程 茜

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610225)

《中華人民共和國民法典》(下文簡稱《民法典》)第1186條對我國公平責(zé)任制度進(jìn)行了突破性的變革，將之前的法院“可以根據(jù)實際情況”自由裁量改為“依照法律的規(guī)定”適用，意味著該條款的適用范圍自此將受到一定限制，法官不再似之前般對此規(guī)則享有頗為寬松的裁量空間。該條款在我國民法的發(fā)展史上經(jīng)歷了長達(dá)三十余年的不休爭論與詬病，此次做出限制也是對長期反對意見的一個正面回應(yīng)。然而，此次修改所導(dǎo)致的規(guī)則適用上的空白以及可能產(chǎn)生的新司法實踐問題是不容小覷的。為進(jìn)一步完善公平責(zé)任及其相關(guān)制度，應(yīng)對其做出全面的分析與準(zhǔn)確的評價。本文擬從公平責(zé)任初始的制度設(shè)計入手，對其在司法適用中產(chǎn)生問題的根源進(jìn)行探析，并試圖對未來制度的走向做出簡單展望。

一、對《民法典》第1186條的評析

我國《民法典》第1186條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定由雙方分擔(dān)損失”，該條對公平責(zé)任的規(guī)定承襲《民法通則》第132條及《侵權(quán)責(zé)任法》第24條而來[注]《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！?；2010年施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第24條延續(xù)了前者之精神，但在表述上做了一定的修改：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失?！?，這兩個條文是我國公平責(zé)任制度的一般條款，也有學(xué)者稱之為寬泛式公平責(zé)任條款。[1]《民法典》第1186條將后者中“可以根據(jù)實際情況”的表述修改為“依照法律的規(guī)定”，此舉意味著所謂“公平責(zé)任一般條款”的適用自此被限制在了“法律規(guī)定”的情形中，不能再獨立適用；其一般規(guī)則的性質(zhì)是否保留雖仍待商榷，但自由裁量的范圍已遠(yuǎn)不如之前寬松。

《民法通則》頒布施行后的三十余年間，關(guān)于公平責(zé)任的爭議在學(xué)界從未停止，不論是其性質(zhì)究竟為何(是歸責(zé)原則抑或損失分擔(dān)規(guī)則)、是否具有正當(dāng)性、是否已淪為“和稀泥”的兜底條款以及應(yīng)否保留等，此次修改中“依照法律的規(guī)定”具體所指的是哪些情形也是爭議問題之一。“前民法典時代”，一些散見于民法各單行法的條文被學(xué)界稱為“公平責(zé)任特殊條款”，通常包括下述情形：(1)完全民事行為能力人暫時喪失意識或控制力致害時對受害人的補(bǔ)償；(2)有財產(chǎn)的不完全民事行為能力人對受害人的賠償；(3)見義勇為中受益人對被侵權(quán)人的補(bǔ)償；(4)緊急避險人對受害人的補(bǔ)償；(5)為共同利益活動中受益人對受害人的補(bǔ)償；(6)加害建筑物使用人對受害人的補(bǔ)償。[2]此外，有學(xué)者認(rèn)為特殊條款僅指上述情形中的(1)和(2)[1]，亦有學(xué)者認(rèn)為僅指(2)[3]。但因上述條文不需與《侵權(quán)責(zé)任法》第24條結(jié)合即可獨立適用，故“公平責(zé)任特殊條款”這一概念并未引起學(xué)界過多關(guān)注；且此前民法相關(guān)司法解釋都未對此問題進(jìn)行明確，《民法典》出臺時亦未對此做出規(guī)定，故上述情形是否即為第1186條中“依照法律的規(guī)定”所指，目前尚存爭議。更何況上述條文此前就可獨立適用，第1186條的出現(xiàn)是否會影響其今后的適用模式，在目前解釋論還不夠明晰的情形下，筆者對此持否定態(tài)度。就此角度而言，本次修改欲限制公平責(zé)任制度的適用范圍但并未將其一般條款直接刪去，對其具體適用范圍卻語焉不詳，如再無配套的權(quán)威解釋進(jìn)行補(bǔ)充說明，這一改動明顯會給未來的司法實踐制造誤區(qū)——似乎已經(jīng)能夠預(yù)見因缺乏明確規(guī)定，部分裁判者仍將第1186條當(dāng)作一般性條款擴(kuò)大適用的情形出現(xiàn)。

《民法典》第1186條稍顯尷尬的處境是此次對公平責(zé)任制度進(jìn)行修改后面臨的最直觀、更本質(zhì)的問題是——剝奪公平責(zé)任的一般性規(guī)則地位究竟是否妥當(dāng)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第24條雖被部分學(xué)者批判為“和稀泥”條款[4]，此次修改也是對諸多反對公平責(zé)任一般條款的意見之回應(yīng)，但其發(fā)揮過的正面作用也不應(yīng)被一概否認(rèn)。談及此，“前民法典時代”公平責(zé)任制度的由來與發(fā)展、制度設(shè)計缺陷及司法適用誤區(qū)等問題則成為不可回避的存在。

二、 公平責(zé)任制度法律性質(zhì)之界定

(一)公平責(zé)任溯源

公平責(zé)任制度起源于德國法系，其設(shè)立目的是讓無民事行為能力人、限制民事行為能力人例外地也承擔(dān)責(zé)任，[1]而我國《民法通則》第132條系立法時“引進(jìn)南斯拉夫債法修訂所貫徹的社會主義公平原則，內(nèi)容和體例上綜合借鑒1922年和1964年《蘇俄民法典》的產(chǎn)物?！盵3]就立法原意進(jìn)行考證與推斷，該條本不應(yīng)獨立適用，而應(yīng)結(jié)合《民法通則》第133條(即無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害時的責(zé)任承擔(dān)條款)適用，但由于當(dāng)時立法技術(shù)的限制，又沒有立法理由書加以說明，該條就被當(dāng)作所謂“公平責(zé)任一般條款”沿用了下來，[3]并由《侵權(quán)責(zé)任法》第24條基本承襲(僅對個別字詞做出了修改)。“公平責(zé)任一般條款”發(fā)展至今還成了我國民法上獨有的公平責(zé)任一般規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?186條的規(guī)定在某種程度上是對當(dāng)初的立法缺陷進(jìn)行了修復(fù)，讓該制度部分回歸了其“初心”。

(二)公平責(zé)任一般條款的性質(zhì)

學(xué)界在此問題上主要有三種觀點：歸責(zé)原則說[5]、損失分擔(dān)規(guī)則說[6]和無過錯責(zé)任說[7]。對此筆者贊同第二種觀點。首先，全國人大常委會法制工作委員會民法室在其主編的《<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》(下文簡稱《立法理由書》)中提道：“本法或者其他法律未明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則的案件，均屬于過錯責(zé)任原則的適用范圍。”[8]28法工委民法室在此明確了我國所采的是二元的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則體系，而不包括公平責(zé)任。筆者對此持贊同態(tài)度，理由在于過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任這兩個歸責(zé)原則在邏輯上已周延，具有非此即彼的排他性(過錯推定僅是過錯責(zé)任的一種特殊形態(tài))[9]，客觀上不會出現(xiàn)二者都適用不了的情況；且二者均具有正當(dāng)?shù)臍w責(zé)基礎(chǔ)[10]，足以支撐起一個相對嚴(yán)謹(jǐn)、完整的歸責(zé)原則體系，而公平責(zé)任則明顯無法與這二者相提并論。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條承襲《民法通則》第132條而來，但將后者中“分擔(dān)民事責(zé)任”改為了“分擔(dān)損失”，對此，《立法理由書》中也做出了解釋：從理論層面看，“無過錯即無責(zé)任”是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本原則，既然雙方當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯，那么行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而只能是分擔(dān)損失，[8]93故應(yīng)將《侵權(quán)責(zé)任法》第24條定性為“關(guān)于公平分擔(dān)損失的規(guī)定”[8]91-93?？梢?，公平責(zé)任并非歸責(zé)原則，而是對歸責(zé)原則起到補(bǔ)充作用的損失分擔(dān)規(guī)則。

但既然過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則在邏輯上已周延，即對于侵害他人民事權(quán)益的行為人，法律有特殊規(guī)定的，適用無過錯責(zé)任原則(及過錯推定)進(jìn)行歸責(zé)，其余情況一律適用過錯責(zé)任原則，為何還會出現(xiàn)需要補(bǔ)充的情況？原因在于，在上述的二元歸責(zé)原則體系下進(jìn)行歸責(zé)時，有些案件事實并不符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；或雖符合構(gòu)成要件，但因存在法定免責(zé)事由而免去了行為人對侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，在這兩種情形下，受害人雖實際遭受了損害，但無人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其損失將無法得到救濟(jì)。而此時若適用公平責(zé)任[注]筆者后文改稱“損失分擔(dān)規(guī)則”，并根據(jù)語境靈活使用兩個稱呼。，行為人雖不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但適當(dāng)分擔(dān)了受害人的損失，使后者得到了一定程度上的救濟(jì)，這便是部分學(xué)者認(rèn)為其所發(fā)揮的“補(bǔ)充”作用。[6]

此外，損失分擔(dān)規(guī)則也并不如某些學(xué)者擔(dān)憂的會“架空二元歸責(zé)原則體系”，其因在于歸責(zé)原則和損失分擔(dān)規(guī)則之間有適用順位存在，即對于所有侵權(quán)案件，首先要經(jīng)過歸責(zé)原則體系的檢視，適用了這兩種歸責(zé)原則之一后，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任或存在免責(zé)事由免去了對侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，才有可能啟動損失分擔(dān)規(guī)則的適用判定；且損失分擔(dān)規(guī)則并非一定要適用，是否適用還要經(jīng)歷一系列嚴(yán)苛的對適用條件的判定(詳見下一部分)。故損失分擔(dān)規(guī)則的存在既不會與二元歸責(zé)原則體系相矛盾，也不會打破其穩(wěn)定性，反而能起到一定的補(bǔ)充作用。

(三)損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件

對于損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件，理論觀點一直未能統(tǒng)一，實踐中亦出現(xiàn)較多模棱兩可之處，法院在適用時往往只集中于條文中“雙方均無過錯”的條件進(jìn)行審查，對于是否還需滿足其他條件則享有較大的自由裁量權(quán)，各地實踐中常出現(xiàn)較大差異。與歸責(zé)原則相較來看，過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則的構(gòu)成要件中除了行為人的過錯這一要件不同外，都還要求侵權(quán)行為、損害結(jié)果以及因果關(guān)系；損失分擔(dān)規(guī)則除了雙方都不存在過錯這一要件外，其他要件是否與歸責(zé)原則相同則存在爭議，且集中于因果關(guān)系這一要件上。

我國立法為歸責(zé)原則構(gòu)成要件中因果關(guān)系的判定留下了較大的空間。《侵權(quán)責(zé)任法》草案一審稿曾規(guī)定：“受害人應(yīng)當(dāng)證明侵害行為與損害后果之間存在因果關(guān)系”“法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人證明因果關(guān)系不存在，如果侵權(quán)人不能證明的，視為存在因果關(guān)系”，后因因果關(guān)系問題較為復(fù)雜、上述規(guī)定較為簡單不足以解決問題，反而可能束縛法官根據(jù)具體案情對一些復(fù)雜因果關(guān)系的判斷，最終上述規(guī)定在草案二審稿中被刪除。之后無論是《侵權(quán)責(zé)任法》還是《民法典》中“侵權(quán)責(zé)任編”都再未對因果關(guān)系做出過任何形式的規(guī)定(除環(huán)境責(zé)任外)，同時《立法理由書》認(rèn)為“如何判斷因果關(guān)系需要由法官根據(jù)個案的實際情況，依一般社會經(jīng)驗決定”，給予了法官較大的自由裁量權(quán)。

學(xué)界通說則傾向于在判斷侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系時采用“相當(dāng)因果關(guān)系說”，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“行為對損害發(fā)生可能性的提升程度是否具有相當(dāng)性”[11]。而在適用損失分擔(dān)規(guī)則的情形下，對于應(yīng)當(dāng)采取何種因果關(guān)系則未能達(dá)成一致，有人認(rèn)為需要采取與歸責(zé)原則同等的“相當(dāng)因果關(guān)系說”，有人認(rèn)為僅達(dá)到事實上的因果關(guān)系即可。[6]對此，筆者贊同后一種觀點。

如前文所述，損失分擔(dān)規(guī)則與歸責(zé)原則并不處于同一維度，其對二元歸責(zé)原則體系起到的是補(bǔ)充作用；且歸責(zé)原則是對法律責(zé)任歸屬的判斷，行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任除了要履行一定的給付義務(wù)外，還被法律給予了否定評價。而損失分擔(dān)規(guī)則僅要求行為人履行一定的給付義務(wù)，并不包含法律上的負(fù)面評價，行為人的社會評價不會因此而降低。此外，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式除了財產(chǎn)給付還包括賠禮道歉、消除影響及恢復(fù)名譽這些非財產(chǎn)性的給付，而損失分擔(dān)規(guī)則只要求行為人承擔(dān)財產(chǎn)給付義務(wù)。由此可見，適用損失分擔(dān)規(guī)則對行為人課以的負(fù)擔(dān)較小、造成的后果較輕，與此相對應(yīng)的適用條件也應(yīng)較為寬松。故就因果關(guān)系這一條件而言，損失分擔(dān)規(guī)則無須達(dá)到歸責(zé)原則中的“相當(dāng)因果關(guān)系說”這一較為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，而是僅具有事實上的因果關(guān)系、能夠證明行為人之行為與損害結(jié)果的發(fā)生確有事實關(guān)聯(lián)即可。綜上所述，損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件應(yīng)當(dāng)包括以下幾點：(1)行為人與受害人都沒有過錯；(2)行為人實施了某一行為；(3)受害人的民事權(quán)益受到損害；(4)行為與損害結(jié)果之間存在一定的事實因果關(guān)系；(5)受害人損失巨大，行為人不予以分擔(dān)則顯失公平。

三、 損失分擔(dān)規(guī)則的司法適用問題

損失分擔(dān)規(guī)則的性質(zhì)與適用條件的不明確是造成該規(guī)則在司法實踐中被濫用的根源，除此之外，損失分擔(dān)規(guī)則適用主體的范圍、數(shù)額的確定及精神損害賠償是否應(yīng)得到支持亦因沒有明確規(guī)定，造成法院在判決時自由裁量彈性過大、各地實踐出現(xiàn)較大差異，嚴(yán)重破壞了法的安定性，阻礙了侵權(quán)責(zé)任法功能的實現(xiàn)。

(一)適用主體的擴(kuò)張

上文提到，損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件包括“行為人實施了某一行為”，正是該行為造成受害人的民事權(quán)益受到損害，行為人的行為與損害結(jié)果之間因具有事實上的因果關(guān)系而產(chǎn)生了分擔(dān)損失的基礎(chǔ)。該行為不僅包括積極的作為，也包括消極的不作為。實踐中，是否具有積極的作為一般較易判斷，而消極的不作為則往往因易被誤判致使損失分擔(dān)規(guī)則的適用主體擴(kuò)張化。這種情形常見于一方為負(fù)有安全保障義務(wù)的責(zé)任主體的案件中，以及一小部分適用監(jiān)護(hù)人責(zé)任、用工責(zé)任的案件，同時也有許多并不負(fù)有安全保障義務(wù)的場所主體，僅因損害發(fā)生在了該場所中，法官就判決該主體分擔(dān)損失。

上述案件可根據(jù)是否涉及第三人侵權(quán)分為兩類：第一類無第三人侵權(quán)的情形，常見于學(xué)校、商場、車站等公共場所發(fā)生的意外事故，如顧客在商場衛(wèi)生間滑倒受傷、學(xué)生自愿參加學(xué)校組織的體育活動受非對抗性傷等等。在“楊某某等與某酒店有限公司等人身損害責(zé)任糾紛”[注]參見(2013)蘇審二民申字第817號民事判決書。一案中，原告之子楊某某在被告酒店桑拿部工作，前者某日在后者為其提供的宿舍中休息時被室友發(fā)現(xiàn)休克，送醫(yī)后經(jīng)搶救無效死亡，經(jīng)鑒定其死亡系急性心力衰竭而死，未被認(rèn)定為工傷。法院認(rèn)為楊某某既非工亡，也非在從事雇傭活動時死亡，但“由于楊某某是在曹某某提供的職工宿舍內(nèi)因病死亡”，依據(jù)《民法通則》第132條判決被告承擔(dān)公平責(zé)任。第二類有第三人侵權(quán)的情形，指由第三人造成損害的案件中，受害人仍要求負(fù)有安全保障義務(wù)的主體承擔(dān)責(zé)任的情形。在“郝某某、某中學(xué)與劉某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”[注]參見(2014)并民再終字第91號民事判決書。一案中，劉某某與郝某某系同校學(xué)生，某日二人在校內(nèi)自發(fā)組織打籃球的過程中起跳后發(fā)生碰撞，劉某某受傷倒地，經(jīng)診斷為粉碎性骨折，構(gòu)成九級傷殘。法院認(rèn)為某中學(xué)作為上述二人的管理機(jī)構(gòu)，沒有證據(jù)證明其未對住校的未成年人的活動盡到全面合理教育及管理職責(zé)，且某中學(xué)在事件發(fā)生后及時將傷者送至校醫(yī)務(wù)室進(jìn)行急救，后由老師護(hù)送至醫(yī)院進(jìn)行醫(yī)治，并及時通知其家長。據(jù)此，某中學(xué)對損傷的造成沒有過錯，依據(jù)《民法通則》第132條及《侵權(quán)責(zé)任法》第24條判決某中學(xué)承擔(dān)20%的公平責(zé)任。

上述幾類案件的共同點在于法院沒有對負(fù)有安全保障義務(wù)的主體是否存在消極不作為的情形進(jìn)行判斷，或者即使判斷出該主體沒有消極不作為、盡到了應(yīng)盡的安全保障義務(wù)，仍然判決該“行為人”分擔(dān)損失。造成此現(xiàn)象的原因在于損失分擔(dān)規(guī)則適用條件本不明確，法院亦忽略了侵權(quán)責(zé)任體系中“行為”這一基本的構(gòu)成要件，而將目光主要集中于判斷雙方是否均無過錯上，最終為“公平起見”對公平責(zé)任的適用主體進(jìn)行了不當(dāng)擴(kuò)張，做出了引發(fā)詬病的不當(dāng)判決，致使近年來損失分擔(dān)規(guī)則的適用主體呈現(xiàn)明顯的擴(kuò)張化趨勢。

實踐中，因負(fù)有安全保障義務(wù)的主體在此類案件中不存在積極作為的問題，法官應(yīng)重點對其是否存在消極的不作為也即是否盡到了安全保障義務(wù)進(jìn)行判斷，只有在主體沒有盡到安全保障義務(wù)、存在消極的不作為時，才符合“行為人實施了某一行為”的適用條件，否則在該類主體盡到了安全保障義務(wù)、不存在消極的不作為時，則并不具備適用損失分擔(dān)規(guī)則的這一要件，此時判決其分擔(dān)損失就屬于擴(kuò)張適用損失分擔(dān)規(guī)則的情形。

(二)損失分擔(dān)數(shù)額的確定

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條以“根據(jù)實際情況”六個字對損失分擔(dān)數(shù)額的確定“標(biāo)準(zhǔn)”一帶而過，也沒有相關(guān)的司法解釋對此進(jìn)行補(bǔ)充，其他幾條關(guān)于緊急避險人的補(bǔ)償義務(wù)、見義勇為中受益人的補(bǔ)償義務(wù)以及為對方利益或共同利益活動中受益人的補(bǔ)償義務(wù)等條款中均以“適當(dāng)”“一定”等詞語含糊表述，致使實踐中沒有標(biāo)準(zhǔn)可以參照，這一環(huán)節(jié)上法官被賦予了極大的自由裁量權(quán)，行為人應(yīng)當(dāng)分擔(dān)多少損失成了一個較大的變數(shù)，不同法官對實際情況的把握不同往往會做出差異較大的判決，這也是該條款淪為各打五十大板的“和稀泥”條款的原因之一。前文“適用主體的擴(kuò)張”中提及的兩個案例均未在法官說理部分對損失分擔(dān)數(shù)額的確定過程進(jìn)行說明，僅以“本院酌定由行為人補(bǔ)償受害人某某元”等類似句式給出最后的結(jié)果，恐有“和稀泥”之嫌。

對此問題，可以通過規(guī)定一些需要考量的主要因素給法官提供參考予以解決，如：損害程度、雙方經(jīng)濟(jì)狀況和保險情況等。[6]其中首先需要考慮的應(yīng)當(dāng)是損害事實中的原因力因素，即行為人和受害人哪一方的行為對損害后果的形成起到了更大的作用，同時還需考量是否有外來因素的介入，如自然力、第三人之行為等。其次是雙方的經(jīng)濟(jì)狀況，因損失分擔(dān)規(guī)則雖與社會保障機(jī)制承擔(dān)類似的功能(后文另述)，但二者最大的不同之處在于后者是對一定范圍內(nèi)的全體公民普遍地提供救助，而前者旨在對具體案件中的特定當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，[6]因此，行為人與受害人經(jīng)濟(jì)狀況的對比，對具體案件中的損失分擔(dān)數(shù)額起到了決定性的作用，是損失分擔(dān)規(guī)則在具體情形下適用時必須予以審慎考量的因素。

然而，這一確定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性雖然在理論上招致了較多批評，在實踐中卻意外地并沒有引發(fā)學(xué)者們所擔(dān)憂的嚴(yán)重問題。有學(xué)者指出，司法適用中，幾乎不會出現(xiàn)當(dāng)事人因?qū)Ψü贀?jù)以確定損失分擔(dān)數(shù)額的因素有異議而上訴的情況。這是因為一般情況下，當(dāng)事人上訴時，行為人一方會主張自己沒有過錯或因果關(guān)系而不應(yīng)承擔(dān)受害人一方的不利后果；受害人一方則會主張判決的損失分擔(dān)數(shù)額偏少、得到的救濟(jì)不足，或在過錯等因素較難認(rèn)定的案件中繼續(xù)主張行為人一方應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，[12]均不會主張法官對實際情況的考量不當(dāng)。原因在于，在已證實行為人與受害人都不存在過錯的情況下，受害人一般不會對分擔(dān)損失有什么異議，而行為人仍可能會認(rèn)為自己沒有理由承擔(dān)“責(zé)任”；一旦其接受了自己需要對受害人的損失進(jìn)行分擔(dān)的事實，最主要的問題便已得到了解決。而具體確定損失分擔(dān)數(shù)額的過程，是在行為人與受害人雙方的共同參與下進(jìn)行的，并不是由法官獨斷得出的結(jié)果。行為人和受害人對于損失分擔(dān)數(shù)額的異議，會通過不斷的協(xié)商讓步得到解決，加之法官在這一過程中發(fā)揮的引導(dǎo)協(xié)調(diào)作用，最終基本可以達(dá)成一個雙方均能接受的結(jié)果。[12]

(三)精神損害賠償應(yīng)否得到支持

在受害人人身權(quán)益遭受損害的案件中適用公平責(zé)任時，除了人身損害賠償外，法官是否應(yīng)對受害人提出的精神損害賠償請求予以支持，實踐中做法不一。前文提及的兩個案例均屬此類案件，但不同的是，前者法院認(rèn)為雖然楊某某的死亡既非工傷也非因從事雇傭活動，但“由于楊某某是在曹某某提供的職工宿舍內(nèi)因病死亡，給楊某某父母造成重大精神傷害”而判決適用公平責(zé)任；后者法院則以“精神損害賠償在一方存在主要或全部過錯的情況下才可以適用，且適用民法上的公平原則應(yīng)當(dāng)叫作補(bǔ)償而非賠償。適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償不應(yīng)該包括精神上的補(bǔ)償”為由糾正了一審法院在適用公平責(zé)任時支持了精神損害賠償請求的判決。

適用公平責(zé)任時，行為人本無過錯，也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，僅對受害人的損失進(jìn)行分擔(dān)，此時待分擔(dān)的損失中是否包括受害人無法用具體尺度衡量的“精神損害”？對于這一問題，不僅條文中缺乏明確規(guī)定，司法解釋和相關(guān)理論中也缺少補(bǔ)充，使得法官在裁決時過于隨意、基本依其個人觀念而定。

精神損害賠償是受害人因人格利益或身份利益受到損害或者遭受精神痛苦而獲得的金錢賠償，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定了被侵權(quán)人有權(quán)請求精神損害賠償，但條件是侵權(quán)人“侵害他人人身權(quán)益”“造成他人嚴(yán)重精神損害”。而在適用損失分擔(dān)規(guī)則時，“侵害”一詞無從談起，行為人非“侵權(quán)人”、受害人亦非“被侵權(quán)人”，也就不具備請求精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)。且精神損害賠償無法用具體尺度衡量，我國2001年出臺的關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉孾注]參見《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號，2001年3月8日發(fā)布，2001年3月10日起施行)第10條：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：(一)侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；(二)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；(三)侵權(quán)行為所造成的后果；(四)侵權(quán)人的獲利情況；(五)侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；(六)受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”中規(guī)定了6個精神損害賠償數(shù)額的確定因素，其中第一項就是“侵權(quán)人的過錯程度”，足見過錯實乃確定精神損害賠償數(shù)額時最重要的因素，不具備這一因素亦能造成受害人“嚴(yán)重精神損害”，于法無據(jù)，于理不通。此外，精神損害賠償除了具有補(bǔ)償或救濟(jì)的功能之外，還具有一定的懲罰性功能。[13]而在適用損失分擔(dān)規(guī)則的情形下，行為人既無過錯，其行為也不具有高度危險性，令其承擔(dān)具有懲罰性功能的精神損害賠償毫無理論依據(jù)，實屬不妥。故筆者認(rèn)為適用損失分擔(dān)規(guī)則時，精神損害賠償請求不應(yīng)得到法院支持。

四、 損失分擔(dān)規(guī)則的價值分析

(一)理論價值

有學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任體現(xiàn)的是公平價值，“公平責(zé)任實際上是公平原則在侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域的體現(xiàn)。公平責(zé)任的目的不是對不法行為人的過錯實施制裁，而是在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由當(dāng)事人適當(dāng)分擔(dān)意外損害，對受害人進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。公平責(zé)任是基于公平的觀念進(jìn)行補(bǔ)償?！盵14]也有學(xué)者認(rèn)為：“公平責(zé)任并不體現(xiàn)公平或正義價值，它所追求的損失分擔(dān)乃是社會福利最大化的功利主義目標(biāo)，體現(xiàn)的是效率價值。”[2]“公平責(zé)任顯然不是在實現(xiàn)矯正正義，而是替代發(fā)揮社會保障制度、商業(yè)保險制度等其他補(bǔ)償制度的功能?！盵15]筆者贊同后一種觀點。

我國損失分擔(dān)規(guī)則之所以在比較法上成為孤例，不只是因為當(dāng)初的立法技術(shù)缺陷導(dǎo)致漏洞產(chǎn)生，更在于我國的社會保障機(jī)制相較于其他一些國家起步晚、發(fā)展速度慢、發(fā)展不均衡不完善，保險覆蓋率也不夠高，故本應(yīng)由這些制度承擔(dān)的受害人的損失目前只能由無過錯的行為人進(jìn)行分擔(dān)。《侵權(quán)責(zé)任法》是在這種背景下不得以承擔(dān)了本應(yīng)由社會保障機(jī)制承擔(dān)的部分功能，作為一種“次優(yōu)”的解決方案存在于我國私法體系中。[2]待我國相關(guān)社會保障機(jī)制、保險制度建立健全后，應(yīng)將此規(guī)則從侵權(quán)責(zé)任法中刪除，但2020年《民法典》出臺之際是否已是成熟的時機(jī)還有待探討。

(二)實踐價值

筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”和“無訟”網(wǎng)站上以“公平責(zé)任”為關(guān)鍵詞檢索民事判決書，前者顯示有7 068個搜索結(jié)果，后者顯示有6 309個搜索結(jié)果(截至2020年12月6日0點)，且自2009年起判決書數(shù)量呈現(xiàn)每年遞增的態(tài)勢，2017年達(dá)到峰值，2018、2019年則與2017年基本持平，都是一千多件，2020年則略有減少(以該年的前11個月數(shù)據(jù)估算)。可見公平責(zé)任條款在實踐中(尤其是近三年間)的適用并不少。該規(guī)則雖存在被濫用的問題，但也不代表所有被適用的情形都是濫用，以下面兩個案件為例。

【案例一】：“方加堂等與內(nèi)蒙古五原九郡藥業(yè)有限公司等藥品侵權(quán)糾紛”[16]一案中，受害人方立平服用某藥物一段時間后出現(xiàn)不適，就診期間病情加重，最終不治身亡。經(jīng)鑒定，其死亡結(jié)果與該藥物中某一成分有直接因果關(guān)系，而案發(fā)后相關(guān)部門才發(fā)現(xiàn)該成分存在缺陷并取消其藥用標(biāo)準(zhǔn)，受害人服用時，此藥尚為合格藥品。此情形符合2000年《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定的生產(chǎn)者免責(zé)事由之一。

本案法院認(rèn)為：“……二被告雖非故意或過失，但是，經(jīng)前后兩次的鑒定，均認(rèn)為方立平的死亡與服用被告內(nèi)蒙古五原九郡藥業(yè)有限公司生產(chǎn)及被告德仁堂勝利一路連鎖店銷售的‘分清五淋丸’有直接的因果關(guān)系。”“鑒于原告的實際損失及事實，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十二條的規(guī)定，由二被告按公平責(zé)任承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”法院最終適用《民法通則》第132條判決被告承擔(dān)民事責(zé)任，二被告合計賠償原告約17萬元。

【案例二】：“周元貴與陳登富、霍國平健康權(quán)糾紛”[注]參見(2016)川14民終32號民事判決書。一案中，受害人周元貴駕車時遭滾落的山石砸中，致車內(nèi)數(shù)人死傷；被告之一霍國平事發(fā)前曾在山石所在林地進(jìn)行伐木作業(yè)，但事發(fā)時已結(jié)束作業(yè)一周，且霍國平已盡伐木行業(yè)應(yīng)盡的注意義務(wù)。

本案法院認(rèn)為：“本案三方當(dāng)事人對此事件的發(fā)生均無過錯。霍國平雖無過錯，但其在事發(fā)地進(jìn)行的伐木行為改變了原有的自然環(huán)境，使山石松動，故霍國平行為與本事件的發(fā)生有一定因果關(guān)系。其應(yīng)分擔(dān)本事件發(fā)生所造成的損害后果?！狈ㄔ鹤罱K適用《侵權(quán)責(zé)任法》第24條判決被告分擔(dān)原告的損失約5萬元。

案例一中，其時《侵權(quán)責(zé)任法》尚未頒布，根據(jù)2000年《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條[注]《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》(2000年版)第四十一條：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)(以下簡稱他人財產(chǎn))損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：……(三)將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的?！?，產(chǎn)品責(zé)任案件中生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，但此案中生產(chǎn)者又符合一項法定免責(zé)事由，免去了其應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；銷售者則被證明無過錯，不構(gòu)成前述法律第42條[注]《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》(2000年版)第四十二條：“由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、他人財產(chǎn)損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”規(guī)定的過錯責(zé)任，故此案中無人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但受害人確系因服用二被告生產(chǎn)、銷售的藥物死亡，前者相較后者又處于弱勢地位，故此案符合損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件，法院依據(jù)《民法通則》第132條“公平責(zé)任”判決被告承擔(dān)相應(yīng)的“民事責(zé)任”較為合理(性質(zhì)上應(yīng)為分擔(dān)損失而不是承擔(dān)民事責(zé)任，但財產(chǎn)上的給付判決是無誤的)。

案例二中，行為人對受害人的死亡結(jié)果無過錯，但因行為人的伐木作業(yè)確實改變了損害發(fā)生地原有的自然環(huán)境使山石松動，與最終山石滾落具有一定的事實關(guān)聯(lián)，符合損失分擔(dān)規(guī)則的適用條件，故法院根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第24條“公平責(zé)任”判決被告分擔(dān)原告的損失合理妥當(dāng)。

從上述兩個案件可以看出，損失分擔(dān)規(guī)則對于處理實踐中某些案件來說是具有一定價值的，這些判決既能實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法的功能，又不與民法基本原則相違背，法院分析說理的部分亦邏輯清晰、有理有據(jù)，并無“和稀泥”的情形出現(xiàn)，令人信服。既然司法實踐確有對此類規(guī)則的需求，如今卻向著剝奪其一般條款性質(zhì)的方向發(fā)展，也并未提供替代解決方案，就會導(dǎo)致某些案件無據(jù)可依，甚至不排除未來某些法官會因第1186條無法再當(dāng)作公平責(zé)任一般條款適用而直接以《民法典》第6條“公平原則”為裁判依據(jù)、判令無過錯的行為人分擔(dān)受害人損失的可能。[注]事實上過去司法實踐中已有此類情形出現(xiàn)。在“上訴人林超與被上訴人南寧市江南區(qū)高級中學(xué)教育機(jī)構(gòu)責(zé)任糾紛”一案中，一審法院依據(jù)公平責(zé)任做出判決，然而二審法院未提及公平責(zé)任，僅依據(jù)公平原則裁定維持原判。參見(2012)南市民一終字第2401號民事判決書。這些在司法實踐中可能出現(xiàn)的問題該如何解決，將成為未來解釋論和其他關(guān)聯(lián)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重點留意的方向。

五、 對相關(guān)制度的展望與建議

(一)通過解釋手段，適度放寬適用范圍

《民法典》出臺時，并未對第1186條“依照法律的規(guī)定”進(jìn)行明確。在目前尚無權(quán)威解釋的情形下，對于此條所指的具體是哪些情形在實踐中可能會出現(xiàn)不同的理解。未來應(yīng)當(dāng)在相關(guān)司法解釋或立法理由書中對此問題做出進(jìn)一步的說明，可將其與無過錯責(zé)任原則的立法模式進(jìn)行類比，指出此模式是先由一條一般性條款進(jìn)行總括性規(guī)定，再由其他條款做出具體規(guī)定，但在實踐中適用時不能僅以一般性條款為依據(jù)，而須以其他條款中規(guī)定的具體情形為限。明確其不能單獨適用的性質(zhì)，才能防止其在實踐中被誤當(dāng)作沒有限制的一般條款而適用。

另外，立法時采取“依照法律的規(guī)定”這一較為模糊的表述也可以看出立法機(jī)關(guān)運用立法技術(shù)在這一問題上預(yù)留了一定的空間。立法時若直接將此條刪去，未來將再無機(jī)會對此制度空缺進(jìn)行彌補(bǔ)；若照原樣保留，此備受爭議的條款必會引發(fā)學(xué)者與實務(wù)專家新一輪的批判。采取目前的立法模式則保留了日后對其外延進(jìn)行靈活解釋的機(jī)會。有學(xué)者認(rèn)為實踐中對此處的“法律”一詞可作廣義的理解，包括法規(guī)、行政規(guī)章等，甚至可以擴(kuò)大解釋至習(xí)慣法及法理。[17]未來若無相關(guān)立法或司法解釋，法官依照公平原則做出上述廣義理解的可能性并不低，會產(chǎn)生新的司法適用問題。

(二)明確爭議問題，完善司法裁判依據(jù)

損失分擔(dān)規(guī)則的要件及適用規(guī)則中有一些未經(jīng)立法或司法機(jī)關(guān)明確、在學(xué)界也未形成通說的模棱兩可之處在各地司法實踐中產(chǎn)生了較大差異，這些問題應(yīng)當(dāng)一并在相關(guān)解釋中進(jìn)行明確。如前文所述，行為人的主體范圍以及精神損害賠償請求不應(yīng)得到法院支持，應(yīng)在司法解釋或立法理由書中予以明確；確定損失分擔(dān)數(shù)額的主要參考因素也應(yīng)當(dāng)予以列舉，比如損害程度、雙方經(jīng)濟(jì)狀況以及保險情況，以便法院在實踐中據(jù)以參考，防止其自由裁量權(quán)過大做出不合理的判決。

對于之前因適用損失分擔(dān)規(guī)則引起的一些重點爭議問題，如引起社會各界廣泛關(guān)注的“鄭州電梯勸阻吸煙猝死案”[注]2017年5月2日，鄭州醫(yī)生楊某因在電梯內(nèi)勸阻段某某抽煙，二人發(fā)生爭執(zhí)，十多分鐘后，69歲的段某某突發(fā)心臟病死亡，其家屬田某某將楊某訴至法院，要求其賠償死亡賠償金等共計40余萬元。一審法院判決楊某向田某某補(bǔ)償1.5萬元，后者不服，進(jìn)行上訴，二審法院最終撤銷一審判決，駁回田某某的訴訟請求。該案兩次判決結(jié)果均引起社會強(qiáng)烈反響，公平責(zé)任一般條款的適用作為該案爭議焦點之一，也一度成為民法學(xué)界熱議的問題。，也應(yīng)進(jìn)行一定回應(yīng)，比如設(shè)立相應(yīng)的豁免與排除規(guī)則。該案符合適用損失分擔(dān)規(guī)則的所有條件，但若在該案中判決勸阻者分擔(dān)損失，有違公序良俗，與法理相悖。如上文所述，損失分擔(dān)規(guī)則主要體現(xiàn)的是效率價值而非公平或正義價值，當(dāng)有更高位階的價值與之發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)前者。因此，當(dāng)行為人的行為有利于國家或社會公共利益、體現(xiàn)更高位階的價值時，要求行為人補(bǔ)償受害人的損失有悖于對這種更高位階價值的維護(hù)，此時應(yīng)當(dāng)排除損失分擔(dān)規(guī)則的適用。可將“有利于國家、社會公共利益的行為”設(shè)立為損失分擔(dān)規(guī)則的豁免事由，防止為追求效率價值而犧牲公平或正義價值的情形出現(xiàn)。

(三)重視制度銜接，健全社會保障機(jī)制

我國公平責(zé)任制度在比較法上是作為孤例而存在的，其他國家在此問題上多采取私法以外的方式解決。對于雙方均無過錯而產(chǎn)生的損害結(jié)果，由國家統(tǒng)一運作分擔(dān)損失是多數(shù)國家和地區(qū)的選擇。這種通過社會保障機(jī)制分擔(dān)損失的方法有諸多優(yōu)點，例如能夠維護(hù)侵權(quán)責(zé)任體系的嚴(yán)密完整；將雙方之間的損失承擔(dān)轉(zhuǎn)化為社會風(fēng)險進(jìn)行分擔(dān)壓力更??；能夠節(jié)約司法資源、效率價值更高等。有學(xué)者提出，較適合我國的發(fā)展路徑為以責(zé)任保險和意外傷害保險為主導(dǎo)的并包含專項基金、社會福利、政府救濟(jì)、社會捐助等的立體型救濟(jì)模式，[18]此處不再展開研究。

我國目前已經(jīng)在建立健全該機(jī)制的進(jìn)程中，但因我國地域遼闊、人口眾多及地區(qū)發(fā)展差異大等因素，暫時難以實現(xiàn)社會保障制度的全面覆蓋。[注]“中國社會保障體系雖大卻不夠強(qiáng)，還難以適應(yīng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求?！眳⒁妳⒖嘉墨I(xiàn)[19]。[19]這也更能體現(xiàn)損失分擔(dān)規(guī)則存在的必要性。保留并完善該規(guī)則與健全社會保障機(jī)制并舉，是短期內(nèi)對此問題的最佳解決路徑。雖然從法理上講，我國損失分擔(dān)制度的最終走向應(yīng)該是走入社會法、走出私法，[18]但筆者依然認(rèn)同在經(jīng)歷了多年我國特色的司法實踐后，應(yīng)將損失分擔(dān)規(guī)則予以保留，發(fā)揮我國對解決此類問題的經(jīng)驗優(yōu)勢。社會保障機(jī)制無法完全替代法律規(guī)范能夠發(fā)揮的作用，在該機(jī)制無法顧及之處，損失分擔(dān)規(guī)則仍能夠切實體現(xiàn)司法永遠(yuǎn)是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線。

六、結(jié)語

《民法通則》時代的立法技術(shù)缺陷導(dǎo)致公平責(zé)任一般條款的適用范圍擴(kuò)張，該條款雖然逐步發(fā)展成為我國民法上獨有的損失分擔(dān)規(guī)則，最終卻在2020年《民法典》中被剝奪了一般規(guī)則的地位，但仍留有一定的余地，留待立法、司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步完善。雖然如此，但也不可將該規(guī)則在司法實踐中發(fā)揮過的正面作用一概否認(rèn)。作為侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)體系的一個補(bǔ)充制度，其為受害人與行為人均無過錯，但損害結(jié)果與行為人有事實上的牽連、后者不分擔(dān)損失將顯失公平的情形提供了解決方案，替我國尚未成熟的社會保障機(jī)制和保險制度承擔(dān)了一部分功能。未來應(yīng)當(dāng)通過法典之外的途徑對該規(guī)則的模棱兩可之處進(jìn)行填補(bǔ)與解釋，防止出現(xiàn)司法適用上的誤區(qū)，同時應(yīng)加快建設(shè)社會法中與此接軌的相關(guān)制度，讓后者承擔(dān)其應(yīng)有的社會保障功能。