上海段和段（鄭州）律師事務所 馬社論，李金龍

一、問題的提出

按揭是發(fā)端于英國的一種擔保制度，中國香港繼受并發(fā)展了該制度。在中國內(nèi)地，按揭并不是一項擔保法律制度，也沒有按揭的法律術(shù)語。中國香港地區(qū)“樓花按揭”的形式進入內(nèi)地以后，受到開發(fā)商、銀行、商品房買方的大力歡迎，迅速成為了商品房買賣市場的主流購房支付方式，逐漸演變?yōu)槠诜堪唇?。這種新經(jīng)濟現(xiàn)象的迅猛發(fā)展也帶來了新型糾紛，期房按揭糾紛對司法實務產(chǎn)生了巨大影響，也為法學理論研究開辟了新的領域。從立法和司法實務看，目前我國大陸地區(qū)主要通過現(xiàn)行法律制度，比如保證制度、合同法理論、抵押制度等，對期房按揭法律實務中不同階段不同主體的行為進行規(guī)制。顯然，我國內(nèi)地的期房按揭不同于我國香港地區(qū)的“樓花按揭”，也區(qū)別于讓與擔保制度、不動產(chǎn)抵押制度。在我國內(nèi)地，按揭多指一種融資消費模式，并非法律術(shù)語，是商品融資關系和商品消費關系的融合，用物的擔保交換債的償還時間向未來延伸一定的長度，這樣的目的是獲取未來消費的當下實現(xiàn)。筆者認為，我國內(nèi)地的期房按揭指的是開發(fā)商、銀行、買受人共同參與的融資購房模式，具體而言，就是買受人向開發(fā)商支付一定比例的首付款，以所購商品房為擔保物，向銀行申請剩余房款的貸款并將房屋產(chǎn)權(quán)證書交由銀行保管，買受人在貸款還清之前不得取回房屋產(chǎn)權(quán)證書。同時，開發(fā)商對買受人按時還款承擔保證責任并在買受人不能還款時回購，銀行代替買受人一次性向開發(fā)商支付首付款外房款的統(tǒng)稱。當下，國內(nèi)經(jīng)濟形勢不容樂觀，房地產(chǎn)市場也無法獨善其身。期房按揭本身就是一種透支消費的模式，對買受人而言，銀行解決了首付款外尾款的支付問題，但是，在面對期房延期交付的問題上就比較被動。在期房延期交付等問題出現(xiàn)時，商品房買受人為了維護自身的合法權(quán)益甚至為了解決生存危機，就不得不選擇解除商品房買賣合同。一旦買受人作出了這個選擇并付諸行動，就會帶來一系列問題，比如，什么情況下買受人有權(quán)解決商品房買賣合同、商品房買賣合同解除后按揭貸款合同怎么處理、買受人資金占有的損失如何處理等，這些問題在商品房買賣合同解除，可能會呈現(xiàn)怎樣的走勢？如何公正處理商品房買賣合同解除的司法問題？正是本文將要研究的問題。

二、期房按揭法律關系解析

期房按揭并非僅涉及單一的法律關系，如前文所述，是由若干法律關系混合組成的復雜法律關系綜合體。只有將其中的法律關系深入剖析，討論本文的問題才有理論基礎。期房按揭包含的法律關系有買受人與開發(fā)商之間形成的商品房買賣合同關系，買受人與貸款銀行形成的借款關系，買受人以所購商品房作為依約向銀行分期償付借款與銀行產(chǎn)生的擔保關系，開發(fā)商為保證買受人按期償付貸款與銀行產(chǎn)生的保證關系，買受人授權(quán)銀行以其名義將貸款支付至開發(fā)商監(jiān)管賬戶形成的委托關系，買受人向保險公司購買銀行指定險種而形成的保險關系。以上基本涵蓋了期房按揭購房模式中所有的法律關系，但是筆者認為，期房按揭模式的構(gòu)成要件主要是指其中具有代表性的法律關系，而非全部的法律關系，即期房按揭模式中主要由如下法律關系組成：（1）買賣關系。買受人從商品房開發(fā)商處購買確定的商品房，并在商品房買賣合同中約定部分房款付款方式為銀行按揭而形成的商品房買賣合同關系。（2）借貸關系。買受人在支付首付款后，就剩余房款向銀行申請貸款，銀行根據(jù)買受人的具體情況決定是否將專用于購房的款項發(fā)放于買受人，確定發(fā)放的同時，約定貸款的具體數(shù)額、時間而形成的借貸關系。（3）擔保關系。期房按揭中的擔保是人的擔保和物的擔保。人的擔保就是開發(fā)商就買受人按借貸合同約定按期償付貸款，向銀行承擔保證責任形成的擔保關系。開發(fā)商向銀行保證在特定情況下將所涉商品房回購的承諾，其實是銀行為降低貸款風險、確保款項安全和開發(fā)商達成的約定，其本質(zhì)是開發(fā)商就買受人按期還款提供的保證，實際上這也是保證關系。物的擔保就是買受人以所購商品房向銀行設定抵押，為按期向銀行償付貸款形成的抵押關系。雖然理論界對期房按揭商品房的擔保是否是抵押爭論不已，但是立法上已經(jīng)通過將建筑物納入抵押物范圍、完善預告登記制度等制度設計給出了肯定回答。

以上3個法律關系，買賣關系獨立于借貸關系、擔保關系，借貸關系和擔保關系是主從關系。

商品房買賣合同與抵押貸款合同是獨立的，不是主從合同的關系。首先，抵押貸款合同的成立不以買賣合同的成立為前提。兩個合同只是有個先后順序，但是買賣合同若無效或不成立，銀行和買受人愿意繼續(xù)履行抵押貸款合同的，該合同繼續(xù)有效。其次，抵押貸款合同不以買賣合同的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。商品房買受人將按揭期房轉(zhuǎn)讓給第三人時，第三人必須經(jīng)銀行同意才能承繼原抵押貸款合同的權(quán)利義務，并不是隨買賣合同的轉(zhuǎn)讓而當然轉(zhuǎn)讓抵押貸款合同的權(quán)利義務。最后，抵押貸款合同的消滅并不以買賣合同的消滅為前提。開發(fā)商和買受人分別履行完交房和付款的買賣合同義務之后，買賣合同消滅，此時，抵押貸款合同在貸款期限和保證期限內(nèi)仍然生效，對買受人、開發(fā)商、銀行均有效。

商品房買賣合同和抵押貸款合同是關聯(lián)合同。即使兩類合同不是主從關系，但是兩者在市場經(jīng)濟中有著特別緊密的關系。首先，兩類合同具有共存性。期房按揭本質(zhì)上是融資消費的模式，買賣和融資缺一不可。對于各種原因無法一次性付款的買受人，若提前知道無法獲得按揭貸款，就不會與開發(fā)商訂立商品房買賣合同。如果買受人無法與開發(fā)商簽訂買賣合同，買受人自然不會也不能與開發(fā)商簽訂貸款合同，銀行也不會以具體的方式向買受人發(fā)放貸款。其次，兩類合同具有整體性。兩類合同雖然彼此獨立，但是買受人之所以簽訂抵押貸款合同，就是為了用貸款支付購房款。從實務上看，買受人必須在開發(fā)商指定的一家或幾家銀行辦理貸款。同時，開發(fā)商在與買受人簽訂買賣合同前就已經(jīng)與銀行簽訂了項目合作協(xié)議，就發(fā)放貸款的細節(jié)進行了約定。由此可見，兩類合同在經(jīng)濟上已經(jīng)成為密不可分的整體。

商品房買賣合同和抵押貸款合同作為關聯(lián)合同，其中一個合同無效、解除、不成立或被撤銷時，另一個合同“同其命運”。“同其命運”并非簡單的一個合同無效、解除、不成立或被撤銷時另一個合同必然喪失效力，而是從關聯(lián)合同組成的整體經(jīng)濟目的、合同本身是否符合相應的法律規(guī)定或雙方約定的情形兩個維度再行判斷。根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題解釋》（以下稱“商品房買賣合同解釋”）第23條規(guī)定，若擔保貸款合同無法成立導致商品房買賣合同無法繼續(xù)履行的，無過錯的當事人有權(quán)解除買賣合同。根據(jù)第24條規(guī)定，由于商品房買賣合同終止，致使擔保貸款合同無法實現(xiàn)合同目的，當事人有權(quán)解除擔保貸款合同。以上相關規(guī)定均是對“同其命運”的精準詮釋。

三、商品房買賣合同解除的事由

商品房買賣合同的解除是指買賣合同有效成立后履行完畢前，具備解除條件時，合同的一方或雙方在法定期限內(nèi)解除合同。商品房買賣合同解除權(quán)的法律意義在于確保開發(fā)商或買受人可以及時采取措施，預防損害發(fā)生或避免損害進一步擴大并獲得救濟。

根據(jù)解除事由的不同，可以分為法定解除和約定解除。

商品房買賣合同解除的法定事由?！睹穹ǖ洹返?63條對一般合同解除的法定事由進行了明確規(guī)定，《商品房買賣合同解釋》對商品房買賣合同解除的法定事由進行了進一步的細化規(guī)定，即對遲延履行、根本違約及其他情形進行細化規(guī)定。首先，遲延履行包含兩種，一種是延遲交房、付款，開發(fā)商延遲交付商品房或買受人延遲交付購房款，在催告后的3個月內(nèi)仍未履行。另一種是延遲辦證，商品房買賣合同約定或法定的辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的期限超過一年，開發(fā)商的原因致使買受人無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)證書的。其次，根本違約的情形包括以下七種情形：商品房買賣合同訂立生效后，開發(fā)商又將涉及商品房抵押給第三人；商品房買賣合同訂立生效后，開發(fā)商又將涉及房屋賣給第三人；開發(fā)商在簽訂商品房買賣合同時，向買受人隱瞞未取得預售許可證的事實或出示虛假預售許可證；開發(fā)商故意隱瞞涉及房屋已經(jīng)抵押的事實；開發(fā)商隱瞞涉及房屋已賣給第三人或房屋為拆遷補償安置房的事實；商品房因質(zhì)量不合格無法交付使用，或在商品房交付后，主體結(jié)構(gòu)經(jīng)檢驗確實質(zhì)量不合格；商品房質(zhì)量嚴重影響居住使用的。最后，因期房按揭交易模式中存在諸多不確定性，除了以上的法定解除事由，法律還規(guī)定了其他可以解除商品房買賣合同的情形。其一，開發(fā)商交付商品房的建筑面積或套內(nèi)建筑面積與合同約定不符，且面積差超過3%的；其二，開發(fā)商在簽訂預售合同后更改規(guī)劃設計，未經(jīng)買受人同意的；其三，期房按揭中，因合同一方的原因無法訂立貸款擔保合同，進一步致使商品房買賣合同無法履行的。從上述分析可知，期房按揭交易模式中，立法上賦予了買受人更多情形下的解除權(quán)，這也是為開發(fā)商設定了更多的商品房履行義務，督促開發(fā)商更加積極并充分地履行合同。

商品房買賣合同解除的約定事由。約定事由就是商品房買賣合同的雙方通過在原合同或新合同中約定解除合同的具體條件，當條件成立時，任何一方均可提出解除合同。此時，法律給予了雙方更多的自主權(quán)，只要不違背法律的強制性規(guī)定，雙方完全可以按照己方的需要在意思自治原則下共同協(xié)商合同解除事由。

四、期房按揭情形下商品房買賣合同解除的法律后果

商品房買賣合同的解除與一般合同的解除有相同的法律后果，即尚未履行的部分不再履行，已經(jīng)履行的部分有權(quán)要求對方賠償損失、恢復原狀或采取其他救濟措施。商品房買賣合同解除時尚未履行的部分自然就不再履行，我們需要探討的是已履行部分應如何處理的難題。

（1）恢復原狀或返還購房款。品房買賣合同解除后，商品房應恢復至原有狀態(tài)，對于已辦理產(chǎn)權(quán)登記的，應復原登記，將商品房重新過戶至開發(fā)商名下，因此產(chǎn)生的費用由違約方承擔。開發(fā)商應返還買受人已支付的購房款，返還限額為買受人支付款項的價值額。（2）賠償損失。根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第7—9條規(guī)定，出賣人違約的，買受人除了可以要求解除合同、返還已支付的購房款及利息外，還可以要求開發(fā)商承擔已付房款一倍以內(nèi)的賠償。第16條對違約金的數(shù)額進行了明確的規(guī)定，若違約金約定超過了損害的30%應減少，低于30%則可以增加至實際損失額。關于實際損失的計算，根據(jù)第16條的規(guī)定，若是買受人違約，開發(fā)商可以主張購房款的利息損失，若是開發(fā)商違約，買受人可以主張租金損失。（3）對關聯(lián)合同的影響。期房按揭交易模式中，如前所述，商品房買賣合同的解除并不當然導致?lián)ＹJ款合同的解除。對開發(fā)商而言，其并非擔保貸款合同的當事人，沒有要求與銀行解除擔保貸款合同的權(quán)利，但是，這樣就會存在商品房買賣合同已解除，擔保貸款合同依然有效的尷尬局面，此時嚴重影響商品房的再次銷售。對買受人而言，根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第25條規(guī)定，擔保貸款合同是否與商品房買賣合同一并審理，主動權(quán)完全由銀行掌握，買受人提出一并審理時是否受理并未明確規(guī)定。筆者認為，買受人相對于開發(fā)商和銀行而言處于弱勢地位，為了體現(xiàn)公平，買受人提出一并處理請求時，法院應將兩個合同合并審理。（4）商品房買賣合同解除后的稅款承擔問題。根據(jù)我國稅法規(guī)定，在商品房交易過程中，開發(fā)商和買受人均應承擔一定的稅費。筆者認為，除了可以依法退還的稅費，對于已繳納的稅費，可以按照過錯責任原則在雙方之間劃分承擔。

五、結(jié)語

期房按揭背景下的商品房買賣合同解除問題的解決，不僅要考慮所涉法律關系的復雜性，還需要結(jié)合市場經(jīng)濟發(fā)展的階段、程度以及房地產(chǎn)市場的發(fā)展健康程度，進而從立法、政策、司法實務等多方面不斷完善應對舉措，達到全方位、立體化提高應對水平的目標。