周 玥

(中央財經(jīng)大學(xué)，北京 100081)

一、問題的提出

在第二次工業(yè)革命背景下，國際勞工組織第一屆會議的主題之一是“勞動者每天工作8小時”，這是這次大規(guī)模勞工運動的革命性成果，也成為接下來很長一段時間乃至今日世界各國勞動者工作時間的基本標尺[1]。但在過去的幾十年間，由于信息化時代的到來和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，勞動關(guān)系呈現(xiàn)明顯的全球化發(fā)展趨勢，在此背景之下，現(xiàn)代社會的工作方式不斷改變，發(fā)達國家爆發(fā)了對工作時間的多樣化實踐探索方式[2]。我國在改革開放以來的40多年內(nèi)，隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的標準工時制度失去了過去在很多地方的統(tǒng)治地位，靈活多樣的特殊工時制度逐漸成為一種流行趨勢。

特殊工時制度彌補了標準工時制度嚴格死板的缺陷，但在我國當(dāng)前的時代背景下也面臨著很大的挑戰(zhàn)。實踐中，一些用人單位利用不定時工作制壓榨和剝削勞動者，逃避加班費，過度安排工作任務(wù)，導(dǎo)致勞動者的身心健康受到損害。隨著腦力勞動者群體的過勞問題日益凸顯，以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為代表的用人單位掀起的“996”工作制模式引發(fā)了社會的激烈討論。所謂“996”，就是早上9點上班，晚上9點下班，一周工作6天。這是我國當(dāng)前加班文化盛行下的一個典型縮影，程序員、電商平臺工作者、傳媒工作者、醫(yī)生、律師、老師等越來越多的行業(yè)工作者消耗自己的健康去加班，因為過勞工作猝死的悲劇也頻頻發(fā)生。本文將從不定時工作制的制定依據(jù)和適用范圍出發(fā)，結(jié)合當(dāng)下盛行的加班文化，對我國不定時工作制的現(xiàn)狀進行分析并提出完善建議。

二、我國不定時工作制概述

我國的工時制度有兩大類，除了我國普遍實行的標準工時制，特殊工時制(也稱非標準工時制)是國家考慮到某些行業(yè)和工種的特點而制定的、在特殊情況下使用的不按照正常作息時間和休假制度工作，并且工時計算方法不同于標準工作時間的工時形式。特殊工時制主要包括不定時工作制和綜合計算工時制兩種類型[3]。本文的研究對象為不定時工作制。

1.不定時工作制的制定依據(jù)

我國《勞動法》第36條、《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第3條以及《〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉的實施辦法》第3條規(guī)定了我國標準工時制度的具體內(nèi)容，即每日工作不超過8小時，每周工作不超過40小時。

根據(jù)《勞動法》第39條規(guī)定，企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行第36條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門審批，可以實行其他工作和休息辦法；根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(以下簡稱《審批辦法》)第3條規(guī)定，企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行《勞動法》第36條、第38條規(guī)定的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法。這是我國法律法規(guī)中關(guān)于不定時工作制的明確規(guī)定。除此之外，各省、自治區(qū)、直轄市政府的勞動行政部門也制定了關(guān)于不定時工作制的規(guī)范性文件。

2.不定時工作制的適用范圍

根據(jù)《審批辦法》第4條，可以總結(jié)出我國不定時工作制的適用范圍。

第一，工作性質(zhì)以任務(wù)為導(dǎo)向的勞動者。這類勞動者不是傳統(tǒng)的“以時間換報酬”的勞動模型，他們創(chuàng)造的勞動價值主要取決于個人工作能力，用人單位也更加關(guān)注于他們的工作任務(wù)能否完成而不是工作時間的長短。例如，企業(yè)高級管理人員、銷售人員等，其勞動成果難以用具體工作時間衡量，工作任務(wù)自主性程度很大，工作時間和非工作時間難以區(qū)分，所以適用不定時工作制更為合理。

第二，工作性質(zhì)特殊、需機動作業(yè)的勞動者。這類勞動者的工作任務(wù)靈活、影響因素多取決于市場需求而不是用人單位的安排，工作待命時間不固定，機動性較強。例如，出租車司機、長途運輸人員等，他們的待命時間既不能給用人單位帶來利潤，也不易計算，因此不適宜采取標準工時制。

第三，可以自主安排工作時間且無考勤要求的技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作崗位的勞動者。這類勞動者的工作成果不能通過單純時間積累而產(chǎn)生，標準工時制難以有效評價其勞動成果，例如高級技術(shù)人員、軟件設(shè)計師、電商平臺銷售者、網(wǎng)絡(luò)主播等[4]。

三、我國不定時工作制的實行現(xiàn)狀

1.不定時工作制被濫用

企業(yè)實行不定時工作制需要獲得勞動行政部門的審批，這種行政審批屬于一種行政許可[5]。由于現(xiàn)行法律法規(guī)對不定時工作制的適用崗位沒有作出明確界定，因此行政部門獲得了很大的自由裁量權(quán)，能否適用不定時工作制的主要決定權(quán)不在企業(yè)手上，而是在行政部門手中，這就導(dǎo)致徇私舞弊的現(xiàn)象可能發(fā)生。

實踐中，各地區(qū)勞動行政部門在審批時缺乏統(tǒng)一標準。本來法規(guī)的兜底性條款是為了保護勞動者，卻讓一些企業(yè)鉆了法律的空子。有些企業(yè)為了逃避支付加班工資，把一些靈活的工作崗位直接適用不定時工作制；有些企業(yè)利用格式文本，在未與勞動者明示建立不定時工作制的工作模式的情況下，通過各種手段獲得勞動行政部門的批復(fù)[6]。

2.勞動者休息權(quán)得不到保障

隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展和信息化時代對工作模式的巨大影響，傳統(tǒng)的工作崗位呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢，越來越多的企業(yè)實行不定時工作制。但很多實行不定時工作制的企業(yè)并沒有讓員工體會到用工時間和用工方式更加靈活，反而出現(xiàn)了勞動者工作時間過長、無法正常休息這種企業(yè)加班隱性化的現(xiàn)象。

例如，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)適用特殊工時制，逐漸形成了當(dāng)下盛行的“996”工作制模式，即早上9點上班，晚上9點下班，一周工作6天。在此種工作模式下，工作時間總量必然會超過法律強制性規(guī)定中的工作時長上限。大部分勞動者在這種長時間、高強度的工作模式下只能把精力都放在工作上，不僅家庭生活受到了不利影響，身體健康更是遭到了極大損害?！?96”工作制侵害了他們的休息權(quán)。

四、我國不定時工作制不當(dāng)適用的原因分析

1.法律規(guī)定存在缺陷

首先，不定時工作制的適用范圍規(guī)定不明確?！秾徟k法》第4條第3款對適用不定時工作制的崗位作了兜底性規(guī)定，但太過抽象和寬泛，與前兩款所列舉的工作崗位形成鮮明對比，反而使適用不定時工作制的必要條件得不到限制。此外，《勞動法》和《審批辦法》中規(guī)定的不定時工作制的適用主體為企業(yè)職工，但一些地方性法規(guī)將不定時工作制的審批范圍擴大到國家機關(guān)、事業(yè)單位、外企以及國際組織等，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會發(fā)展和時代變遷將不定時工作制的適用范圍重新修改，也是一個值得重視的問題。

其次，對不定時工作制中工作時間以及休息休假制度的規(guī)定較為籠統(tǒng)，導(dǎo)致企業(yè)在作出具體休息休假安排時主觀程度過大。只概括規(guī)定了“采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等適當(dāng)方式”，而對具體如何集中工作、集中休息、輪休調(diào)休沒有給出指導(dǎo)性意見。如果先集中工作24小時，再集中休息24小時，這顯然無法保障勞動者的身心健康，也不符合相關(guān)法規(guī)的立法初衷。細致規(guī)定的缺乏導(dǎo)致實踐中很多企業(yè)回避了這一問題，或是利用法律漏洞制定出不利于勞動者身心健康的休息休假制度。

最后，不定時工作制的工時延長沒有明確的限制性規(guī)定。雖然《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定不定時工作制不受《勞動法》對勞動者延長工作時間上限規(guī)定的限制，但這也不意味著適用不定時工作制的崗位在工作時間方面就不受任何限制[7]。根據(jù)《關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復(fù)函》第8條的規(guī)定，用人單位在制定適用不定時工作制的勞動者的勞動定額上限時，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)崗位的標準工時制度的上限規(guī)定確定合理標準。但在實踐中，只有少部分省市參照相應(yīng)標準制定了相關(guān)文件，大部分省市并無此類規(guī)定，大量實行不定時工作制的企業(yè)仍普遍存在加班泛濫的現(xiàn)象，這與不定時工作制延長工作時間上限方面的立法缺失不無關(guān)系。

2.執(zhí)行落實存在問題

首先，各地區(qū)相關(guān)規(guī)范性文件不夠完善，審批程序無統(tǒng)一規(guī)定。《審批辦法》僅規(guī)定了實行不定時工作制需要經(jīng)過勞動行政部門審批，但對具體的審批程序并未作出詳細規(guī)定，這使得各地區(qū)在制定下位階的相關(guān)規(guī)范性文件時，難以掌握標準和尺度，在執(zhí)行上存在較大差距。例如：北京市和深圳市規(guī)定企業(yè)高級管理人員實行不定時工作制無須辦理審批手續(xù)；珠海市甚至取消了行政部門的審批環(huán)節(jié)，規(guī)定只要經(jīng)過企業(yè)職工大會或全體職工討論并公示，即可實行不定時工作制。

其次，勞動行政部門的監(jiān)管范圍太過寬泛，在法律和行政法規(guī)層面沒有形成較為完善的監(jiān)管制度，各地區(qū)的規(guī)范性文件中關(guān)于違反不定時工作制的法律責(zé)任方面規(guī)定寬嚴不一。從勞動合同的訂立、工資、工作時間、休息休假制度到女職工保護、禁止童工等各個方面，我國勞動行政部門的監(jiān)管范圍幾乎都有涉及[8]，但是太過寬泛的監(jiān)管范圍并不一定有很好的效果，一些勞資糾紛實際上更適合通過仲裁或訴訟程序解決。

五、完善我國不定時工作制的建議

1.提高不定時工作制的立法層級

目前我國的勞動立法中對于不定時工作制的規(guī)定主要通過行政法規(guī)和地方性法規(guī)呈現(xiàn)，為了更好地落實不定時工作制在各地區(qū)的實施，應(yīng)當(dāng)提高不定時工作制的立法層級，在高位階的立法層面作出更為明確具體的規(guī)定，才能為低位階的各地區(qū)規(guī)范性文件提供更多指導(dǎo)。而且，工時制度本來就屬于勞動基準法的調(diào)整范圍，是勞動法中的基礎(chǔ)制度，因此由更高位階的法律規(guī)范進行調(diào)整也是理所應(yīng)當(dāng)。

2.建立科學(xué)合理的審批程序

第一，適當(dāng)調(diào)整審批范圍，對某些企業(yè)可以改審批制為備案制?，F(xiàn)有的不定時工作制審批流程導(dǎo)致一些地方勞動行政部門的工作量過于繁重，建議一些用工規(guī)模相對較小的企業(yè)以及已經(jīng)批準實行不定時工作制的中央企業(yè)的地方分支機構(gòu)可以實行備案制，同時采取飛行抽檢、舉報核實等方式進行監(jiān)管配合，這樣可以很大程度上減少行政部門繁冗的審批量，提高其審批效率[9]。

第二，完善審批監(jiān)督制度。必要時，勞動行政部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際情況指派工作人員到申請單位進行實地考察，對其申報崗位進行核實，避免出現(xiàn)用人單位進行虛假申報或出現(xiàn)申請內(nèi)容與實際情況不符的情形。

第三，建立事后追責(zé)機制，對審批者的法律責(zé)任進行強化。當(dāng)出現(xiàn)行政部門審批人員濫用審批權(quán)限、違規(guī)審批的現(xiàn)象，或者審批時出現(xiàn)重大疏漏，使得不具有條件的企業(yè)得到批復(fù)并在實施過程中發(fā)生嚴重侵害勞動者合法權(quán)益的情況時，應(yīng)當(dāng)嚴格追究審批者的法律責(zé)任。

3.完善不定時工作制下勞動者休息休假制度

第一，在申請實行不定時工作制前，用人單位要與勞動者對休息模式約定一致。企業(yè)在向勞動行政部門提交申請材料時，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)過職工簽字認可的職工休息休假計劃安排附在其中。通過這種方式，可以促使用人單位重視這一問題，也體現(xiàn)了對勞動者意愿的尊重。

第二，強調(diào)用人單位應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采取調(diào)休、補休的方式補償加班的勞動者。根據(jù)《勞動法》第44條第2款，如果用人單位在休息時間安排加班，首先應(yīng)當(dāng)通過補休的方式彌補勞動者，加班工資只是退而求其次的選擇。但在實踐中，很多企業(yè)似乎把加班費作為唯一的補償手段，使得員工中產(chǎn)生了“拿著加班費，理所應(yīng)當(dāng)加班干”的風(fēng)氣，長久以往形成了“加班泛濫”。實行不定時工作制的企業(yè)，更是利用無須支付加班費這一特點，變相施于勞動者更大的工作壓力。因此，必須提高用人單位在補償勞動者加班時采取調(diào)休、補休的次數(shù)要求，讓每一個不定時工作制下的勞動者都能享有最基本的休息休假時間。

4.強化加班工資補償功能

根據(jù)我國《工資支付暫行條例》的相關(guān)規(guī)定：對于實行標準工時制的勞動者，當(dāng)用人單位安排勞動者加班時，應(yīng)當(dāng)按照延長工作時間的比例支付相應(yīng)倍數(shù)的加班工資；對于實行不定時工作制的勞動者，由于對其是否加班難以認定，因此不執(zhí)行上述規(guī)定。但有的省市賦予了不定時工作制下勞動者一定的加班報酬請求權(quán)。例如，上海市規(guī)定了在法定節(jié)假日加班的勞動者，即使是適用不定時工作制的職工，也同樣應(yīng)當(dāng)獲得不低于本人工資標準的300%工資支付。不過很多地區(qū)不認可這種做法，認為不定時工作制完全不應(yīng)當(dāng)適用任何加班工資補償制度。

筆者認為，否定不定時工作制的加班工資報酬是不合理的。既然實踐中實行不定時工作制的企業(yè)很難保障勞動者正常的休息休假權(quán)利，存在加班泛濫的現(xiàn)象，那么就必須對勞動者超出標準工作時長做出的犧牲進行補償，而不能利用不定時工作制的特殊規(guī)定，逃避對勞動者的應(yīng)盡義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)對實行不定時工作制的工作崗位進行區(qū)分，哪些是工作自由度較高、沒有確定上下班時間的崗位，哪些是工作量大導(dǎo)致實際工作時間很長、自由度并不高的崗位，針對不同的崗位實行不同的加班工資支付制度才是合理的。對于那些每天上下班時間基本固定、實際工作時間不難統(tǒng)計并且嚴重超出標準工作時長的工作崗位，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的加班工資補償制度，保障相應(yīng)勞動者的合法權(quán)益。