王貴松

安全是亙古通今的訴求，但卻是在現(xiàn)代社會成為更加突出的現(xiàn)實問題。安全的威脅不僅來自于物理性暴力的危險，更來自于現(xiàn)代科技應(yīng)用的風險；不僅有當?shù)亍敃r、確定的威脅，甚至有全球化、跨世代、不確定的威脅；不僅來自于同為私主體的其他個人和組織，還來自于擁有公權(quán)力的國家和公共團體。吊詭的是，人們對安全的訴求越高，國家對安全的保障越充分，隨之而來的卻是自由空間的日益萎縮。安全與自由之間處于緊張關(guān)系，這是這個時代必須認真思考的問題。我們究竟應(yīng)當追求什么樣的安全、什么水平的安全？個人是否對國家享有一般性的安全保護請求權(quán)？國家如何保障安全才能減少對自由的威脅？為了正確解決安全與自由的沖突問題，本文試圖設(shè)定法治國家的背景，思考安全在公法上的適當定位。

一、法治國家中的安全界定

安全，是一個寬松有余、人言人殊的不確定概念，是否適合作為法律概念使用成為首要的疑問。這里大致分為三個層面來分析：其一，安全是客觀的還是主觀的；其二，安全是絕對的還是相對的；其三，安全是個體的還是公共的。這也分別涉及在法治國家之下安全的判斷標準和實現(xiàn)機制、安全保障的程度和目標、安全保障的對象和目的問題。

(一)客觀安全與主觀安全

首先，安全究竟是一種客觀狀態(tài)還是個人的主觀感受？在理論上存在客觀安全與主觀安全之說。所謂客觀安全，是指通過一定手段排除危險而形成的客觀狀態(tài)；所謂主觀安全，是指在客觀安全保障的前提下人們在主觀上感受到的安全。前者可以依據(jù)違法犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)等進行驗證，是一種安全狀態(tài)；后者則是人的感受，是一種安全感(如果用日本的常用語來表達，兩者可分別替換為“安全”與“安心”)?？陀^安全與主觀安全的區(qū)分在安全法制上具有重要意義。想象的危險或不安不能成為限制他人自由的根據(jù)，不能成為請求國家保護的理由。傳統(tǒng)的警察任務(wù)在于排除危險(與客觀安全相對)，而不在于消除不安(與主觀安全相對)。

現(xiàn)實中，國家也很難不顧及主觀安全的變化，主觀安全十分重要，關(guān)乎民意走向，有時也會成為重要的政治問題。德國學者古斯(Ch.Gusy)指出：“很難找到‘安全的主觀化’的根據(jù)?！庥诳謶值淖杂伞侨烁駲?quán)的核心部分，但在民主國家中這種情感并不是同質(zhì)的，忽視或過小評價這種‘情感’在政治上也是致命的。至少主觀安全與客觀安全不是有量的、而是有質(zhì)的不同?！踩小鳛椴怀晌牡囊?guī)則提示著民主國家生存的前提性課題，是超出治安機關(guān)任務(wù)的政治任務(wù)?！?1)吉田尚正「ドイツにおける「安全と自由」論と日本の治安への含意」自治研究80巻11號(2004年)118頁。主觀安全應(yīng)當定位于政治或政策范疇。

客觀安全是法律問題，而主觀安全雖然難以對國家權(quán)力直接提出權(quán)利性要求，但國家也會采取一定政治措施回應(yīng)安心的需要，安全感也能在一定程度上對安全法制產(chǎn)生影響。但政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)具有各自的概念體系和目標實現(xiàn)機制，不可簡單互用。首先，主觀安全在風險分析系統(tǒng)中具有重要地位。社會對于某種危險或風險的認知，體現(xiàn)著社會的可接受程度，也可能成為風險規(guī)制的前提。在風險管理中，風險交流本身也是一項重要的政府職能。風險交流有助于獲取更多的信息，有助于消除社會不必要的緊張，進而實現(xiàn)安心的狀態(tài)。在此之外，主觀安全本身不應(yīng)直接決定國家權(quán)力的啟動與否及行使方式。其次，主觀安全要求政府的信息公開透明，反過來說，透明政府有助于人民的安心。政府公開信息，并輔之以必要的風險溝通，成熟公民自可趨利避害，安全安心。(2)《政府信息公開條例》(2019年)第6條規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當及時、準確地公開政府信息”；“行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會穩(wěn)定、擾亂社會和經(jīng)濟管理秩序的虛假或者不完整信息的，應(yīng)當發(fā)布準確的政府信息予以澄清”。能通過提供信息等穩(wěn)健的手段實現(xiàn)安心的，國家就不必動用權(quán)力性手段去實現(xiàn)。再次，在主觀安全的影響下可能出現(xiàn)象征性立法的現(xiàn)象。所謂“象征性立法”，是指出現(xiàn)的某種社會現(xiàn)象對社會心理產(chǎn)生嚴重影響，國家為了安撫民心而制定法律，作為國家重視解決問題的象征。大約自20世紀70年代以降，在德語圈的法社會學和批判性刑法學領(lǐng)域開始討論象征性立法的現(xiàn)象，在1980年末引起了整個德國刑法學界的關(guān)注，“象征性立法”一詞也多作貶義使用。(3)Thomas Richter(中空壽雅訳)「象徴的刑法とそれがもたらすもの--ドイツの議論狀況」比較法學39巻3號(2006年)164頁參照。我國在不同程度上也存在象征性立法問題，也是率先引起刑法學界的警惕。(4)相關(guān)研究可參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期，第35-49頁；程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，載《法商研究》2017年第6期，第23-26頁；魏昌東：《刑法立法“反向運動”中的象征主義傾向及其規(guī)避》，載《環(huán)球法律評論》2018年第6期，第44-59頁；相反的觀點可參見賈?。骸断笳餍孕谭ā拔勖爆F(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對合理性》，載《法商研究》2019年第1期，第67-79頁。將安全感作為法律保護的法益，違反法益概念的明確性、特定性、定型化要求，破壞法的安定性和可預(yù)期性。(5)參見劉炯：《法益過度精神化的批判與反思——以安全感法益化為中心》，載《政治與法律》2015年第6期，第75-78頁。實際上，在治安領(lǐng)域、科技應(yīng)用的風險領(lǐng)域，這種象征性立法也是存在的，應(yīng)當引起公法學界足夠的警惕。舉例而言，因食品安全事故頻發(fā)已引起眾怒，2015年《食品安全法》修改時引入重罰機制，大幅提高處罰的起點和倍數(shù)，具有較為明顯的象征性。但這種做法未必能收到治理效果，反而會破壞法制的協(xié)調(diào)性、違反過罰相當原則、影響行政處罰的效率、降低法律的可執(zhí)行性。(6)參見王貴松：《食安法修改應(yīng)摒棄重罰思維》，載《中國食品報》2015年4月22日，第3版。

如果將“安全”定義為某種程度客觀上能把握的“無危險的狀態(tài)”，那么，按照領(lǐng)域?qū)⑼{“安全”的“危險”予以特定化大致是不難的。在我國有十多部以“安全”命名的法律，諸如《道路交通安全法》《海上交通安全法》《食品安全法》《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》《特種設(shè)備安全法》《核安全法》等，食品是否受到非法添加物的污染、特種設(shè)備定期校驗是否有問題、核電站是否有核泄漏的危險等等，都是可以理解、可以把握的特定問題。而“安心”、亦即“不感到不安的狀態(tài)”卻受各個人的感覺所左右，“不安”有時是復合性因素而形成的，所以，難以將其對象特定化。例如，針對失業(yè)的不安和食品受農(nóng)藥污染的不安一起構(gòu)成針對將來的不安。根據(jù)不安的這種特征，至少在治安領(lǐng)域的討論中，最好是堅持以“安全”——在不存在能客觀把握的具體“危險”意義上——為中心而構(gòu)成的傳統(tǒng)構(gòu)想，抑制“安全感”“安心”“不安”這種概念的使用。也就是說，“安全感”“安心”應(yīng)當理解為作為確?？陀^“安全”的附隨效果而帶給或可能帶給各個人的感受。(7)植松健一「安全感情の保護に対する公権力の役割——ドイツ公法學の議論を參考にした序説」島大法學49巻4號(2006年)365頁參照。

(二)絕對安全與相對安全

多安全才算安全？在理論上存在絕對安全與相對安全之說。絕對安全或者說零風險，雖然是夢想實現(xiàn)的，但在理論和實踐中卻是不可能的。沒有絕對的安全，只有相對的安全。

在德國，一開始的爭議來自1977年有關(guān)核電站設(shè)施破裂防護的兩個完全對立的判決。弗萊堡行政法院認為，只有另加一層破裂防護設(shè)施，才能允許維爾核電廠。第一，在理論上無法排除反應(yīng)器、壓力容器破裂的危險，應(yīng)依照科學水準采取破裂防護措施，做最有效的安全防護。第二，基于安全性，必須排除被容許的剩余風險。而符茲堡行政法院則認為，此舉并無必要。在技術(shù)設(shè)施方面，并非在所有可設(shè)想的情況下都能立即排除損害效果，實現(xiàn)絕對的安全。布羅伊爾(Breuer)認為，發(fā)生損害的蓋然性固然可以降到任意小的數(shù)字，但絕不會降低至零。發(fā)生特定損害結(jié)果的蓋然性所帶來的危險，不論其發(fā)生可能性是大是小，都可能不是以理性為基礎(chǔ)。這一情況猶如一般條款的危險概念，須由法適用者加以具體化，而無法在法律上事先設(shè)定容許發(fā)生的蓋然性極限值。在意外事故中針對所有被承認的原因，必須采取有效的預(yù)防措施。但如果基于相關(guān)預(yù)防措施與自然科學者的知識水準及技術(shù)，無法事先預(yù)想到特定損害結(jié)果的發(fā)生，則不再需要考慮損害的發(fā)生。(8)參見陳春生：《核能利用與法之規(guī)制》，(臺灣地區(qū))月旦出版社1995年版，第373-375頁。關(guān)于兩則判決的情況，亦可參見伏創(chuàng)宇：《核能規(guī)制與行政法體系的變革》，北京大學出版社2017年版，第38-40頁。

安全程度問題屬于實踐理性領(lǐng)域的問題。在1978年卡爾卡判決中，德國聯(lián)邦憲法法院采用了相對安全觀和實踐理性標準：(9)快滋生反應(yīng)器核電廠案判決，《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯(八)人性尊嚴與人格自由發(fā)展》，蔡宗珍譯，(臺灣地區(qū))“司法院”1999年版，第583頁。

要求立法者就其所負之保護義務(wù)的范圍內(nèi)，制定得以絕對排除由于許可科技性設(shè)施及其營運所可能形成的基本權(quán)危害的規(guī)定，可說是對人類知識能力的界限有錯誤的認知，而且也將可能因此排除每一種國家對于利用科技的許可可能性。在此等情況下，欲形成社會秩序，只須滿足依據(jù)實踐理性作成的評估即可。

德國聯(lián)邦憲法法院在1980年的施塔德(Stade)判決中還指出，每一個人從出生開始就無法避免這種風險，而且在很多方面，這種自然的放射線負擔比文化或生命上的風險還小。依照實踐理性標準，不需要再考慮這一風險。(10)同前注〔8〕，陳春生書，第375頁。對實踐理性標準的批評，參見該書第376-377頁。同樣，在日本的伊方核電行政訴訟中，日本最高法院也曾就法律規(guī)定的“在防止災(zāi)害上不存在障礙”的內(nèi)涵指出：“鑒于有可能發(fā)生嚴重災(zāi)害，給周邊居民等的生命、身體產(chǎn)生重大危害，給周邊環(huán)境造成放射線污染等，為了防止萬一發(fā)生災(zāi)害”，“就要對核反應(yīng)堆設(shè)施的位置、結(jié)構(gòu)和設(shè)備的安全性從科學性、專門技術(shù)性角度進行充分審查”。(11)日本最高裁判所1992年10月29日判決，最高裁判所民事判例集46巻7號1174頁。說到“萬一”，其設(shè)想的就不是絕對的安全性，而是一種相對安全性。(12)日本最高法院調(diào)查官在解說該判決時就提及了德國的卡爾卡判決。高橋利文「伊方·福島第二原発訴訟最高裁判決」ジュリスト1017號(1993年)54頁。重要的是要使風險處于社會觀念可容忍的水準之下。

(三)個體性安全與概括性安全

在英文中，法律文件中的“安全”一般有兩個不同的詞來表述，即safety與security。日本學者森英樹研究指出：“可以將safety推認為‘與客觀的現(xiàn)實危險相對的具體安全’，將security推認為有組織地提供安全‘以備將來不安的安心體系’。引用權(quán)利論的話來說，暫且可以將兩者作這樣的類型化，即將safety視為作為人的具體權(quán)利的‘安全’，將security視為作為政府的制度化任務(wù)的‘安全’?！?13)[日]森英樹：《憲法學上的“安全”與“安心”》，王貴松譯，載王貴松主編：《憲政與行政法治評論》第5卷，中國人民大學出版社2011年版，第73頁。小林武也同樣指出： safety(法語是sreté)可以理解為人與生俱來的自然權(quán)利，而security(法語是sécurité)意味著根據(jù)社會契約而組成的國家保障公民的安全。與維持治安、確保公共秩序的目的相結(jié)合，security要求放寬safety(作為免受權(quán)力恣意行使的自由)的要求。小林武「「安全」の概念とわが國「安全確?！狗ㄖ屁D―名古屋市生活安全條例にふれて」森英樹編『現(xiàn)代憲法における安全――比較憲法學的研究をふまえて』(日本評論社、2009年)710頁參照。前者可稱為個體性安全，后者可稱作概括性安全。當然，兩者是有緊密聯(lián)系的，如果脫離群體的環(huán)境、或者沒有制度化的保障，僅僅談?wù)搨€體的安全是沒有意義的?；蛟S正因為如此，德語也只有Sicherheit來表達安全，中文和日文都是用“安全”一詞來表達。

即便是從個體的角度來理解安全，其內(nèi)涵也是豐富的。個體的安全概括起來有三種內(nèi)涵，其一是法的安全，由法和法官保障，特別表現(xiàn)為要求法律地位安定性的權(quán)利。其二是物理性安全，這意味著保障身體免遭攻擊和自然災(zāi)害，通過行政機關(guān)、特別是在犯罪問題上通過警察、司法來保障人身和財產(chǎn)。其三是社會經(jīng)濟安全，這表現(xiàn)為經(jīng)營社會生活、盡可能和諧成長、拓展人格的權(quán)利，成為個人對國家的請求權(quán)。為此，社會經(jīng)濟政策成為必要。在傳統(tǒng)公法理論中討論時，多是在第二種物理性安全意義上來使用個體的安全。(14)大石真「「安全」をめぐる憲法理論上の諸問題」公法研究69號(2007年)24-25頁參照。

個體性安全需要法律和制度的保障，但法律和制度對安全的保障往往又不指向具體的個體，具有概括性、公共性，公共安全和國家安全就是這種典型。對于公共安全，因為歷史較為久遠，不乏有共識之處。我國《刑法》設(shè)專章(分則第二章危害公共安全罪)、《治安管理處罰法》設(shè)專節(jié)(第三章第二節(jié)妨害公共安全的行為和處罰)對公共安全作出規(guī)定，但均未作出界定。在刑法學上，對于公共安全有較多探討，主要集中在什么構(gòu)成公共(多數(shù)人說、不特定人說、不特定多數(shù)人說、不特定人或多數(shù)人說)、什么的安全(人身說、人身和財產(chǎn)說、公共安寧說等)上。(15)相關(guān)討論可參見林亞剛、趙曉雯：《議危害公共安全罪的概念》，載《甘肅政法學院學報》2000年第2期，第47-49頁；胡東飛：《論刑法意義上的“公共安全”》，載《中國刑事法雜志》2007年第2期，第53-56頁；曲新久：《論刑法中的“公共安全”》，載《人民檢察》2010年第7期，第17-22頁；勞東燕：《以危險方法危害公共安全罪的解釋學研究》，載《政治與法律》2013年第3期，第25-28頁；鄒兵建：《論刑法公共安全的多元性》，載《中國刑事法雜志》2013年第12期，第9-17頁；等等。綜合法條的規(guī)定來看，公共安全是指多數(shù)人或不特定人的人身和財產(chǎn)不受威脅的狀態(tài)。如此界定，個體性安全有可能成為公共安全包含的不特定對象，但維護公共安全本身并不是在保護特定個體的安全。

相較而言，國家安全更難界定。雖然國家安全是一個與國家相伴而來的問題，但作為綜合的專門概念，“國家安全”一詞卻是在20世紀40年代才出現(xiàn)。在法律上對國家安全的界定，應(yīng)該與以領(lǐng)土安全或國防安全觀念來理解、或者從政治學、國際關(guān)系理論角度來解釋國家安全區(qū)別開來，以維護國家安全法制的嚴肅性和統(tǒng)一性。(16)參見吳慶榮：《法律上國家安全探析》，載《中國法學》2006年第4期，第64-65頁。1993年，我國曾制定專門的《國家安全法》，該法并沒有界定國家安全，但對危害國家安全的行為作出了明確(第4條第2款)，大致相當于間諜行為。2014年，基于新的國家安全觀要求，全國人大常委會修改并廢止了《國家安全法》，通過了《反間諜法》。2015年，全國人大常委會制定了新《國家安全法》，并對國家安全作出界定，即“國家安全是指國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力”(第2條)。該法也明確指出，“國家安全工作應(yīng)當堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，維護各領(lǐng)域國家安全，構(gòu)建國家安全體系，走中國特色國家安全道路”(第3條)。這一總體國家安全觀采取極為概括性的安全概念，涵蓋了七個方面的內(nèi)容。其中“人民安全”的人民是一個集體概念，與個體安全是不同的。換句話說，國家安全雖然可能有助于保護個體安全，但并不涵蓋個體安全。

概括性安全概念的意義在于，能從維持信賴的高度鳥瞰全體，重視在安全上形成綜合性政策的必要性。但采用概括性安全概念，也會出現(xiàn)對國民生活規(guī)制的概括性問題。為了實現(xiàn)安全，相互協(xié)作是重要的，但因各種規(guī)制都有各自的構(gòu)造，而要挪作他用，就會有馬虎應(yīng)對的危險。為了實施綜合性政策，各種機關(guān)和各種政策需要相互協(xié)作，但也因各種政策的實施方法都有各自固有的邏輯，因為綜合而發(fā)生混同，進而產(chǎn)生過剩規(guī)制或過少保護的問題。(17)土井真一「憲法と安全--新たな行動計畫の検討にあたって」警察學論集62巻11號(2009年)150-151頁參照。所以，需要處理好概括性安全與個體性安全之間的關(guān)系。兩者有不同的適用場合，概括性安全是因保障個體性安全而出現(xiàn)的。

(四)法律上安全的界定

對于安全(Safety)，國際標準化組織和國際電工委員會曾發(fā)布指南進行界定。所謂安全是指沒有不能容許的風險。相反，可容許的風險(Tolerable Risk)，與可接受的風險(Acceptable Risk)同義，是指根據(jù)現(xiàn)在的社會價值觀，在給定的狀況下可接受的風險水平。該指南還特別指出，“‘安全’及‘安全的’用詞在并不能傳遞特別有益的信息時，最好能避免作為形容詞使用”。“‘安全’及‘安全的’用詞容易被誤解為沒有風險的保證，因而，最好替換為盡可能顯示目的的用詞”。(ISO/IEC Guide 51:2014, 3.14/3.15/4.2)

安全一詞本身具有多義性和可變性，使用時應(yīng)當慎重。在法律上，適合作為法律概念的是客觀安全，如此方可通過客觀的標準加以評判；法律要追求的目標是相對安全，如此方可在保障安全的同時保障權(quán)利和自由。主觀安全在很大程度上只能歸諸政治，而絕對安全只能存于夢想。在法律上，對“安全”適合作如下界定：安全是指個人生命、健康、財產(chǎn)等基本權(quán)利不受威脅的狀態(tài)。是否達到安全的要求，可以通過一定的客觀標準作出判斷。這種安全的界定可以契合法治國家的基本要求，為國家權(quán)力的行使指明了方向，同時也能為其設(shè)定一定的界限。

二、法治國家中的安全定位

安全在公法學上并非始終都被作為重要問題來對待，在前國家時期純粹只是人的基本需要，在產(chǎn)生國家時構(gòu)成國家目的，進而成為國家任務(wù)，但卻因為轉(zhuǎn)化為警察行政法問題而失去了法學上的獨立意義，直到國家任務(wù)擴張、特別是風險社會的迫近才再次登場。安全在公法上大致有以下三種定位。

(一)作為國家目的的安全

按照美國心理學家馬斯洛的研究，人的需要可分為五個層次，它們依次是：生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要和自我實現(xiàn)的需要。安全是在滿足保全自我的生理需要之后最基本的需要。(18)參見[美]馬斯洛：《動機與人格》，許金聲等譯，華夏出版社1987年版，第44頁。這一需要在國家產(chǎn)生之前就存在，也推動了國家的產(chǎn)生。

安全，最初是作為國家目的而存在的。國家的目的就在于保障人的安全。英國經(jīng)典作家霍布斯將國家產(chǎn)生之前的狀態(tài)設(shè)想為自然狀態(tài)，為了擺脫萬人對萬人戰(zhàn)爭的自然狀態(tài)，人們締結(jié)社會契約，形成國家。他認為，人類最好的政府就是保障安全的政府，建立國家的目的就在于全體人民的和平與安全。在他的理論中，根據(jù)國家中每一個人的授權(quán)，利維坦就能運用受托的權(quán)力與力量，通過其威懾組織大家的意志，對內(nèi)謀求和平，對外互相幫助抗御外敵，由此就可以獲得和平與安全的保障。(19)參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1986年版，第138頁?！皣夷耸鞘褂梦淞Φ摹畽?quán)利’的唯一來源?！?20)[德]馬克斯·韋伯：《學術(shù)與政治》，錢永祥等譯，廣西師范大學出版社2004年版，第197頁。國家壟斷了暴力，原則上禁止私力救濟，進而確保和平與安全。國家由此也就承擔起安全的保障任務(wù)。這里的“安全”重點在于免受其他人侵害的安全。

之后，英國啟蒙思想家洛克認為：“雖然人們在參加社會時放棄他們在自然狀態(tài)中所享有的平等、自由和執(zhí)行權(quán)，而把它們交給社會，由立法機關(guān)按社會的利益所要求的程度加以處理，但是這只是出于各人為了更好地保護自己、他的自由和財產(chǎn)的動機(因為不能設(shè)想，任何理性的動物會抱著每況愈下的目的來改變他的現(xiàn)狀)，社會或由他們組成的立法機關(guān)的權(quán)力絕不容許擴張到超出公眾福利的需要之外，而是必須保障每一個人的財產(chǎn)，以防止上述三種使自然狀態(tài)很不安全、很不方便的缺點。所以，誰握有國家的立法權(quán)或最高權(quán)力，誰就應(yīng)該以既定的、向全國人民公布周知的、經(jīng)常有效的法律，而不是以臨時的命令來實行統(tǒng)治；應(yīng)該由公正無私的法官根據(jù)這些法律來裁判糾紛；并且只是對內(nèi)為了執(zhí)行這些法律，對外為了防止或索償外國所造成的損害，以及為了保障社會不受入侵和侵略，才得使用社會的力量。而這一切都沒有別的目的，只是為了人民的和平、安全和公眾福利?！?21)[英]洛克：《政府論》(下)，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1964年版，第82頁。洛克不僅確認了安全對于國家的意義，更是將其重點置于防止國家權(quán)力濫用侵害自由上。也就是說，成立國家的目的在于保障個人的安全，而國家自身也會侵害個人的自由。故而，需要通過權(quán)力分立等來控制國家權(quán)力。這里的“安全”重點在于遠離國家的安全或免受國家侵害的安全。

安全作為國家的一種目的，是國家具有正當性的重要基礎(chǔ)。這在早期的憲法或憲法性文件中得到記載。作為其典型的代表，1776年7月4日美國《獨立宣言》就有如下著名宣示：

我們認為下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢勺屌c的權(quán)利，其中包括生存權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人們才在他們中間建立政府，而政府的正當權(quán)利，則是經(jīng)被統(tǒng)治者同意授予的。任何形式的政府一旦對這些目標的實現(xiàn)起破壞作用時，人民便有權(quán)予以更換或廢除，以建立一個新的政府。新政府所依據(jù)的原則和組織其權(quán)利的方式，務(wù)使人民認為唯有這樣才最有可能使他們獲得安全和幸福(their safety and happiness)。

德國學者伊森澤(Josef Isensee)認為，立憲國家按照其發(fā)展階段有三種目的論維度。第一階段是近代國家的登場，國家承擔起保護公民免受他人侵害的任務(wù)，通過壟斷暴力在制度上克服了內(nèi)戰(zhàn)、復仇和私人行使武力。第二階段是民主法治國家時期，國家的目的在于保護公民免受國家權(quán)力的侵害，國家權(quán)力受憲法拘束、行政的合法律性、權(quán)力分立、人權(quán)、特別是其防御功能，便是在服務(wù)于這一目的。第三階段是社會國家時期，保護社會安全是19世紀以降課予國家的任務(wù)，國家要保障、提升人類生存尊嚴的各種現(xiàn)實條件。相應(yīng)地，保護義務(wù)、防御權(quán)、社會權(quán)在歷史上相繼在三種國家目的和憲法構(gòu)造的層面得到定位。(22)Josef Isensee(ドイツ憲法判例研究會編訳)『保護義務(wù)としての基本権』(信山社、2003年)74-75頁參照。安全國家便是這樣一種三層構(gòu)造。前兩個層面主要是憲法和行政法領(lǐng)域的問題，第三個層面主要屬于社會保障法領(lǐng)域的問題。

(二)作為國家保護義務(wù)的安全

安全作為國家目的，還是一種國家法學的基礎(chǔ)思考。在國家成立之后，安全就轉(zhuǎn)化為國家的任務(wù)，國家有義務(wù)保護個人的安全。這也給安全帶來另一種定位，即作為國家保護義務(wù)的對象。

在啟蒙思想之下，安全保障被視作君主的義務(wù)、臣民的權(quán)利。但進入19世紀后，在自由主義的傾向中，安全的國家目的逐漸喪失了國家義務(wù)、市民權(quán)利的法的意義。其法的意義僅限于將侵害自由予以正當化，國家可以為了保障安全而干預(yù)或限制他人的自由。在將侵害正當化之外，安全便與法無關(guān)。這種狀況一直持續(xù)到20世紀。安全任務(wù)喪失了法的性質(zhì)，也影響了警察任務(wù)的設(shè)定。警察任務(wù)在于保護公共安全和秩序，即使個人法益的危險防御成為問題時，它也不是在與個人的關(guān)系上履行保護義務(wù)，而是為了一般利益，是警察義務(wù)的反射。(23)小山剛「憲法學上の概念としての「安全」」慶應(yīng)義塾大學法學部編『慶應(yīng)の法律學 公法Ⅰ——慶應(yīng)義塾創(chuàng)立150年記念法學部論文集』(慶應(yīng)義塾大學出版會、2008年)332頁參照。在近代法治國家中，安全曾因法實證主義的影響而從憲法學上消失了一段時間，僅在警察行政法上得到現(xiàn)實的體現(xiàn)。在自由主義法治國家中，國家的目的不在于推進社會福祉，而是消除危害。只有個人的自由和權(quán)利受到具體的危險時，行政權(quán)才能為了保障權(quán)利的安全而行使，而且因為要對第三人的行為加以限制，行政權(quán)還要受到侵害保留的法律保留原理、比例原則等法治國家要求的限制。

20世紀60年代之后，隨著社會國家原理的深化和基本權(quán)利作為參與權(quán)的提倡，國家目的論研究再次興起。這時的國家目的成為國家或國家權(quán)力行動的法的評價標準，不僅通過憲法限制國家和國家權(quán)力，也課予國家和國家權(quán)力積極活動的義務(wù)，成為國家完成將來任務(wù)的有拘束力的指針。國家目的不再是先驗性給定的，而應(yīng)通過公共的過程不斷重新確定?，F(xiàn)代國家目的論重點不在于探求已然存在的國家目的的實體，而在于確定并實現(xiàn)國家目的的過程和程序。(24)栗城壽夫『一九世紀ドイツ憲法理論の研究』(信山社、1997年)358-359頁參照。針對安全的國家保護義務(wù)便成為實現(xiàn)國家目的的重要任務(wù)。

安全之所以能在現(xiàn)代復興，其背景在于，自由主義的法治國家向社會民主的法治國家發(fā)展，人們開始直面自由主義法治國家未曾經(jīng)歷的危險和風險，期待國家成為安全的保證人。與此相應(yīng)，開始在憲法層面重新認識在自由主義法治國家消失了的安全任務(wù)，將其作為基本權(quán)利保護義務(wù)的對象，甚至提出了安全的基本權(quán)利概念。而在法律層面，也通過在傳統(tǒng)介入閾值之前采取行動(風險預(yù)防)、國家因給付能力的局限而與私人合作，進而克服危險。(25)同前注〔23〕，小山剛文，332-333頁參照。

(三)作為基本權(quán)利的安全

與國家目的或國家任務(wù)相對，公法上還有將安全作為基本權(quán)利來定位的做法。例如，法國的人權(quán)宣言(1789年8月26日)第2條就規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫。”1793年法國憲法第122條規(guī)定，“憲法保障平等、自由、安全、財產(chǎn)”等權(quán)利。1795年法國憲法規(guī)定，“在社會中，人的權(quán)利是自由、平等、安全和財產(chǎn)”(第1條)，“安全源自所有人為保障各自權(quán)利而進行的合作”(第4條)。(26)《法蘭西憲法典全譯》，周威譯，法律出版社2016年版，第59、63頁?！斑@里的‘安全’是sreté，也就是區(qū)別于sécurité(security)的safety。因此，可以看出，這里更為直接地將‘安全’(sreté，safety)作為‘人的權(quán)利’，保障它成為統(tǒng)治和政府的目的”。(27)同前注〔13〕，森英樹文，第73-74頁。不過，晚近，法國《國內(nèi)治安法》(2003年3月18日法律239號)第1條規(guī)定，“安全是基本權(quán)利，是個人和集團行使自由的條件”?！皣以诠埠蛧鴩寥池撚辛x務(wù)，保衛(wèi)國家制度及各種利益、尊重法律、維持治安和公共秩序、考慮人及財產(chǎn)的保護，以確保安全?！边@里的安全卻是sécurité。雖然是sécurité，卻被定位于基本權(quán)利，但該法同時也將其作為行使自由的條件。也就是說，這是應(yīng)由國家提供保障的權(quán)利，而非免受國家干預(yù)的自由，仍然符合sécurité的特質(zhì)。同前注〔13〕，小林武文，第711頁?！暗?，在法國的人權(quán)解釋中，所謂個人安全完全是不受司法當局壓迫的自由，是在人身保護令意義上來說的概念。將安全的權(quán)利作為立憲主義的基礎(chǔ)，這種修辭已然意義過剩。”(28)石川健治「隠蔽と顕示——高まる內(nèi)圧と消えない疑念」法學教室337號(2008年)47頁。

在國際公約中也有將安全作為權(quán)利的用法，它常與人身自由這一具體權(quán)利相關(guān)聯(lián)。例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》(1976年)第9條第1款規(guī)定：“人人有權(quán)享有人身自由和安全(Liberty and Security of Person)。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！薄稓W洲人權(quán)公約》(1953年生效)第5條規(guī)定，“每個人都享有人身自由及安全的權(quán)利”。這里的安全意味著不受恣意逮捕、拘禁，此為消極地位意義上對自由的保障，而公民免受他人攻擊的安全，又要求國家履行其保護義務(wù)，安全又有了積極地位意義上的另一個要素。自由與安全處于一體兩面的關(guān)系之中。(29)Peter J.Tettinger(小山剛訳)「安全の中の自由」警察學論集 55巻11號(2002年)156-157頁參照。

對于安全的權(quán)利主張，既有總體上概括寬泛的安全權(quán)，理論上稱之為“安全權(quán)”“安全的權(quán)利”或“安全的基本權(quán)利”，也有結(jié)合具體領(lǐng)域的安全權(quán)。每一個權(quán)利都有得到保護而免受侵害的需要，而國家對于基本權(quán)利的安全負有保護的義務(wù)。理論上的一種嘗試是，不以各個基本權(quán)利保護義務(wù)的形式，而是將要求保障安全狀態(tài)的權(quán)利作為一個獨立的權(quán)利，即安全權(quán)或安全的基本權(quán)利。這種主張出現(xiàn)在20世紀80年代的德國憲法學上，其代表者伊森澤于1983年著有《要求安全的基本權(quán)利》一書。保護基本權(quán)利的義務(wù)是“法治國家對公民放棄自力救濟、遵守和平義務(wù)的補償”。(30)同前注〔22〕，Josef Isensee書，178-179頁。安全權(quán)便是與國家保護義務(wù)相對應(yīng)的概念。

在我國，兩種傾向的安全權(quán)都不乏主張者。有學者認為，寬泛的安全權(quán)是一項覆蓋基本人權(quán)保障的安全保護和供給的權(quán)利，不僅包括及時和適當?shù)陌踩Ｗo，而且也包括決定安全權(quán)的基本因素的供給。狹義的安全權(quán)則圍繞著具體人權(quán)中的安全權(quán)。寬泛的安全權(quán)可以彌補具體安全權(quán)的權(quán)利保護漏洞。(31)參見張洪波：《作為人權(quán)的安全權(quán)：比較、內(nèi)涵及規(guī)律》，載《南京社會科學》2013年第5期，第93-94頁。在具體的安全權(quán)上，近期較熱的概念是消費者安全權(quán)、(32)參見孫穎：《現(xiàn)代風險社會消費者安全權(quán)的擴張與保護》，載《西部法學評論》2013年第2期，第22頁以下。食品安全權(quán)。例如，有學者認為，“食品安全權(quán)是當代基本人權(quán)的重要內(nèi)容”，“是一種獲得安全的請求權(quán)”，“食品安全權(quán)首先意味著我們有權(quán)請求國家和社會有義務(wù)建立一個全程監(jiān)管的框架，建立嚴格的食品追溯體制，避免監(jiān)管手段與環(huán)節(jié)的沖突，最大程度保證在全環(huán)節(jié)，各個鏈條都消除食品污染的隱患”。(33)韓大元：《食品安全權(quán)是健康中國的基石》，載《中國食品安全報》2015年11月17日，第A02版。有學者認為，“食品安全權(quán)中的安全權(quán)是指公民對自己的生命安全、身體組織器官完整以及身體的生理機能和心理狀態(tài)的健康所享有的權(quán)利”，具體包含生命安全權(quán)和健康安全權(quán)。(34)涂永前：《食品安全權(quán)及其法律構(gòu)造》，載《科技與法律》2014年第1期，第67頁。

但學術(shù)上對于安全權(quán)或安全的基本權(quán)利應(yīng)當持慎重態(tài)度，一個重要理由是，安全屬于公共財產(chǎn)，而非個人獨享，將其作為權(quán)利會與權(quán)利的通常理解相悖。安全的國家目的要求國家對公民的生命健康等基本權(quán)利負有保護義務(wù)，但還不能從安全的國家目的直接推導出安全的基本權(quán)利。在德國，主導的見解是對安全基本權(quán)利持消極態(tài)度。理由在于，第一，因為國家機關(guān)在安全上存在裁量，國家的客觀法義務(wù)與個人的權(quán)利并不對應(yīng)。第二，作為國家任務(wù)的安全在性質(zhì)上并不適合權(quán)利化。個人權(quán)利的保護(權(quán)利目的)與公益的客觀保障(安全目的)之間存在根本差異。一般并不承認要求保障公益的請求權(quán)，所以，這一根本差異并不能消除。安全的基本權(quán)利在超出基本權(quán)利保護義務(wù)之外時，大體上只有呼吁的作用。(35)同前注〔23〕，小山剛文，336-339頁參照。德國基本法在制定時曾在第2條第2款的草案中規(guī)定，所有人擁有生命和身體不受侵犯的權(quán)利和要求安全的權(quán)利。但因其內(nèi)容并不明確，最終放棄。同前注〔22〕，Josef Isensee書，107頁參照。受德國法影響較深的日本公法學界也幾乎沒有將安全作為基本權(quán)利的做法。(36)小山剛「自由·テロ·安全―警察の情報活動と情報自己決定権を例に―」大沢秀介=小山剛編『市民生活の自由と安全―各國のテロ対策法制』(成文堂、2006年)306頁。

(四)安全的適當定位

前述國家目的、國家目標和國家任務(wù)是三個容易混淆的概念。國家目的是基礎(chǔ)理論上(通常是不成文的)國家的存在目的，它接續(xù)著國家的正當化根據(jù)，是在回答國家為了什么的問題。國家目標并不是國家目的的具體化，而是較為具體的目標，憲法明確創(chuàng)設(shè)規(guī)定的目標被稱作國家目標規(guī)定，在法上可以拘束國家權(quán)力。而國家任務(wù)則是在國家行為各領(lǐng)域更為具體的任務(wù)，也包含手段在內(nèi)。國家目的使法秩序得到正當化，而國家目標和國家任務(wù)則是從法秩序中導出的。(37)藤井康博「近世·近代ドイツ國法學における國家目的「自由」「安全」「生命」——環(huán)境國家論への予備的覚書」靜岡大學法政研究16巻1·2·3·4號(2012年)112頁參照。例如，我國現(xiàn)行憲法在序言第七自然段規(guī)定了國家的根本任務(wù)(“沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”)，實現(xiàn)的手段包括堅持四項基本原則、實行民主法治等，也明確了國家目標，即“富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國”、“中華民族偉大復興”?！鞍踩币辉~在憲法上共有四處提及，分別是中國人民和中國人民解放軍“維護了國家的獨立和安全”(序言第六自然段)，國家鎮(zhèn)壓“危害國家安全的犯罪”(第28條)、可因“國家安全”的需要檢查通信(第40條)、“公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為”(第54條)。在歷經(jīng)百年的曲折歷程之后，國家對安全的需求是現(xiàn)實而迫切的?！鞍踩痹趹椃ㄉ弦愿爬ㄐ园踩男问匠霈F(xiàn)，更多地體現(xiàn)為國家任務(wù)及其實現(xiàn)的手段，國家在制度的層面上為個人安全提供保障。

保障安全作為國家的存在目的，在理論上是容易證成并獲得共識的。在理論上，將國家目的作為最高指導，將安全作為國家保護義務(wù)的對象，這一定位是較為合適的。而將安全作為一種獨立的權(quán)利，卻是難以成立的，或者說，不宜承認總體上的安全權(quán)。將安全定位于個人權(quán)利，必定會要求國家徹底加強對安全的保障，這既是迫使國家為不可能之事，而且最終也會破壞近代法治國家中的權(quán)利構(gòu)造。安全是具體基本權(quán)利的某種面相，諸如人身自由需要有人身安全的保障。脫離了具體的權(quán)利基礎(chǔ)，安全就過于空泛而缺乏內(nèi)容。而且，安全未必與某種具體權(quán)利發(fā)生關(guān)聯(lián)，所以，不能說是國家基本權(quán)利保護義務(wù)的對象。故而，準確地說，可將安全定位于相對一般性的國家保護義務(wù)對象。既然是國家保護義務(wù)，首先就需要立法者制定法律將安全保護義務(wù)予以具體化；在面臨具體的危險或風險時，行政機關(guān)可以根據(jù)具體情形采取適當?shù)谋Ｗo措施，行政機關(guān)對此享有裁量權(quán)，但國家“保護義務(wù)指導決定裁量和選擇裁量的行使”，“在警察介入之前的利益衡量中提高基本權(quán)利保護法益的比重”；(38)同前注〔22〕，Josef Isensee書，198頁。同時國家保護義務(wù)也可以顯示出行政不作為有害性的界限，進而帶來裁量權(quán)向零收縮的效果。如此，就可以經(jīng)由這些國家權(quán)力的作用，實現(xiàn)對安全的保護。

三、法治國家中安全與自由的沖突

在安全被納入憲法范疇之后，至少可以產(chǎn)生國家保護義務(wù)。國家要保障人民的安全，就必須建立起安全保障的制度，從具體手段上積極采取種種保障措施，預(yù)防危險或風險的發(fā)生、減少其損害影響。但是，國家在保障安全的同時，也在限制著私人的自由。安全與自由是公法上的一對基本矛盾。如何確保面對安全保障者的安全，如何解決安全與自由的矛盾，是法治國家的一項重要任務(wù)。

(一)現(xiàn)代安全保障對自由的威脅

安全是不受威脅，自由是不受限制，安全未必是自由的對立面。孟德斯鳩在《論法的精神》中也曾指出，“政治自由是通過三權(quán)的某種分野而建立的”，而“政治自由的關(guān)鍵在于人們有安全，或是人們認為自己享有安全”。(39)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第187頁。安全可能成為自由的前提，或者是自由的某種側(cè)面。如前所述，安全在傳統(tǒng)社會很大程度上是警察行政法的任務(wù)，安全與自由處于一體兩面的關(guān)系。但是，在現(xiàn)代社會，安全的環(huán)境發(fā)生巨大變遷，安全觀念、安全的保障手段也隨之發(fā)生變化，安全的現(xiàn)代保障已構(gòu)成對自由的嚴重威脅。

1.風險社會對傳統(tǒng)行政法的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)政治理論設(shè)想的是小政府、大社會，崇尚有限政府、自由市場?！白杂芍髁x相信，可以盡可能地削減國家的職能，因為自由主義堅持的前提是，社會生活與自然界一樣，都是受規(guī)律的支配，只要能保證規(guī)律順暢生效，就會自動實現(xiàn)福祉和正義?！薄皣业穆毮芸s減為保障這套先定的、半自發(fā)的秩序，由于社會力量的自由博弈即可自動產(chǎn)生共同福祉，因此，國家無須為此操心。國家只要遏制了對自由的侵害，就算履行了自己的任務(wù)，為此所用的也是傳統(tǒng)的國家手段，即命令和強制?！?40)[德]迪特兒·格林：《憲法視野下的預(yù)防問題》，載劉剛編譯：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第114-115頁。近代行政法就是這種理念為指導，以警察法為基礎(chǔ)發(fā)展起來。它以消極行政為對象，以確保行政權(quán)合法行使、維護私人自由為己任，發(fā)展出了依法律行政和行政救濟的基本原理。

在傳統(tǒng)警察行政法上，存在具體的危險，才允許警察介入。在危險與結(jié)果之間存在線性的因果關(guān)系，存在具體的危險，就能預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生。這時，行政機關(guān)才可以采取防御措施介入。相應(yīng)地，警察的權(quán)限在于有危險時采取防御措施，并服從警察消極原則、警察補充性原則、警察公共性原則、警察責任原則、警察比例原則等的限制。如此，就既保障了個體安全，又維護了私人自由。作為安全的反義詞，危險為警察權(quán)的行使劃定了界限，也成為近代法治國家中的重要概念之一。

但是，傳統(tǒng)的自由主義模式并沒有實現(xiàn)人們對它的期待。自由解放了生產(chǎn)力，促進了企業(yè)、個人的競爭，但也讓社會主體的力量發(fā)生變化，貧富分化、社會不公、環(huán)境污染等社會現(xiàn)象逐漸出現(xiàn)。隨著科技應(yīng)用的日益廣泛，科技引發(fā)的不確定性在增加，風險的泛在性在擴展。國家的職能也隨之發(fā)生變化，行政正在由消極向積極轉(zhuǎn)變，由防御向預(yù)防轉(zhuǎn)變，從方方面面介入社會，盡可能掌控全局。在風險社會中，行政介入的條件被放寬。只要有發(fā)生損害的可能性，就有行政介入的必要性。就連傳統(tǒng)的警察法領(lǐng)域也在發(fā)生變化，正在突破傳統(tǒng)警察權(quán)界限原則的限制，著眼于潛在的受害者，積極收集信息，為順利適當啟動公權(quán)力而努力。(41)櫻井敬子「行政警察に関する考察——予防的で直截的，即時的な行政警察活動の必要性及び有効性について」警察政策6巻1號(2004年)196-197頁參照。為了預(yù)防損害的發(fā)生，行政積極收集各路情報信息，監(jiān)控遍布街頭巷尾和各大網(wǎng)絡(luò)。在監(jiān)控國家常態(tài)化之后，自由與安全出現(xiàn)了不對稱的現(xiàn)象，行政權(quán)的行使出現(xiàn)了幾種傾向。首先是去個人化。過去，行使預(yù)防性警察權(quán)不得侵害個人的權(quán)利和自由，而現(xiàn)在卻出現(xiàn)了維持公共安全和秩序優(yōu)先的傾向。其次是去相關(guān)關(guān)系化。過去，為了實現(xiàn)行政目的，應(yīng)當使用合乎目的、合比例性的手段，但現(xiàn)在警察比例卻有崩塌的危險，目的本身可能曖昧不清，手段是否合乎比例也難以確定。最后是去區(qū)別化。雖然有種種組織在各自的權(quán)限范圍內(nèi)維護安全，但為了措施的有效性，在諸如反恐活動中卻又不太區(qū)分，信息的集中化有利于判斷的準確性。(42)白藤博行「自由と安全のアシンメトリー ——「安全の中の自由」論が生み出す安全と危険」専修大學法學研究所所報50巻(2015年)95-96頁參照。這時，安全就與過去的公共秩序有了很大差別，即使社會井然有序，卻也可能處于岌岌可危的狀態(tài)之下。這成為安全在風險社會與傳統(tǒng)社會的重要差別。

2.預(yù)防國家的任務(wù)擴張

凡事預(yù)則立，安全與預(yù)防之間具有天然的緊密聯(lián)系?！啊A(yù)防’，作為一個具有政治-社會學含義的概念，以刻意塑造的組合詞‘生存預(yù)防’的面貌首次出現(xiàn)，是在卡爾·雅斯貝爾斯(Karl Jaspers)1931年的著作《時代的精神狀況》中；福斯多夫在其1938年的著作中移用了這個概念，并在其戰(zhàn)后作品中多次使用，這為他贏得了遠超法理學范圍的聲譽?！?43)[德]烏爾里?！.普羅伊斯：《風險預(yù)防作為國家任務(wù)——安全的認知前提》，載同前注〔40〕，劉剛編譯書，第152頁。生存照顧成為公法學上的重要概念。之后隨著風險社會的日益顯現(xiàn)、環(huán)境法的異軍突出，“預(yù)防”還上升為一項法律原則。這時的預(yù)防成為與“危險防御”相對的一個概念，獲得了相對獨立的作用領(lǐng)域。在術(shù)語上，有時用“危險防御”與“風險預(yù)防”來區(qū)分。

危險防御與風險預(yù)防分別處理危險與風險的問題，其中的差別不僅僅是前述的風險不確定性，還有由此而引發(fā)的問題維度、防范手段等諸多差異。“以前的危險預(yù)防主要針對來自物的風險，目的是保護人，新的預(yù)防主要針對來自人的風險，目的是保護制度或系統(tǒng)?！?44)同前注〔40〕，迪特兒·格林文，第120頁。危險防御指向過去，消除過去存在的危險因素，恢復現(xiàn)存秩序；而風險預(yù)防則指向未來，消除未來不安全的根源，有計劃地設(shè)計未來秩序。因為風險的廣泛聯(lián)系性，僅僅保護某個人、某個設(shè)施是不足以實現(xiàn)安全的，確保整個制度、整個系統(tǒng)的有效運轉(zhuǎn)，就成為必不可少的要求?！斑^去，安全是以事后的手段消除危險來保障的，是靜態(tài)的安全。但在現(xiàn)代成為問題的不僅僅是現(xiàn)在的損害和事后的措施，還有事前預(yù)防避免將來的風險，其中危險與風險不同，風險始終存在，因而要求國家事前考慮，出現(xiàn)了‘安全的動態(tài)化’?！?45)大沢秀介「現(xiàn)代社會の自由と安全」公法研究69號(2007年)5頁。

國家任務(wù)在社會國家、福利國家擴大，相伴而生的是其重心從法的安定向作為社會正義的法益安全轉(zhuǎn)移，德國學者特廷格(Peter J.Tettinger)將支撐這一轉(zhuǎn)移的事態(tài)稱作“預(yù)防國家(法益安全國家)”。自由主義的法安定國家也帶來法益的安全，但它并不親自提供法益的現(xiàn)實基礎(chǔ)，而是將利益的現(xiàn)實分配執(zhí)行委諸社會。而預(yù)防國家的特征是社會國家的法益安全國家，法益的安全保障直接決定國家活動的方向，使法的安定性或法治國家的古典要素解體。預(yù)防在質(zhì)和量上的變化包含著導致法治國家性喪失的危險。近代法治國家以理性個人構(gòu)成的自律社會為前提，其憲法范式是從法國大革命以來的“自由、平等、博愛”，而預(yù)防國家的憲法范式卻轉(zhuǎn)向了“安全、多樣、連帶”。(46)西浦公「「安全」に関する憲法學的一考察」樋口陽一ほか編『日獨憲法學の創(chuàng)造力─栗城壽夫先生古稀記念 下巻』(信山社、2003年)87-90頁參照。

預(yù)防國家的概念表達了國家新的任務(wù)和行為樣式。與危險防御一起，國家還負有照顧責任。照顧的概念不僅在環(huán)境保護領(lǐng)域、在社會政策領(lǐng)域也是關(guān)鍵概念。在個別性防御措施之外，現(xiàn)在重要的是概括性構(gòu)想，唯有如此，才能擔起生存照顧的重任。但在照顧的任務(wù)中并沒有設(shè)置內(nèi)在的界限。防御危險在消除危險之后即告結(jié)束，而照顧活動卻并未終了。(47)E.Schmidt-A?mann(海老原明夫訳)「ドイツ行政法の最近の発展(上)」自治研究72巻9號(1996年)8頁參照?！邦A(yù)防國家在性質(zhì)上是苦心于事前照顧的國家，在這一意義上僅限于確認具有‘計劃國家’的面相?！?48)同前注〔14〕，大石真文，34頁。在預(yù)防成為指導的觀念之后，國家計劃或行政計劃也正在加強，行政權(quán)力的集中、社會信息的大量收集、國家資源的統(tǒng)一調(diào)配也成為一個重要的現(xiàn)象，而依計劃行政的民主赤字、集權(quán)化危險等問題也更為嚴重。預(yù)防國家的大幕已徐徐開啟，而獨立的個體也日漸渺小。

3.“安全中的自由”論的登場

在理論上，一種觀點認為，安全與自由之間存在依存的關(guān)系，正是因為社會安全得到保障，才讓享受自由成為可能。德國思想家威廉·洪堡曾指出：“如果安全沒有保障，人將既不能夠去對他的各種力量進行培養(yǎng)，也不能夠去享受由這些力量所創(chuàng)造的果實，因為一旦喪失安全，那么，自由就無從談起?！?49)[德]威廉·洪堡：《論國家的作用》，竇凱濱譯，華中科技大學出版社2016年版，第58頁。

“安全中的自由”是在警察行政法上晚近興起的一個基礎(chǔ)理論，為德國學者特廷格所倡導，在日本以成田賴明為代表的學者是其擁躉者。特廷格主張，在經(jīng)歷9·11事件之后，今后數(shù)年間政治的重要目標就是“安全中的自由”。自由與安全的權(quán)衡必須始終進行最新的調(diào)整。如果不決心強化安全要素，自由秩序就無法維持。充滿幻想地旁觀、或者慌張地尋求警察國家協(xié)助都是不適當?shù)?。在現(xiàn)代的民主法治國家中，如何適應(yīng)現(xiàn)在的要求適當強化安全，需要冷靜的思考。像“信息自我決定權(quán)”這種重要的權(quán)利，也要看準現(xiàn)實、根據(jù)實踐進行整合，限定期間，服從更強的控制。(50)同前注〔29〕，Peter J.Tettinger(小山剛訳)，158頁參照。成田賴明指出，在現(xiàn)代社會中確保“免于恐怖和不安的自由”、守護社會安全是國家和地方公共團體的首要基本職責。即使限制了隱私、通信秘密、營業(yè)自由等部分基本人權(quán)，也是為了在現(xiàn)代社會中確?！懊庥诳植篮筒话驳淖杂伞倍豢杀苊獾那趾?，應(yīng)當予以忍受。(51)成田頼明「安全の中の自由」自治実務(wù)セミナー42巻9號(2003年)35頁參照。另可參見成田頼明「社會の安全と法政策」警察政策 1巻1號(1999年)12-13頁。安全是自由的前提，可以為確保社會安全而限制個人自由，這就是“安全中的自由”。自由在這種觀念中已退居二線。

(二)法治國家對自由的保障

以安全為由對他人自由的限制往往就是因保障自由而受到的憲法上限制。既然國家以憲法為根據(jù)對安全負有責任，國家就能對危害安全的私人行為加以規(guī)制。但是，這種對自由的限制應(yīng)當遵守法治國家的原理，恪守公權(quán)力行使的界限。

1.法治國家的分配原則

在法治國家，在私人領(lǐng)域一向奉行法不禁止即自由的原則。“個人的自由領(lǐng)域被預(yù)設(shè)為一種先于國家存在的東西，而且個人自由原則上不受限制；相反，國家干預(yù)這個領(lǐng)域的權(quán)力原則上要受到限制?！边@就是施米特所稱的“分配原則”。(52)[德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第139頁。在近代社會，國家要介入個人的自由領(lǐng)域，必須有法律的根據(jù)，必須證明具體危險的存在。而在風險社會中，雖然還只是不確定的風險，預(yù)防原則也要求國家采取風險規(guī)制措施。但只要采取了風險規(guī)制措施，就必然要限制私人的自由和權(quán)利。如果實行全面預(yù)防，就意味著要全面消除一切安全隱患，實際上也就意味著全面禁止私人的自由。預(yù)防國家的安全與自由國家的安全在原理上有很大差異，根據(jù)分配原則，國家應(yīng)當論證各個預(yù)防措施的正當性。(53)對于預(yù)防措施的容許性和合法性論證內(nèi)容，可參見王貴松：《風險行政的預(yù)防原則》，載《比較法研究》2021年第1期，第54-58頁。而預(yù)防國家的計劃性和系統(tǒng)性卻又讓這種論證變得十分困難。

我國現(xiàn)行憲法已經(jīng)植入環(huán)境等現(xiàn)代性元素，一方面應(yīng)在法治國家原則之下對種種預(yù)防設(shè)想、預(yù)防措施保持高度警惕，另一方面在整個體系之中努力探索調(diào)控科技風險之策。社會有了更為復雜的要求，國家任務(wù)也有多重的面相，相應(yīng)的防護機制也應(yīng)有多種設(shè)計。在新的環(huán)境中，法治國家的價值和機制必然受到?jīng)_擊，預(yù)防國家給法治國家追加了新的要求。對于威脅自由的危險及其防御問題，近代法治國家原理仍應(yīng)嚴格適用；對于新興的風險及其預(yù)防問題，法治國家原理雖然面臨嚴峻挑戰(zhàn)，但仍有修正適用的可能，只是我們需要開拓新的防護機制。如果失去了法治國家的基本要求，也就失去了對自由的保障，失去了法的安定性和對未來的可預(yù)期性。

2.自由作為安全保障的出發(fā)點

在個人權(quán)利受到第三人的侵害時，國家介入其中予以保護，很大程度上還是傳統(tǒng)行政法的問題。在現(xiàn)代社會，國家往往以公共安全、國家安全等概括性安全為由限制私人的自由、侵害私人的權(quán)利，安全的威脅來自于公共事務(wù)。在觀念上，個體性安全與概括性安之間具有緊密的關(guān)系，個人安全有可能成為公共安全問題，而國家安全、公共安全的保障也會有利于個人的安全。但兩方面卻未必是始終一致的。概括性安全并非個體性安全的總和，而個體性安全并不等同于國家或公共安全，個體性安全是獨立存在的，并不是有了概括性安全就有個體性安全。將個體安全的保護吸收到維持公共安全和秩序的警察責任中來解讀是奇怪的。不能將各個公民具體的“安全中的自由”僅僅作為反射性利益來對待，而應(yīng)當要將保護個人安全自身當作警察的任務(wù)。(54)磯部力「「安全の中の自由」の法理と警察法理論」警察政策7巻(2005年)10頁參照。國家不僅應(yīng)采取措施保障公共安全，同時對個人安全負有保護義務(wù)，個人在自身的安全受到現(xiàn)實威脅時，有權(quán)請求國家予以保護。

概括性安全的保障固然重要，但其根本出發(fā)點應(yīng)當在于保障個人的自由和權(quán)利。正如《共產(chǎn)黨宣言》所指出的那樣，“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。(55)《共產(chǎn)黨宣言》，載《馬克思恩格斯文集》(第二卷)，人民出版社2009年版，第53頁?！叭嗣裰黧w性、人民利益至上性在人權(quán)領(lǐng)域中的展開，突出表現(xiàn)為：將‘以人為本’具體化為對每個人尊嚴的保護，落實好憲法規(guī)定的基本權(quán)利。這是我們協(xié)調(diào)國家安全與人權(quán)保障的基本出發(fā)點?！?56)韓大元：《論中國憲法上的國家安全與人權(quán)的關(guān)系》，載《人權(quán)》2019年第5期，第10頁。如果背離這一初心，概括性安全就將發(fā)生異化。國家的安全本應(yīng)是對個人安全的保障，久而久之手段自身有了獨自的價值，國家安全作為獨立的問題得到強調(diào)和重視。毫無疑問，國家安全已成為不可回避的問題，現(xiàn)實中往往得到優(yōu)先的保障，而且容易得到包含司法機關(guān)在內(nèi)的國家機關(guān)的認可。為了多數(shù)人的安全而犧牲他人的自由，這也會為預(yù)防性國家權(quán)力提供正當化的基礎(chǔ)，這是私人極難抵抗的。(57)有學者將其形容為“為了‘安全’的專制”。岡本篤尚「「安全」の専制――際限なき「安全」への欲望の果ての「自由」の荒野」憲法問題12號(2001年)102頁參照。但是，防止多數(shù)人的暴政，保護少數(shù)人的自由和權(quán)利，原本就是憲法獨有的立場。僅僅在觀念上強調(diào)個人自由和權(quán)利相對于國家安全的價值是不夠的，還需要在制度上確保在追求國家安全時不能肆意侵害個人的自由和權(quán)利。在制度設(shè)計時，應(yīng)當恢復人的主體性，確立個人的自由原則，避免以概括性安全作為討論的當然前提，而應(yīng)將具體領(lǐng)域的安全問題作為一項重要利益來對待，與個人自由的限制、經(jīng)營自由的限制、企業(yè)成本的增加、消費成本的增加等等利益作綜合考慮和權(quán)衡。在德國，“航空安全法”允許軍隊在一定條件下?lián)袈浔唤俪值暮娇掌鳎?006年聯(lián)邦憲法法院認為，如果被劫持的飛機上含有乘客和乘務(wù)人員，為了保護國家安全、挽救其他人而允許擊落飛機，就把乘客等作為救人的工具，因而，與基本法的“人性尊嚴”及“生命權(quán)”相沖突。而且案件中并不涉及國家生死存亡的問題，探討個人為國家犧牲毫無意義。(58)參見李忠夏：《國家安全與人性尊嚴：倫理問題的法教義學解決路徑》，載同前注〔13〕，王貴松主編書，第100-102頁。國家安全或公共安全是一項重要的公共利益，應(yīng)當?shù)玫奖Ｕ?。但個人的自由和權(quán)利本身也是一種公共利益，更是概括性安全的原本目的所在，不應(yīng)輕易讓位于概括性安全。在采取措施維護國家或公共安全時，應(yīng)當將個人的自由和權(quán)利作為思考的原點，而不應(yīng)將國家或公共安全作為壓倒一切的理由。

而且，在風險社會中，尊重私人的自由還成為風險治理的必需。風險存在不確定性和泛在性，國家即便使用各種手段確保安全、乃至實施系統(tǒng)性控制，也難以收到安全保障的效果，反而可能引發(fā)二次風險、甚至是系統(tǒng)失靈。這時，應(yīng)更加依賴于各個自由而負責的主體。在整個系統(tǒng)中，私人主體自負其責，可以及時捕捉身邊切近的風險信息，根據(jù)科學原則的指導采取適當?shù)念A(yù)防措施，并將積累的經(jīng)驗及時反饋到系統(tǒng)中，提升國家的學習能力，促進整個系統(tǒng)的良性循環(huán)。國家唯有重視自由個體、由自由主體組成的團體、地方的作用，才能有效且廣泛地收集風險信息，實施風險分析，實現(xiàn)風險治理。也就是說，自由和責任原理、輔助性原理在風險治理中同樣發(fā)揮著重要作用。

3.具體問題的權(quán)衡論證

對于安全與自由的關(guān)系，應(yīng)當在具體的問題中探討其具體內(nèi)容和相互關(guān)系，避免用抽象的觀念直接賦予某一方更高的地位。越是空泛地談“安全”，自由就越容易受到威脅。近期美國對中國科技企業(yè)實施的嚴苛政策、印度禁用中國產(chǎn)的APP，都是“國家安全”泛化的典型例證。正如日本學者小山剛所指出的那樣：“國家為了安全、或者履行保護基本權(quán)利的義務(wù)，可以使用有效的手段予以應(yīng)對。但是，其中有法治國家劃定的界限。重要的是，不是從漠然的‘安全’而是從危險或者風險、不是從漠然的‘自由’而是從具體的基本權(quán)利及其限制程度，來思考國家介入的根據(jù)和界限?！?59)同前注〔23〕，小山剛文，358-359頁。如果能回到危險或者風險的確定，那么，法治國家在人權(quán)保障上的基本要求仍有可能發(fā)揮其原本的拘束作用。

在近代社會，具體危險成為維護自由、保障安全的關(guān)鍵概念；在現(xiàn)代社會，具體危險仍可發(fā)揮其重要的指引作用。德國聯(lián)邦憲法法院認為，國家必須保護基本權(quán)利的價值，使其免受第三人的攻擊，同時，國家也不得不成比例地侵害該第三人的自由權(quán)等基本權(quán)利。2004年的“大監(jiān)聽違憲判決”、2005年的“預(yù)防性遠程通信監(jiān)控違憲判決”、2006年的“航空安全法違憲判決”、“信息檢索搜查違憲判決”都體現(xiàn)著這樣的邏輯。在預(yù)防性保護聯(lián)邦和各州的安全、或者個人的身體、生命及自由的安全等法益時，重要的是要有侵害這些法益的“具體危險”存在。(60)白藤博行「「安全の中の自由」論と警察行政法」公法研究69號(2007年)54頁參照。“正是具體危險，成為合比例性調(diào)整防御權(quán)與保護義務(wù)、自由與安全的合葉，如果說防御危險是‘法治國家的常態(tài)’，那么，不以具體危險為前提的介入當然就得不到正當化。特別是不能因為部分領(lǐng)域預(yù)防的常態(tài)化，就應(yīng)認為當然承認警察對信息自我決定權(quán)的介入。危險防御即使不是憲法容許的侵害的唯一情形，也是其原形。脫離危險防御、讓侵害前移，就應(yīng)負有責任將其正當化，‘前移目的的性質(zhì)和重要性必須能讓前移正當化’”。(61)同前注〔23〕，小山剛文，350頁。所以，在風險社會中，雖然不能繼續(xù)要求“具體危險”的存在，但應(yīng)當加重國家采取風險預(yù)防措施的論證負擔，并根據(jù)基本權(quán)利動態(tài)保護的要求及時調(diào)整風險應(yīng)對措施，尋求自由與安全的平衡。

我們不應(yīng)先驗地賦予自由或安全更高的地位，而是在具體的情境中確定各自的界限。為了避免在個案中的權(quán)衡流于恣意，有必要事前由民主代議制機關(guān)確定一般的規(guī)則。在某種情況下，是否允許以安全的需要為由限制個人的自由和權(quán)利，首先要交由合憲性的法律來確定。如果具有法律上的根據(jù)，就可以加以限制，私人就不能再僅僅訴諸觀念上的自由加以防御。在符合法律保留之后，國家權(quán)力就具備了啟動條件，但在合法行使要件上還應(yīng)當遵守比例原則、正當程序原則等諸多限制。如果具體情況下所維護的安全利益尚不及個人自由的價值，那么，也不能說維護安全的措施具有合法性。那種不惜一切代價確保安全的說法，在法治國家之下是難以得到承認的。而利益衡量也必須基于具體的情境才能進行。課予國家機關(guān)在采取措施時說明理由的義務(wù)，展示其利益衡量的判斷過程，對于私人自由和權(quán)利的保障、對于司法機關(guān)事后監(jiān)督審查都是十分必要的。

四、結(jié)語：維護法治國家的基本原理

安全正在成為法學、特別是公法學的重要理論范疇。安全的價值容易獲得認可，但適合作為法律概念的安全應(yīng)當具有一定的客觀性和確定性。法律上的安全應(yīng)以客觀安全為準，個人不可以主觀安全為根據(jù)要求國家提供保護。國家可以政治上的考慮通過適當方式回應(yīng)人民的主觀安全需求，但不應(yīng)背離法治國家諸多原理的要求。國家應(yīng)當以實踐理性下的相對安全作為追求的目標，而不應(yīng)追求絕對安全。安全的需求客觀存在，作為國家目的的安全為國家的成立提供正當性，同時也為國家履行安全保障義務(wù)指明方向。安全適合作為國家保護義務(wù)的對象而存在，而不宜承認個人對國家享有一般的安全保護請求權(quán)，國家可以根據(jù)具體情形作出判斷和裁量。在近代國家，安全與危險相對，在個人遭遇具體的危險時，國家才可以介入。保護個人安全成為國家介入的理由，具體危險的存在又成為國家介入的界限，沒有具體危險，也就成為個人的自由。而在現(xiàn)代國家，安全的對立面不僅是危險，還包含新興的風險。國家對安全的保護義務(wù)越發(fā)重大，安全從此與預(yù)防緊密聯(lián)系在一起。為了確保安全，國家就要廣泛收集私人信息，對社會作出種種安排和計劃，采取種種預(yù)防風險的措施，強制或誘導私人采取回避風險的措施，私人的自由由此也受到更多的限制。為了保障安全而限制自由，或許是一種代價。但也要防止以安全之名行不法之事，不能將近代法治國家的基本原理破壞殆盡。法治國家與預(yù)防國家在安全保護上具有部分交集，但以防御權(quán)為中心的法治國家原理與旨在積極介入的預(yù)防國家要求卻構(gòu)成緊張關(guān)系，需要得到妥當?shù)恼{(diào)適。在強調(diào)安全的同時，應(yīng)當回歸個體自由的原點，確立個人的主體性和個體自由的重要價值；應(yīng)當避免抽象的比較或選擇，而應(yīng)在制定專門的法律時作出判斷，在個案中在憲法和法律確立的原則指引下對于國家利益、公共利益與私人自由和權(quán)利作出具體的權(quán)衡。