體所濫用?！惫蕠矣斜匾M行相應的干預，平衡雙方當事人的利益，實現(xiàn)真正意義上的自由。國家在婚姻家庭領域往往以自治和權利的保障者、補充者的身份出現(xiàn)，《民法典〈婚姻家庭編〉》第1088條后半句體現(xiàn)的則是國家的補充性角色，故只有在當事人協(xié)商未果的情況下司法裁決才能作為第二順位的方式進行。后半句的規(guī)范不僅明確地為國家適度干預離婚經(jīng)濟補償提供了法律依據(jù)，也為當事人合法權益的保護提供了方式補充。

(二)意思自治方式選擇后的相關問題

1.離婚經(jīng)濟補償協(xié)議的效力瑕疵

依上述分析，離婚經(jīng)濟補償首當尊重夫妻雙方的意思自治，意思自治就必然會涉及意思表示自由與否的問題。在意思自治的方式選擇下，離婚經(jīng)濟補償協(xié)議通常以離婚協(xié)議中的組成部分或者補充協(xié)議的形式呈現(xiàn)，在應然狀態(tài)下，這些協(xié)議是當事人在符合法定情形時雙方平等自由合意的結(jié)果，然在具體實踐中，該種應然狀態(tài)通常會因受到其他因素干擾而被打破。干擾的因素諸多，最為典型的包括以下幾種：第一，夫妻一方利用在家長期形成的優(yōu)勢權力機制，迫使另一方對多擔的家庭勞動無法得到合理補償。這種現(xiàn)象在農(nóng)村依舊較為普遍。具體而言，農(nóng)村家庭觀念和夫妻權力機制變革進程較慢，“男主外、女主內(nèi)”的傳統(tǒng)家庭勞動分工思想依舊大量存在，這種分工往往會導致男方享有必然的家庭優(yōu)勢地位，而女方則相對弱勢，其在離婚時很可能基于不平等的權力結(jié)構形成意思表達的不自由；第二，除了上述情況外，還有可能存在多擔家務的一方因為長期處于另一方家暴、吸毒等不能忍受的生活境況，為求盡快擺脫而不得不放棄這部分權益的情形；第三，還有可能表現(xiàn)為一方以承擔義務較多的另一方及其家人的生命、健康、名譽等重大利益相要挾，迫使其放棄該部分權益的情形等。[8]這些干擾因素都會對承擔義務較多的一方的意思自由構成影響，并且在很大程度上會迫使其權益得不到充分補償甚至放棄權益要求。對于該種效力瑕疵，《民法典(婚姻家庭編)》未有調(diào)整。筆者認為，根據(jù)民法體系化解釋，應當適用《中華人民共和國民法典(總則編)》第150條(9)《民法典(總則編)》第150條：一方或者第三人以脅迫手段,使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為,受脅迫 方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。和151條(10)《民法典(總則編)》第151條：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形,致使民事法律行為成立時顯失公平的,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。的法律規(guī)定，由司法審判權介入，對離婚經(jīng)濟補償協(xié)議進行矯正，法院經(jīng)審查認定確實存有上述不正當因素干擾意思自由的情形時，應當根據(jù)承擔較多義務一方當事人的請求撤銷有關放棄離婚經(jīng)濟補償或不合理補償離婚經(jīng)濟補償?shù)膮f(xié)議，以充分保護其離婚經(jīng)濟補償請求權的實現(xiàn)，維護離婚公平。需要注意的是，此處所指的干擾因素的作用力應該來自未承擔或未多擔較多義務的一方，如果是因為承擔義務較多的一方基于情感的因素而主動放棄，后期又反悔的，則不可撤銷。因此，法院在裁判該類案件時，應當根據(jù)證據(jù)，準確分析個案中是否存有干擾意思自由的情形，以及該干擾因素的作用力源自哪一方，力求真正做到“給每個人應得的部分?！?/p>

2.離婚經(jīng)濟補償協(xié)議的違約金條款

離婚經(jīng)濟補償具體內(nèi)容的確定以當事人意思自治為原則。若夫妻雙方以離婚為前提，訂立包含有離婚經(jīng)濟補償條款的離婚協(xié)議或者補充協(xié)議，并在其中約定一方如果沒有按期支付離婚經(jīng)濟補償金，則應當支付違約金。這一意思自治主導下的違約金條款該如何認定？筆者認為，該違約金條款不具有拘束力?！吨腥A人民共和國民法典〈合同編〉》第464條第2款(11)《民法典〈合同編〉》第464條第2款：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,適用有關該身份關系的法律規(guī)定;沒有規(guī)定的,可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。規(guī)定：有關身份關系的協(xié)議在其相應編沒有規(guī)范時，可參照適用合同編的規(guī)定。參照適用的前提是“擬處理的構成要件事實與被引用的構成要件事實相似而不統(tǒng)一，大同而小異?！盵9]離婚經(jīng)濟補償制度的目的是為了補償因夫妻婚內(nèi)分工而給負擔較多家庭義務一方造成的人力資本減損，目標是實現(xiàn)離婚公平。然從婚姻的倫理性因素考慮，家庭內(nèi)部義務分擔的失衡是夫妻的情感因素和經(jīng)濟因素綜合作用的結(jié)果，故其與一般的財產(chǎn)契約具有明顯的屬性差異。離婚經(jīng)濟補償義務的法理基礎在于夫妻結(jié)合而成的內(nèi)部身份關系而非平等主體之間完全依據(jù)意思自治設立的財產(chǎn)關系,故承擔義務較多的一方不應當以違約金的形式獲利。另外，其與財產(chǎn)法不同，一方違約后給對方帶來的損失無法確定，也無法衡量此類違約金過高與否的問題。當然，此處必須排除一種例外情況，即雙方當事人訂立了離婚經(jīng)濟補償協(xié)議之后，一方向另一方出具欠條，承諾將離婚經(jīng)濟補償金在一定時間內(nèi)支付給承擔義務較多的一方，若逾期未支付，則承擔違約責任，此時二者成立附期限的債權債務關系，當適用違約金條款進行調(diào)整，且即使存在違約金設置不當?shù)那樾危ㄔ阂部砂磳嶋H情況進行調(diào)整。(12)參見貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院(2017)黔27民終1795號民事判決書。

四、離婚經(jīng)濟補償制度標準要素和形式要素的厘定

霍布斯曾言： “法律之明了，不盡在其條文之詳盡，乃在其用意之明顯，而民得其喻也”?！睹穹ǖ洹椿橐黾彝ゾ帯怠返?088條的規(guī)定蓋就是此種寓意，通過為離婚經(jīng)濟補償制度提供法律指引，得讓在婚姻體系內(nèi)部的民事主體正視家庭分工的價值。然“天下之事，不難于立法，而難于法之必行”，黑格爾曾言： “法律規(guī)定的愈明確，其條文就愈容易切實地施行?！绷⒆阌谖覈碾x婚經(jīng)濟補償制度，法律規(guī)定僅有《民法典〈婚姻家庭編〉》第1088條，且加之《民法典》制定本身的抽象性，該法律條文只能對離婚經(jīng)濟補償制度的落實進行原則性指引，無法具體形成一套完整的補償機制。系統(tǒng)論強調(diào)每一個要素在系統(tǒng)中都處于一定的位置，并起著一定的作用，只有要素之間相互協(xié)調(diào)，環(huán)環(huán)相扣才能科學有效地解決糾紛。一套完整的補償機制的建立需將各個要素厘定清楚，才能最大化地發(fā)揮其價值與效用。離婚經(jīng)濟補償制度隨著其適用范圍的無限制將會被更高頻率地被運用于實踐，其落實不僅需要立法上原則的指引，更需要可操作性的考量，即補償?shù)臉藴嗜绾未_定？該采取何種補償方式？雖立法給予了當事人以充分協(xié)商的權利，但一旦協(xié)商未果就會訴至法院，法院此時該如何衡量評判就會因離婚經(jīng)濟補償制度要素規(guī)定的不完整而陷入困境，所致結(jié)果必然是法官僅憑個人認知和經(jīng)驗進行自由裁量，然未有標準參考的自由裁量則很有可能因法官個人法律意識支配的限制而被異化。因此，厘定離婚經(jīng)濟補償?shù)臉藴室睾托问揭貙Πl(fā)揮離婚經(jīng)濟補償制度的效用亦具有與前述法律所明確的要素同等重要的意義。

離婚經(jīng)濟補償?shù)臉藴室貨Q定著“負擔較多義務”的一方的權益能在多大程度上得到支持。學界對離婚經(jīng)濟補償標準的確定提出了諸多參考因素并主張在司法解釋中予以列明，主要包括一方負擔義務的多少；另一方在婚姻期間因其少擔家庭義務而獲得的利益之大??；雙方的財產(chǎn)狀況和經(jīng)濟能力；婚姻關系存續(xù)期間的長短；生育子女的數(shù)量以及子女由哪方撫養(yǎng)等等。筆者認為，在司法解釋中列舉這些參考因素，對具體判斷離婚經(jīng)濟補償?shù)臉藴识詿o較大意義。一方面，法官在適用離婚經(jīng)濟補償制度時對上述因素基本都會有所考量，(13)參見湖北省咸寧市中級人民法院(2014)鄂咸寧中民一終字第20號民事判決書；參見福建省三明市中級人民法院(2015)三少民終字第3號民事判決書。對諸如此類的因素再用司法解釋進行明示，難免有浪費資源之嫌；另一方面，如果對諸參考因素進行過多的列舉，可能會抑制法官立足于離婚經(jīng)濟補償制度的目的本身來考量評判的主觀能動性。學界除了對離婚經(jīng)濟補償?shù)膮⒖家蛩剡M行列舉外，還有一種觀點就是參照家政服務行業(yè)的工資標準進行認定，[10]筆者認為，婚姻的本質(zhì)是倫理的，這種方法因與婚姻的本質(zhì)相違背而當然不具合理性。然標準要素作為離婚經(jīng)濟補償制度落實的保障，是法官進行利益衡量時所參照的最基本評判，故必須要予以明確。筆者認為，標準要素的厘定應當是對離婚經(jīng)濟補償制度的本質(zhì)進行把握后的物化體現(xiàn)，應當將其認定為一方由于多擔家庭義務而喪失的社會生存和發(fā)展能力，也即市場上獨立工作掙錢的能力。[11]該要素是決定離婚經(jīng)濟補償標準的首要也是最基礎的考量。以這點為基礎，法院可以根據(jù)離婚經(jīng)濟補償請求權人提供的其在正常工作的情況下的掙錢能力的證據(jù)，例如其在離職之前所從事的工作，以及與其同一批從事該工作的人的平均薪酬等，再結(jié)合個案的實際情況進行綜合判斷確定補償數(shù)額，以期最大限度地實現(xiàn)個案中夫妻雙方的離婚公平。

至于離婚經(jīng)濟補償制度的形式要素，若當事人未約定以何種財產(chǎn)形式給付的，法院應當在綜合雙方意愿的情況下判決財產(chǎn)的給付形式，對此，司法解釋不需進行明確規(guī)定。但司法解釋需明確的是，若法院判決以金錢的形式為給付，原則上應一次性完成給付，只在“承擔較多義務”的一方明確同意另一方的分期給付請求或存有家庭義務的承擔不會隨著婚姻關系的解除而終結(jié)的情況時才可以分期給付。其理由是，首先，法院在具體確定離婚經(jīng)濟補償金額時，一定會參考的因素就是相對方當時的經(jīng)濟狀況，即有沒有給付能力以及有多大的給付能力。若將離婚經(jīng)濟補償?shù)慕o付判定為分期給付，可能導致的后果就是法院為最大限度地實現(xiàn)離婚經(jīng)濟補償請求權人的權益而做出超出相對方當時的實際經(jīng)濟水平的裁量，從而造成矯枉過正；其次，夫妻關系的終結(jié)必然是情感的終結(jié)，離婚經(jīng)濟補償權利人也必然希望盡快了結(jié)，一次性支付能夠切實保障離婚經(jīng)濟請求權人權利的實現(xiàn)；最后，離婚后雙方有可能還會組建新的家庭，一次性支付完補償金，對維護雙方組成的新家庭的穩(wěn)定也具有積極意義。

五、離婚經(jīng)濟補償制度的司法適用審視

(一)原離婚經(jīng)濟補償制度的司法適用概況

原《婚姻法》規(guī)定的離婚經(jīng)濟補償制度將適用范圍限制在采取分別財產(chǎn)制的家庭之中，是出于夫妻在約定財產(chǎn)分別所有的情況下，家庭義務的超額承擔難以通過夫妻共同積累的財產(chǎn)獲得相應補償?shù)目剂?，故為了實現(xiàn)權利與義務的統(tǒng)一，遂由法律介入進行規(guī)制。該制度在創(chuàng)設之初，深受學者推崇，然在司法實踐的檢視中，卻因受其適用范圍的限制未發(fā)揮出應有的效果。具體而言，在司法實踐中，由于大多數(shù)家庭依舊采用“同居共財”的夫妻共同財產(chǎn)制，未能滿足原離婚經(jīng)濟補償制度的條件限制，故大多數(shù)法院都以當事人離婚經(jīng)濟補償?shù)恼埱蟛粷M足法定條件為由判決不予支持。但是，也有部分案例突破了法定條件的限制，通過尋求制度背后的法理價值支持了離婚經(jīng)濟補償請求。這種常見于雙方分居、無共同財產(chǎn)的情形?！半p方雖未約定適用分別財產(chǎn)制，但兩人分居多年，雙方各自所得的財產(chǎn)均獨立保管使用，一方在事實上根本無法處置分居期間另一方所得的財產(chǎn)收入，所以事實上雙方分居多年的行為默示了財產(chǎn)所得各自支配，因一方獨自撫養(yǎng)婚生女至成年而付出了較多義務，應當由另一方給付經(jīng)濟補償?！?14)參見吉林省蛟河市人民法院(2016)吉0281民初1828號民事判決書?！霸⒈桓鏌o夫妻共同財產(chǎn)，亦無夫妻共同債權、債務。上訴人多年來在家撫育小孩及操持家務，故根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第40條規(guī)定，另一方應當予以補償?！?15)參見廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院(2017)桂13民終21號民事判決書。除卻上述兩種突破字面條件限制的適用外，還存在一種法院實際拋卻法條規(guī)定的分別財產(chǎn)制的前提，以公平、正義為出發(fā)點進行適用的情形： “一方對家庭付出較多，在此期間，另一方雖然也曾多次向家中郵寄款物，但與其對家庭的付出相比，承擔的義務明顯不對等，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第40條之規(guī)定，雙方離婚后，應適當予以補償?！?16)參見寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院(2015)衛(wèi)民終字第376號民事判決書。上述司法適用現(xiàn)狀體現(xiàn)出原《婚姻法》第40條所構建的離婚經(jīng)濟補償制度的局限性，司法領域突破字面含義的實質(zhì)判斷與學界的理論研究共同推動了《民法典〈婚姻家庭編〉》離婚經(jīng)濟補償制度的修改和完善。

(二)離婚經(jīng)濟補償司法適用下的審視

“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗?！彪m原《婚姻法》規(guī)定的離婚經(jīng)濟補償制度只適用于分別財產(chǎn)制，過往的司法案例大多是嚴格遵循法律適用范圍的限制予以裁判的，突破適用范圍的案例也僅有個案，但原有的司法實踐經(jīng)驗在未來制度的適用中仍有可值得借鑒之處，筆者通過檢索過往案例，理出以下線索，以期能為《民法典》完善后的離婚經(jīng)濟補償制度的適用提供經(jīng)驗。

1. 離婚經(jīng)濟補償與婚內(nèi)分居撫養(yǎng)費補償

關于離婚經(jīng)濟補償和婚內(nèi)分居撫養(yǎng)費的補償，司法實踐中存有混淆適用的情況。在(2014)湛中法民一終字第405號民事判決書(17)參見廣東省湛江市中級人民法院(2014)湛中法民一終字第405號民事判決書。中，一審法院認為雙方當事人分居后，一方未給過其子撫養(yǎng)費，而另一方在此期間付出較多的撫養(yǎng)義務，故其應當支持其婚內(nèi)分居撫養(yǎng)費的請求。一審法院適用的法律依據(jù)是《婚姻法》第40條，即離婚經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。二審法院認為雙方當事人分居后，均有撫養(yǎng)其子的義務，故一審判決支付撫養(yǎng)費并無不當，然二審法院適用的法律依據(jù)為《婚姻法》第21條第1款，即父母撫養(yǎng)義務的規(guī)定(18)《中華人民共和國婚姻法》第21條第1款：父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務。，在二審判決總結(jié)中，二審法院認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。筆者認為，一審法院的說理和法條引用皆有混淆離婚經(jīng)濟補償和婚內(nèi)分居撫養(yǎng)費補償之嫌，二審法院在說理和法條引用時雖有更正，但遺憾的是在最后總結(jié)時仍未指出一審法院的混淆引用。

不可否認，婚內(nèi)分居撫養(yǎng)費補償和離婚經(jīng)濟補償往往在實踐中同時發(fā)生，但離婚經(jīng)濟補償與婚內(nèi)分居撫養(yǎng)費的補償性質(zhì)和法律依據(jù)不同，司法實踐在判定時不應將二者混淆適用，而應分別適用和說理。之所以設立離婚經(jīng)濟補償制度是因為義務承擔較多的一方因超額承擔義務而擠壓了自我提升的時間，職業(yè)發(fā)展機會減少，經(jīng)濟收入也隨之降低甚至歸零，離婚后社會自我生存和發(fā)展能力降低，[12]而配偶他方則基于對方的奉獻和犧牲從中獲得收益。[13]離婚經(jīng)濟補償請求權人是負擔較多家庭義務的一方，是對其人力資本減損的補償，其法律依據(jù)是原《婚姻法》第40條，在《民法典》生效后，即為《民法典》第1088條。而婚內(nèi)分居撫養(yǎng)費的支付，在實踐中頗有爭議，不少法院認為在沒有書面約定實行夫妻分別財產(chǎn)制的情況下，婚姻關系存續(xù)期間，雙方所獲得的財產(chǎn)均應歸為夫妻共同財產(chǎn)，一方使用該財產(chǎn)照顧婚生子女，即屬于消耗夫妻共同財產(chǎn)的行為，所支出的既然是夫妻共同財產(chǎn)，直接撫養(yǎng)一方再要求對方支付撫養(yǎng)費補償則缺乏事實依據(jù)，所以不予支持。(19)參見河南省三門峽市中級人民法院(2014)三民終字第01591號民事判決書。但也有法院認為，撫養(yǎng)未成年子女是父母的法定義務，撫養(yǎng)費的支付不以離婚為前置條件，由于雙方分居后，收入各自支配、使用，經(jīng)濟相對獨立，基于公平原則，未直接撫養(yǎng)一方應當向?qū)Ψ街Ц稉狃B(yǎng)費補償。(20)參見遼寧省錦州市中級人民法院(2015)錦民終字第00052號民事判決書。筆者認為，第二種做法更符合公平正義的理念，婚內(nèi)分居撫養(yǎng)費應得到補償。但仍需要明確的是，這部分補償僅是對夫妻一方多擔撫養(yǎng)費的補償，從司法解釋對撫養(yǎng)費范圍的列舉來看(21)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第21條規(guī)定：撫養(yǎng)費包括子女生活費、教育費、醫(yī)療費等費用。，撫養(yǎng)費的支付目的是為了保護未成年子女或不能獨立生活的成年子女的權益，其法律依據(jù)為原《婚姻法》第21條第1款，在《民法典》生效后，即為《民法典》第1058條和第1067條。雖對婚內(nèi)分居撫養(yǎng)費的補償從廣義來說也屬對夫妻一方多擔義務的補償，但該部分補償并未涵蓋因多擔撫養(yǎng)義務而對一方造成的人力資本損耗。所以，應當在司法實踐中區(qū)分離婚經(jīng)濟補償和婚內(nèi)分居的撫養(yǎng)費補償，過往實踐中當然地認定撫養(yǎng)費補償包含了離婚經(jīng)濟補償做法是欠妥的。

2. 離婚經(jīng)濟補償與離婚經(jīng)濟幫助

離婚經(jīng)濟補償和離婚經(jīng)濟幫助同屬離婚救濟制度的范疇，二者不僅在制度設計上存有諸多相似之處，在司法實踐中也經(jīng)常共同適用，然共同適用的前提是厘清二者之間的區(qū)別與聯(lián)系，否則稍有不慎就會造成二者的混淆適用。在(2015)丹民初字第040號民事判決書中，一審法院認為被告沒有固定的經(jīng)濟收入來源，也沒有其他的住所，原告對被告應當給予適當?shù)慕?jīng)濟幫助，被告要求原告補償生活困難補助費1萬元，予以支持。但其適用的法律依據(jù)是《婚姻法》第40條和第42條，第42條是離婚經(jīng)濟幫助的法律規(guī)范，在該案中適用合理，然第40條是離婚經(jīng)濟補償?shù)闹贫纫?guī)范，與該案無關，在此案中適用實在不妥。慶幸的是，二審法院在(2015)黔東民終字第585號民事判決書中對該法律適用錯誤進行了糾正，認為原告符合離婚經(jīng)濟幫助制度的適用條件，故對一審判決給予1萬元的經(jīng)濟幫助予以確認，但適用《中華人民共和國婚姻法》第40條不當，遂予以糾正。雖僅是個案法律適用錯誤，但仍值得反思。不僅如此，離婚經(jīng)濟幫助制度和離婚經(jīng)濟補償制度功能的混淆在理論界也同樣存在，有學者認為離婚經(jīng)濟幫助制度中“生活困難”的認定應當采取“相對標準”，即包含離婚后一方生活水平相較于婚姻存續(xù)期間的生活水平明顯下降的情形。論證理由是“相對困難”的認定標準兼顧了一方因照顧家庭而減弱的市場謀生能力，可以在一定程度上緩解離婚后不能迅速回歸勞動力市場造成的經(jīng)濟困境。[14]筆者對此持反對意見。必須明確，離婚經(jīng)濟幫助制度不同于離婚經(jīng)濟補償制度，對一方進行離婚經(jīng)濟幫助的原因不是婚姻造成的，與困難者對婚姻家庭的人力資本投入無關。法律規(guī)定離婚經(jīng)濟幫助一方面基于夫妻共同生活產(chǎn)生的道義上的責任，另一方面也是民法上利益位階的考量，在財產(chǎn)關系的處理上人的基本生存利益優(yōu)先于其他利益，但不能基于高位階利益的認定就完全排除其他利益。[15]因此，離婚經(jīng)濟幫助制度的功能應當認定為幫助離婚時的弱勢一方解決生活困難，與離婚經(jīng)濟補償?shù)墓δ軕斶M行明確區(qū)分。另外，離婚經(jīng)濟幫助的法律依據(jù)為原《婚姻法》第42條，在《民法典》生效后，即為《民法典》第1090條，二者適用的法律依據(jù)也不同，故司法實踐中判決該類案件時，應當注意區(qū)別，防止二者的混淆，即使同時適用也當分別進行說理。

離婚經(jīng)濟補償作為離婚救濟制度的一種，其目的是為了客觀評價夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間所做的貢獻，構建合理的利益分配機制，實現(xiàn)離婚公平的價值目標。其體系的完善不僅需要立足于立法規(guī)范，更需要從根源上厘清每一個構成要素，并結(jié)合過往的司法經(jīng)驗進行適用，以彰顯制度理性。未來離婚經(jīng)濟補償?shù)闹贫刃в眠€有待進一步發(fā)掘。