武漢大學(xué)法學(xué)院 劉硯蓓

互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和高度普及在給人們的生活帶來便利的同時(shí)，也滋生和助長了利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的犯罪以及單純發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪。在最近的社會(huì)新聞中，網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的案件層出不窮，其惡劣影響也逐步顯現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，只要符合2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文稱《解釋》）第五條的規(guī)定，便被認(rèn)定為尋釁滋事罪。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪不符合尋釁滋事罪的基本構(gòu)成，超出了刑法對(duì)尋釁滋事罪內(nèi)涵的定義，模糊了本罪和其他犯罪的界限。并且由于沒有準(zhǔn)確的入刑標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)，造成了實(shí)務(wù)中適用和認(rèn)定本罪的困難，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。下文將從不同角度進(jìn)行闡述。

一、關(guān)于尋釁滋事罪的相關(guān)法條規(guī)定

在最近的社會(huì)新聞中，網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪被頻繁提及，近年來被提及和適用的頻率也在逐步增高?！缎谭ā分嘘P(guān)于尋釁滋事罪的規(guī)定在第二百九十三條第一款，其中第二項(xiàng)和第四項(xiàng)分別對(duì)應(yīng)《解釋》第五條中規(guī)定的兩種情形，但是該司法解釋的合理性有待于進(jìn)一步討論。本文認(rèn)為關(guān)于網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的司法解釋規(guī)定超越了刑法條文，是不合理的。

二、網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪對(duì)尋釁滋事罪的超越

尋釁滋事罪屬于妨害社會(huì)管理秩序罪，本質(zhì)特征是通過一些無理的手段擾亂社會(huì)秩序，侵害個(gè)人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及公共場所秩序。其本身適用的范圍具有一定的任意性，而網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪在傳統(tǒng)尋釁滋事罪的基礎(chǔ)上又進(jìn)行了超越，這種超越不具有正當(dāng)性，可以說是錯(cuò)誤的，下文將逐一分析。

（一）對(duì)詞義語義的超越

從詞條的字面意思來看，尋釁滋事是指故意挑起事端，滋生矛盾，引發(fā)沖突。而尋釁滋事罪也并非處罰所有情形，只有在行為對(duì)人或者特定場所造成了一定程度的負(fù)面影響時(shí)才可動(dòng)用刑法加以處罰和規(guī)制。由此可以看到，這一詞條所描述的行為具有物理屬性，詞義中包含著對(duì)現(xiàn)實(shí)秩序造成破壞的隱義。而《解釋》中并未提到一定要對(duì)現(xiàn)實(shí)秩序造成破壞才構(gòu)成本罪。在僅有網(wǎng)絡(luò)空間的言論秩序受到了破壞的情形下，并不存在具體的人的權(quán)益或者特定場所的秩序遭到了破壞，更無法衡量影響波及的廣度和深度，無法用尋釁滋事將其包含在內(nèi)。

（二）對(duì)行為的超越

1.行為方式

網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪和傳統(tǒng)型尋釁滋事罪相比，行為方式由面對(duì)面或者借助書信等其他物理方式變成了利用信息網(wǎng)絡(luò)。而以起哄鬧事為行為表現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪更和傳統(tǒng)型尋釁滋事罪相去甚遠(yuǎn)，兩種主要行為類型差別過大。在通過信息網(wǎng)絡(luò)故意編造和傳播虛假信息的情形下，信息網(wǎng)絡(luò)只是其所借用的工具和途徑。并且，從“起哄鬧事”這個(gè)詞義切入可以發(fā)現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)上空間上編造、傳播虛假信息只是在言語上的“起哄”行為，引起的大范圍傳播和擴(kuò)散也只是“起哄”的影響范圍的擴(kuò)大，并沒有達(dá)到“鬧事”的程度，因此在網(wǎng)絡(luò)空間中很難存在“起哄鬧事”的情形。

2.行為空間

《解釋》將網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪用傳統(tǒng)型尋釁滋事罪的第一款第四項(xiàng)加以認(rèn)定，將信息網(wǎng)絡(luò)空間類比作公共場所，將行為造成的結(jié)果空間的秩序混亂類比作公共場所秩序混亂。對(duì)此，爭議的焦點(diǎn)在于網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于“公共場所”。支持否定說的學(xué)者有很多，主要的觀點(diǎn)是認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間不具有物理屬性，不能被解釋為場所。如張明楷教授認(rèn)為，“公共場所”的概念不能沿用到信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。[1]而支持肯定說的學(xué)者則認(rèn)為，將尋釁滋事罪局限在“公共場所”的范圍下是過于迂腐和停滯的觀點(diǎn)，是對(duì)當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展下新型社會(huì)空間的無視。

有學(xué)者認(rèn)為公共場所具有開放性、多元性、不確定性和公共性等特征。[2]不同學(xué)者的觀點(diǎn)存在細(xì)微的差別，但都承認(rèn)公共場所具有公共性。公共性是指公有的、公用的，與之相對(duì)的概念是私有的、私用的?；ヂ?lián)網(wǎng)是對(duì)公眾開放的，并且沒有門檻，只需要一臺(tái)簡單的設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)連接，即可加入和參與網(wǎng)絡(luò)空間的討論和分享。從這個(gè)角度上講，互聯(lián)網(wǎng)中公眾進(jìn)行交流和討論的空間具有“公共性”。然而網(wǎng)絡(luò)空間中交流和溝通使用的平臺(tái)并非都是公開的、向不特定人開放的。通過分析目前現(xiàn)有的案件和判決結(jié)果，可以發(fā)現(xiàn)在當(dāng)前的實(shí)務(wù)中存在將論壇、貼吧、微博、微信群、微信朋友圈乃至于微信好友都納入網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的處罰范圍中的現(xiàn)象。即使刑法條文沒有將尋釁滋事罪的行為空間限于“公共場所”，而擴(kuò)大為上位概念“公共空間”，也不能簡單地將信息網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為“公共空間”。例如微信朋友圈和微信好友，需要本人的認(rèn)證和同意，并非是對(duì)不特定人開放的網(wǎng)絡(luò)社交空間。刑法如果介入網(wǎng)絡(luò)空間中的一對(duì)一的交流空間中，是對(duì)個(gè)人隱私和言論自由的侵犯。而如果行為人采取一對(duì)一發(fā)消息的方式向大量不熟識(shí)且不特定的人發(fā)送信息，則可以考慮根據(jù)具體情形酌情判斷是否將其行為認(rèn)定為在公共空間內(nèi)傳播。也就是說，網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于“公共空間”尚不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的網(wǎng)絡(luò)空間的準(zhǔn)入門檻、人員構(gòu)成、親密程度具體分析。

另一個(gè)問題是網(wǎng)絡(luò)空間能否解釋為“場所”。在網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的案例中，犯罪行為往往發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間。有很多學(xué)者提出，不應(yīng)刻板守舊，不將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為公共場所，并嘗試從多個(gè)角度將“網(wǎng)絡(luò)空間”解釋為“公共場所”。然而也有學(xué)者指出，這屬于類推解釋。[3]刑法確實(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)新事物具有包容性，并且與時(shí)俱進(jìn)，但是對(duì)刑法語詞的解釋不能超出詞語本身的含義，否則既會(huì)導(dǎo)致刑法語言體系和大眾語言體系產(chǎn)生出入，也會(huì)導(dǎo)致普通人對(duì)刑法條文含義的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。無論“網(wǎng)絡(luò)空間”的大眾性和公開性有多強(qiáng)，不具有物理屬性的空間都不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“場所”，除非之后刑法條文中關(guān)于“公共場所”的描述有所改變，否則便是對(duì)基本的罪刑法定原則的違背。法益保護(hù)具有現(xiàn)實(shí)性，法益保護(hù)應(yīng)當(dāng)與人本身相關(guān)聯(lián)。刑法并不處罰單純的信息傳播行為，純粹的網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂并不具備刑法保護(hù)的必要性。[4]

（三）對(duì)結(jié)果的超越

傳統(tǒng)的尋釁滋事罪中行為地和結(jié)果發(fā)生地往往具有一致性，通常是故意通過現(xiàn)實(shí)的行為擾亂現(xiàn)實(shí)社會(huì)的秩序，行為空間是公共場所，結(jié)果是公共場所秩序的混亂。而公共秩序依托于公共場所，兩者問題不能割裂判斷。對(duì)于《解釋》中提到的“公共秩序”和刑法尋釁滋事罪條文中規(guī)定的“公共場所秩序”能否等同的問題，理論界存在著不同的觀點(diǎn)。比如曲新久教授認(rèn)為，社會(huì)秩序應(yīng)當(dāng)指現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的秩序[5]，但也有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)秩序是公共秩序的重要組成部分。

公共秩序是公共場所秩序的上位概念。由于網(wǎng)絡(luò)空間的秩序無法被解釋為公共場所秩序，因此要將其納入保護(hù)范圍就不得不使用“公共秩序”這一上位概念，然而這一行為也將帶來一系列問題。首先是涵蓋范圍過大。有學(xué)者認(rèn)為，以公共秩序的破壞作為尋釁滋事罪應(yīng)當(dāng)適用的標(biāo)準(zhǔn)是以解釋為名，行立法之實(shí)。[6]同時(shí)，對(duì)公共秩序的過度維護(hù)勢必侵犯公民的部分隱私權(quán)、言論自由權(quán)。網(wǎng)絡(luò)空間本身就是言論發(fā)表和交流的空間，對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的過度維護(hù)便是對(duì)言論自由的限制。其次，以信息網(wǎng)絡(luò)中虛假信息傳播的速度和范圍更廣作為擴(kuò)大保護(hù)范圍的理由也是有漏洞的，因?yàn)檫@一現(xiàn)象并未侵犯新的法益，只是在速度和程度上有了更大的危害，那么只要以具體的危害程度來判斷是否需要處罰即可，并不需要擴(kuò)大保護(hù)范圍。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間秩序是否需要列為刑法所保護(hù)的法益也存在兩種截然不同的意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)只是犯罪的手段和工具，對(duì)網(wǎng)絡(luò)秩序的破壞不同于直接對(duì)公共法益和個(gè)人法益造成危害，因此不需要單獨(dú)進(jìn)行保護(hù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為即使網(wǎng)絡(luò)空間不具有物理屬性，也不能完全放任信息在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播而不受任何約束，因此有必要通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間秩序的維護(hù)來為健康的網(wǎng)絡(luò)空間保駕護(hù)航。本文支持第一種觀點(diǎn)。當(dāng)前對(duì)一個(gè)行為是否對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間造成了嚴(yán)重?fù)p害主要是通過對(duì)閱讀量、討論量來進(jìn)行判斷的，然而這些數(shù)字并不能直接等同于網(wǎng)絡(luò)空間秩序遭受破壞的程度，僅通過這些數(shù)值進(jìn)行認(rèn)定是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

因此我們可以說，網(wǎng)絡(luò)空間的散布和傳播虛假信息的行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果只有通過對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的影響才能最終表現(xiàn)出來，單純地在網(wǎng)絡(luò)空間中引起大量的討論和閱讀的行為并不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為尋釁滋事罪。尋釁滋事罪不能脫離物理性、實(shí)質(zhì)性的場所而存在，否則不僅是對(duì)刑法的過度擴(kuò)張，也會(huì)帶來一系列的矛盾和問題。

（四）對(duì)罪刑標(biāo)準(zhǔn)的超越

在現(xiàn)有的司法實(shí)踐中，將網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪以尋釁滋事罪的規(guī)定論處由于沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，往往導(dǎo)致在使用時(shí)主觀任意性較大，不同的地區(qū)，不同的法官在判斷時(shí)會(huì)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了不同案件的判決在一定程度上會(huì)失去公平性。在相關(guān)案件的判決中，大多采用了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，即以該信息被實(shí)際點(diǎn)擊和瀏覽轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成刑法中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。而事實(shí)上誹謗罪和尋釁滋事罪保護(hù)的法益不同，不能夠用誹謗罪的標(biāo)準(zhǔn)來判斷尋釁滋事罪的行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。這也就導(dǎo)致了本罪在認(rèn)定中危害程度達(dá)到何種程度才應(yīng)當(dāng)適用刑法規(guī)制是沒有明確可參考的標(biāo)準(zhǔn)的。同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪中，何為“嚴(yán)重混亂”也沒有具體規(guī)定，自由裁量的范圍過大，導(dǎo)致不同時(shí)間、不同地區(qū)可能出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

三、結(jié)語

結(jié)合上述分析可以看出，網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪和尋釁滋事罪的構(gòu)成相去甚遠(yuǎn)。強(qiáng)行通過尋釁滋事罪的罪刑標(biāo)準(zhǔn)處罰網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的解決方式治標(biāo)不治本，使得認(rèn)定和判斷的過程中沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，入罪沒有明確的界限，在不同案件的適用過程中存在較大差異。與其通過司法解釋將本不符合尋釁滋事罪構(gòu)成要件的行為解釋成為尋釁滋事罪，不如具體問題具體分析。尋釁滋事罪本身便具有口袋罪的嫌疑，在原有基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴(kuò)張本罪的處罰范圍是不合適的。在分析不同情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的客觀行為類型、主觀心態(tài)要素、造成的法益侵害程度等，嚴(yán)格分析把握不同案件中的特點(diǎn)。在認(rèn)定尋釁滋事罪的過程中，要仔細(xì)把握“公共場所”“公共場所秩序”的內(nèi)涵和范圍，考慮行為發(fā)生的時(shí)間和場所、行為本身的可罰性，以及行為造成的負(fù)面影響，綜合認(rèn)定和判斷。從長遠(yuǎn)來看，這類犯罪行為應(yīng)該被單獨(dú)規(guī)定。只有根據(jù)行為的具體類型和危害結(jié)果具體分析這些犯罪行為的特點(diǎn)，才能對(duì)癥下藥，從根本上解決問題，從而達(dá)到最好的社會(huì)效果。