西南科技大學(xué)法學(xué)院 柳正浩

一、引言

現(xiàn)如今，證券市場交易已經(jīng)深入千家萬戶，股市已經(jīng)成為人們理財?shù)囊粋€重要的選擇。工人、農(nóng)民、職工、學(xué)生乃至白領(lǐng)、高管等都在股市上有所投資，因此如何保護廣大投資者的權(quán)益成為了一個重要的問題。現(xiàn)實中時常曝出上市公司違規(guī)違法披露甚至是不披露其應(yīng)當(dāng)披露的信息事件，給普通投資者的資金安全帶來了極大的風(fēng)險與隱患。我國刑法對于違規(guī)披露、不披露重要信息罪已經(jīng)有所規(guī)定，但是以現(xiàn)在的情況看來，明顯沒有達到預(yù)期作用，因此，《刑法修正案十一》對此作出了修改并加重了處罰。

二、我國對于違規(guī)披露、不披露重要信息罪的相關(guān)規(guī)定

刑法規(guī)定依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾不披露或者披露虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露或者不披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

將《刑法修正案十一》中涉及的違規(guī)披露、不披露重要信息罪的相關(guān)內(nèi)容與刑法第161條進行對比可以發(fā)現(xiàn)，主要對兩方面作出了修改。首先是自由刑方面，對相關(guān)犯罪人員的刑期最高刑由三年有期徒刑增加至十年，加大了自由刑的嚴(yán)厲程度。其次是在財產(chǎn)刑方面，由原先的并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金的這一限額罰金制改為了無限額罰金制。

三、對于規(guī)制上市公司信息披露違法犯罪的相關(guān)建議

（一）不必加重自由刑立法

首先，加重自由刑立法對于違規(guī)披露、不披露重要信息罪真的能夠起到威懾作用嗎？答案顯然是否定的。當(dāng)然，筆者并不認(rèn)為刑罰對于犯罪是毫無抑制作用的，但是單純的加重自由刑立法從而加強對于犯罪的抑制作用，這完全是值得懷疑的。法的元概念是正義，正義的要求是罪與刑對等，而極端的普遍抑制則不可避免會導(dǎo)致重刑主義，從而導(dǎo)致為了能夠達到威懾犯罪之目的，單純增加其刑罰，而忽視了這一犯罪是否需要如此嚴(yán)厲的懲罰以及是否適合用這種方式來進行懲罰，這顯然與正義的要求不同。以威懾的需要為轉(zhuǎn)移的刑罰“很有可能支持對被定輕罪的人中的某些人使用極端的刑罰”，而這一特點顯然已經(jīng)轉(zhuǎn)移至當(dāng)今社會。社交媒體中時常曝出一些輕罪案件，不理智的民眾在下面高呼死刑，甚至還有人盼望凌遲的回歸，這便是從古至今的重刑主義所造成的危害。《刑法修正案十一》中將違規(guī)披露、不披露重要信息罪的最高量刑由三年調(diào)整為十年，將二萬元以上二十萬元以下罰金的限額罰金制改為了無限額罰金制，即沒有規(guī)定具體的罰金限額。國家對于這一罪名的量刑作出這樣的修改，主要是因為我國現(xiàn)在上市公司信息披露犯罪頻發(fā)，“扇貝跑路案”“洗衣粉跑路案”的層出不窮充分說明了這一情況。因此，國家將希望寄托于重刑主義，希望通過加重刑罰來達到懲罰犯罪人之目的，同時能夠警醒與犯罪人有相同意圖的潛在犯罪人，即通過重刑來達到威懾之的目的，但是，加重自由刑立法顯然不能達到這一效果。

另外，加重自由刑是否有助于改造罪犯、是否有助于避免犯罪行為的發(fā)生、是否有助于使他人感到恐懼而不敢犯罪，筆者對比的回答是否定的。從功利主義的角度看，刑罰的目的是通過改造罪犯以及保護社會正常秩序不被破壞，以此來避免發(fā)生更多的犯罪行為，并且同時也使得其他人因為懼怕受到相應(yīng)的懲罰而不敢犯罪。違規(guī)披露、不披露重要信息罪的本質(zhì)是一種追求巨額金錢利益的犯罪，而有期徒刑作為一種限制自由的刑罰很難達到改造、保護以及預(yù)防的目的。對于這種逐利型犯罪，若要達到功利主義的目的，就需要剝奪他們所獲取的財產(chǎn)，甚至讓他們付出更大的金錢代價，使他們以及有意圖從事相關(guān)犯罪行為的人感受到這么做是無法盈利的，甚至?xí)p失更多的財產(chǎn)，從而使得他們不敢做出相關(guān)的犯罪行為，從而達到改造犯罪、避免犯罪行為的發(fā)生以及使他人感到恐懼而不敢犯罪之目的。自由刑并不能夠達到財產(chǎn)刑所能夠達到的效果，在幾年刑期服刑完畢后，犯罪人出獄后很有可能受到相關(guān)誘惑而重新犯罪，甚至變本加厲。加重自由刑還會導(dǎo)致我國的刑法看起來過于嚴(yán)苛，從而陷入重刑主義思潮。因此，自由刑這種懲罰措施對于達到解決違規(guī)披露、不披露重要信息罪這種逐利性的證券市場犯罪的目的不能說是毫無用處，但一定是代價過高的，同時也無法產(chǎn)生明顯的效果。因此，筆者認(rèn)為不必加強違規(guī)披露、不披露重要信息罪的立法。

（二）可以適當(dāng)加重財產(chǎn)刑立法，但采取無限額罰金制不可取

財產(chǎn)刑是以剝奪犯罪人財產(chǎn)為懲罰方式的一種刑種，而犯罪人實施觸犯違規(guī)披露、不披露重要信息罪的行為的目的便是獲得巨額的經(jīng)濟利益。因此，剝奪其財產(chǎn)，使其不僅不能夠獲得“利息”，反而喪失了其“本金”，便一定能夠?qū)ζ淦鸬骄窘逃约巴氐淖饔?，使其不會再犯。犯罪人實施逐利型犯罪的最終目的是獲利，當(dāng)實施這種行為無法獲利甚至?xí)r得血本無歸的時候，其也就不會繼續(xù)實施這種行為了。在《刑法修正案十一》發(fā)布之前，我國刑法的規(guī)定是二萬元以上二十萬元以下罰金，這一處罰顯然過輕，現(xiàn)如今經(jīng)濟高速發(fā)展，金融行業(yè)也在不斷飛速發(fā)展，在這個證券市場動輒以千百萬甚至以億為單位對金錢進行計量的時代，這一罰金數(shù)額明顯過輕?；蛟S有人會認(rèn)為這一處罰數(shù)額是額外之懲罰，對于犯罪人之行為是要沒收違法所得的，但是違規(guī)披露、不披露重要信息這一行為本身并不會帶來任何違法所得，能夠帶來違法所得的是與之相匹配的證券交易行為，并且，這其中還可能會存在借用朋友、親戚乃至他人的賬號進行相關(guān)交易的行為，這會導(dǎo)致司法機關(guān)的偵查難度加大、取證困難，難以證明其交易行為與違規(guī)披露、不披露重要信息的行為有直接的聯(lián)系，由此導(dǎo)致對其違法所得進行定量變得異常困難。因此，沒收違法所得這一條在此是很難行得通的，但是適當(dāng)加重財產(chǎn)刑立法來達到替代的目的卻是非?？尚械?。

《刑法修正案十一》中將財產(chǎn)刑修改為采用無限額罰金制，即沒有規(guī)定具體數(shù)額僅僅只是規(guī)定了并處罰金、并處或單處罰金。但是筆者認(rèn)為，無限額罰金制的規(guī)定是不可取的。首先，無限額罰金制賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，從而容易導(dǎo)致同案不同判的情況發(fā)生。另外，無限額罰金制很容易導(dǎo)致量刑過輕或過重。人們常常認(rèn)為財產(chǎn)刑相對于自由刑等刑種已經(jīng)較為軟弱，認(rèn)為這種刑罰對窮人無奈、對富人無用，這常常會在無形中加重量刑，但是實際上，財產(chǎn)刑依舊是一種嚴(yán)苛的刑罰，對于窮人如果運用強制與暴力的手段逼迫其繳納罰金，這無疑是非常嚴(yán)厲的，同時對于富人，如果巨量的罰金將其畢生積蓄通通罰沒，無疑也是使人絕望的。因此，其也應(yīng)當(dāng)受到刑罰的公正性與謙抑性的約束，無限額罰金制容易造成量刑過重。同時，無限額罰金制使得財產(chǎn)刑缺乏了必要的限度，使量刑容易超過其罪行，使得刑罰過重。另外，無限額罰金制還十分容易導(dǎo)致量刑地過輕，而量刑過輕會導(dǎo)致犯罪人通過犯罪取得的收益大于其付出的代價，這在另一方面會鼓勵其犯罪，也使得刑罰失去了其效用。

（三）嚴(yán)格界定單位犯罪，加強對中小投資者的保護

上市公司信息披露犯罪在大多數(shù)情況下都是由上市公司擁有實際控制權(quán)的股東以及董事、監(jiān)事以及高級管理人員指使、命令乃至組織實施的，與證券交易市場上的中小投資者毫無關(guān)聯(lián)，中小投資者是純粹的弱勢群體，他們不僅毫不知情，也沒有能力和興趣進行這種違法犯罪行為。這就造成了上市公司信息披露犯罪究竟應(yīng)該懲罰誰的問題。如果盲目地對公司以單位犯罪進行處罰，則會打擊所有股東的利益，也包括無辜的中小投資者，但是其本身并未參與違法犯罪活動，這就會導(dǎo)致刑法懲罰了沒有犯罪的人，對未犯罪人處以刑罰會影響刑罰的公正性。同時，違規(guī)披露、不披露重要信息罪本身就會對中小投資者的利益造成侵犯，在證券交易市場中，上市公司一旦被發(fā)現(xiàn)有違反信息披露規(guī)則的行為，毫無疑問會導(dǎo)致股票價格大跌，也就是俗稱的股票“暴雷”，對中小投資者的資金造成極大的損失，而刑法在懲處這類行為中如果輕易以單位犯罪進行懲處，又會對中小投資者的經(jīng)濟造成進一步的打擊與損害，這有違刑法的公正性原則。因此，違規(guī)披露、不披露重要信息罪必須對單位犯罪進行嚴(yán)格的界定與控制，不能輕易使用單位犯罪條款，同時，應(yīng)當(dāng)通過各種途徑加強對無辜的中小投資者的保護，在公平公正的同時真正達到其目的。

（四）加強對上市公司相關(guān)政策的引導(dǎo)，推動證券市場健康發(fā)展

我國證券市場起步較晚，距今僅僅只有30余年的歷史，甚至私人企業(yè)、上市公司的出現(xiàn)都是較晚的，這樣就導(dǎo)致我國的上市公司監(jiān)管體制以及公司治理結(jié)構(gòu)依舊存在許多不完善的方面。我國法律與政策的不完善導(dǎo)致了在政策上沒有對上市公司進行充分的教育，在社會上沒有形成良好的信息披露氛圍，在行動上沒有幫助企業(yè)建立良好的內(nèi)審內(nèi)控制度，在市場上沒有形成完備的審查監(jiān)督體系，在這樣的背景下直接動用行政手段乃至刑事法律手段對上市公司違規(guī)披露、不披露重要信息的行為進行打壓，而忽視了其他社會政策的作用，這種做法無益于不教而誅甚至是引誘犯罪。刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作為對上市公司信息披露違規(guī)這一問題進行治理的最后的手段，制定良好的證券市場監(jiān)管體系與嚴(yán)格的公司內(nèi)審內(nèi)控制度，同時做好對上市公司高級管理人員、企業(yè)家的教育，形成一個遵守信息披露制度的良好氛圍，從而從源頭上遏制違規(guī)披露、不披露重要信息的行為，把違法犯罪扼殺在源頭，在此基礎(chǔ)上對極個別的犯罪行為進行刑法上的規(guī)制與處罰，才是最經(jīng)濟、最人道、最高效的辦法。

四、結(jié)語

為了規(guī)制近年來頻發(fā)的違規(guī)披露、不披露重要信息罪，國家準(zhǔn)備通過《刑法修正案十一》對違規(guī)披露、不披露重要信息罪進行修改，加重了其自由刑的處罰力度，并將無限額罰金制應(yīng)用于財產(chǎn)刑，其出發(fā)點是好的，但是手段并不是完全可取的。加重自由刑立法對于違規(guī)披露、不披露重要信息罪的規(guī)制無法起到理想的效果，無限額罰金制的應(yīng)用又會使得財產(chǎn)刑的判決過輕或過重。筆者認(rèn)為加重自由刑立法是沒有必要的，但是可以在原有刑罰的基礎(chǔ)上適當(dāng)加重財產(chǎn)刑，在此基礎(chǔ)上也要注重對中小投資者利益的保護。同時國家應(yīng)當(dāng)盡快建立良好的證券市場監(jiān)管體系，對上市公司加強政策上的引導(dǎo)，形成良好的社會氛圍，將觸犯違規(guī)披露、不披露重要信息罪的意圖扼殺在源頭，是可以起到非常好的效果的。