馮曉青，張君蔓

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

一、問題的提出

當(dāng)前，隨著技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們對生活品質(zhì)的追求不斷提高，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展則在相當(dāng)大程度上能夠滿足人們的這一需求。發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)也是促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的一項(xiàng)重要措施[1]。在當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度日益嚴(yán)格、產(chǎn)業(yè)競爭也日益激烈的背景下，給予文化產(chǎn)品以排他性知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是促進(jìn)其健康發(fā)展不可或缺的環(huán)節(jié)與保障。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度自其誕生以來，就一直試圖賦予知識產(chǎn)權(quán)人以一定期限的專有權(quán)保護(hù)，最終為社會提供永久性的不受保護(hù)的知識產(chǎn)品，以促進(jìn)社會進(jìn)步和發(fā)展。例如，兩百多年以前美國就在憲法中就規(guī)定，授予作者和發(fā)明者對其創(chuàng)作和發(fā)明以一定時期的壟斷權(quán)利，最終是為了促進(jìn)科學(xué)和技術(shù)的進(jìn)步①。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限屆滿后，知識產(chǎn)品即進(jìn)入公共領(lǐng)域，公眾就可以對其自由使用。從一定程度上說，繁榮的公共領(lǐng)域是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的最終目的和歸屬，它為創(chuàng)新提供了豐富的原材料，也是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的保障。就“米老鼠”這一深受公眾歡迎的角色形象而論，著作權(quán)人為充分發(fā)揮其商業(yè)價值，通常會運(yùn)用不同知識產(chǎn)權(quán)手段對其進(jìn)行保護(hù)，使“米老鼠”基于其作品屬性受到著作權(quán)保護(hù)的同時，也可基于其識別屬性受到商標(biāo)權(quán)保護(hù)。當(dāng)“米老鼠”的著作權(quán)保護(hù)期限屆滿后，就進(jìn)入公共領(lǐng)域，可供公眾自由使用，但商標(biāo)權(quán)的保護(hù)繼續(xù)存在。此時，就會產(chǎn)生著作權(quán)法中公共領(lǐng)域要求的自由使用和商標(biāo)權(quán)保護(hù)要求的排他性使用之間的沖突，而若商標(biāo)權(quán)排他性使用控制范圍過大，可能導(dǎo)致著作權(quán)法中公共領(lǐng)域無法發(fā)揮其應(yīng)有作用。故平衡二者之間關(guān)系，以防止商標(biāo)權(quán)的過度擴(kuò)張導(dǎo)致公共領(lǐng)域中創(chuàng)新原材料的減少十分重要。

從著作權(quán)保護(hù)的角度來說，“米老鼠”這一角色具有受著作權(quán)保護(hù)的客體特征。該角色是由華特·迪士尼（Walt Disney）創(chuàng)作，最先于 1928年出現(xiàn)在《飛機(jī)迷》電影中，該電影著作權(quán)歸屬于華特迪士尼公司（以下簡稱“迪士尼公司”）?！懊桌鲜蟆毕盗须娪霸讷@得巨大成功后，“米老鼠”這一形象也逐漸為世界所知曉?！懊桌鲜蟆钡某晒Ρ砻?，知名角色在生活中具有顯著的區(qū)別性特征,擁有引人注意的信息價值。當(dāng)其被用來標(biāo)識商品時,知名角色和商品被“捆綁”在一起，消費(fèi)者就會愛屋及烏，將角色所代表的時尚、品位等價值轉(zhuǎn)嫁到商品上，從而刺激消費(fèi)者的購買欲望，這樣就實(shí)現(xiàn)了角色從“形象價值”到“注意力價值”的轉(zhuǎn)換[2]。著作權(quán)法對“米老鼠”形象的保護(hù)有限，因?yàn)槠錈o法保護(hù)“米老鼠”形象上的“注意力價值”，并且隨其角色著作權(quán)保護(hù)期屆滿，“米老鼠”將進(jìn)入公共領(lǐng)域。進(jìn)入公共領(lǐng)域則意味著，在著作權(quán)法意義上任何人都可以不受限制地利用該作品。為了盡可能獨(dú)占“米老鼠”所帶來的利益并最大限度地開發(fā)其商業(yè)價值，在“米老鼠”進(jìn)入公共領(lǐng)域之前，迪士尼公司將其作為商標(biāo)予以注冊，通過將“米老鼠”和迪士尼公司相關(guān)聯(lián)，取得了其商標(biāo)的專有使用權(quán)。盡管商標(biāo)有一定的保護(hù)期限，但保護(hù)期限屆滿后可以不受次數(shù)限制地續(xù)展，因而在事實(shí)上商標(biāo)可以不受保護(hù)期限的限制。無疑，注冊“米老鼠”為商標(biāo)的行為有利于迪士尼公司追求自身利益的最大化。

根據(jù)美國1976年著作權(quán)法，法人著作權(quán)保護(hù)年限為75年，原本“米老鼠”將于2003年進(jìn)入公共領(lǐng)域，由于1998年美國國會推出《著作權(quán)保護(hù)期延長法案》，法人著作權(quán)由75年延長至95年，“米老鼠”的保護(hù)期限也得以延長，但最終也將于2023年進(jìn)入公共領(lǐng)域。當(dāng)“米老鼠”最終進(jìn)入公共領(lǐng)域后，公眾可自由使用《飛機(jī)迷》中“米老鼠”的形象。但此時迪士尼公司將“米老鼠”注冊為商標(biāo)的行為是否會影響公眾對“米老鼠”形象的自由使用？換言之，對“米老鼠”給予商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是否會影響其在著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的范圍？如果有影響，是否應(yīng)當(dāng)給予其一定限制？此外，“米老鼠”在進(jìn)入公共領(lǐng)域之前已被著作權(quán)人注冊為商標(biāo)，由于角色進(jìn)行商標(biāo)注冊時還未進(jìn)入公共領(lǐng)域，此時公共領(lǐng)域?qū)ι虡?biāo)注冊并不產(chǎn)生影響。但若“米老鼠”在進(jìn)入公共領(lǐng)域之前還未注冊為商標(biāo)，當(dāng)進(jìn)入公共領(lǐng)域后，是否可以被注冊為商標(biāo)？是否任何人均可對其進(jìn)行商標(biāo)注冊？還是基于公共屬性，應(yīng)當(dāng)對其施加一定的限制？這些涉及“米老鼠”進(jìn)入公共領(lǐng)域前后相關(guān)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)和公眾自由使用“米老鼠”形象的問題，值得思考。

“米老鼠”在美國著作權(quán)保護(hù)即將屆滿，但仍受商標(biāo)權(quán)保護(hù)，法律將面臨公共領(lǐng)域中的“米老鼠”形象該如何適用的問題。根據(jù)我國著作權(quán)法第21條規(guī)定，電影《飛機(jī)迷》的著作權(quán)保護(hù)期在1978年屆滿，即使將“米老鼠”這一角色形象作為華特美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，因華特于1966年過世，其著作權(quán)也于2016年屆滿，由此可知，第一版“米老鼠”形象在我國已經(jīng)屬于公共領(lǐng)域范疇。但迪士尼公司已于1987年將“米老鼠”形象在我國注冊為商標(biāo)，該形象仍受商標(biāo)法的保護(hù)。因而在我國，同樣面臨如何使用公共領(lǐng)域中“米老鼠”形象的問題。除卻已經(jīng)注冊為商標(biāo)的“米老鼠”形象，公共領(lǐng)域還存在其他未注冊為商標(biāo)的角色形象，此時這些形象也面臨著是否可商標(biāo)化，商標(biāo)化是否受到限制，以及社會公眾是否可以自由利用等問題。

本文將結(jié)合著作權(quán)法和商標(biāo)法的相關(guān)原理和制度，以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的利益平衡原理為指導(dǎo)，以“米老鼠”作為考察對象，探討著作權(quán)保護(hù)期限屆滿后商標(biāo)權(quán)保護(hù)與公共領(lǐng)域保留之間的關(guān)系，提出解決兩者沖突的對策建議。

二、角色形象商標(biāo)化對著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的影響

在回答上述問題之前，需要探明公共領(lǐng)域保留與商標(biāo)權(quán)保護(hù)產(chǎn)生沖突的原因，并在探析原因后厘清角色形象商標(biāo)化對著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的影響。

（一）角色形象商標(biāo)化影響著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的原因

角色形象本身可受到著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的雙重保護(hù)，這一點(diǎn)可以從知識產(chǎn)權(quán)重疊保護(hù)的角度加以理解。知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生重疊保護(hù)的原因在于：一方面，不同類型的知識產(chǎn)權(quán)客體之間存在同一或者形式上的同一關(guān)系，以致法律難以將一種類型的知識產(chǎn)權(quán)客體絕對地排除在另一種類型的知識產(chǎn)權(quán)之外[3]。著作權(quán)保護(hù)的客體是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)即作品，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的客體是注冊商標(biāo)標(biāo)識，所以二者保護(hù)的客體可以同時存在。角色形象基于其本身的獨(dú)特性，受到不同類型知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。例如，動畫中的角色形象具有獨(dú)創(chuàng)性，可以受著作權(quán)保護(hù)；將該角色形象納入商標(biāo)法范疇，其作為一個視覺鮮明的藝術(shù)符號，能發(fā)揮標(biāo)識商品或服務(wù)來源的作用，也可受到商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，即角色形象的外形兼具表達(dá)、標(biāo)識的雙重功能[4]35。由于著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)所保護(hù)的目的不同，單一權(quán)利的控制范圍有限，僅其中一個權(quán)利不能為角色形象提供全面的保護(hù)。尤其是在文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的背景下，角色形象所蘊(yùn)含的商業(yè)價值巨大，為其賦予較為全面的排他性權(quán)利，有助于實(shí)現(xiàn)角色形象的價值提升。

不過，應(yīng)進(jìn)一步看到，著作權(quán)法和商標(biāo)法追求的價值不同。著作權(quán)法以保護(hù)作者和其他著作權(quán)人為第一目標(biāo)，但其最終目的是促進(jìn)思想、知識、信息的交流與傳播，以實(shí)現(xiàn)文化的創(chuàng)新和民主文化建設(shè)。商標(biāo)法則將商標(biāo)作為一種區(qū)別商品或服務(wù)來源的工具[5]，其本質(zhì)在于防止消費(fèi)者混淆，滿足公眾識別商品或服務(wù)來源的需要，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)商品流通領(lǐng)域公平競爭以及促進(jìn)自由競爭的立法宗旨。由于這兩者的價值取向有所不同，對于權(quán)利的保護(hù)期限的制度安排也不相同。具體而言，著作權(quán)法一方面規(guī)定著作權(quán)人對其作品享有專有權(quán)利，以激勵作者進(jìn)行文化創(chuàng)新；另一方面，也規(guī)定在著作權(quán)保護(hù)期屆滿時，作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，可供社會公眾自由使用，以保證社會公眾有足夠的創(chuàng)作素材，實(shí)現(xiàn)文化再創(chuàng)新，同時提高作品的利用效能。商標(biāo)法對商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)則是通過建立防止公眾被混淆的制度而實(shí)現(xiàn)的，實(shí)現(xiàn)這一目的并不隨著時間變化而變化，故而商標(biāo)可以無限期地延長，以確保公眾不被混淆。此外，還有一個重要理由是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的本質(zhì)在于保護(hù)使用后形成的品牌信譽(yù)，這種品牌信譽(yù)需要時間的維持，不給予保護(hù)期的限制有利于鼓勵廠商通過持久的使用而培植這種品牌信譽(yù)。

在角色形象進(jìn)入公共領(lǐng)域之前，著作權(quán)的保護(hù)限制他人對角色形象的商業(yè)使用，著作權(quán)人自身則可以進(jìn)行獨(dú)占性的商業(yè)使用；在滿足注冊商標(biāo)要求后，還可以同時獲得商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。因?yàn)槲覈刹唤怪R產(chǎn)權(quán)的重疊保護(hù)，這種同時受到著作權(quán)法保護(hù)和商標(biāo)法保護(hù)的現(xiàn)象并非罕見。隨著角色形象著作權(quán)保護(hù)期限的屆滿，該角色形象不再受到著作權(quán)保護(hù)，但角色形象的商標(biāo)權(quán)理論上可以通過續(xù)展的方式而永久存在。在這種情況下，著作權(quán)法中公共領(lǐng)域自由使用和商標(biāo)權(quán)所控制的排他使用產(chǎn)生了沖突。此外，在角色形象進(jìn)入公共領(lǐng)域后、還未被注冊為商標(biāo)時，如前所述角色形象具備獲得商標(biāo)保護(hù)條件，法律沒有將公共領(lǐng)域的屬性作為阻止注冊的事由，原著作權(quán)人在先著作權(quán)因保護(hù)期屆滿而滅失，不能阻止角色形象作為商標(biāo)注冊，故理論上任何人均可申請將不再享有著作權(quán)保護(hù)的角色注冊為商標(biāo)，而著作權(quán)法中公共領(lǐng)域自由使用和商標(biāo)權(quán)所控制的排他使用產(chǎn)生的沖突此時仍然存在。無論角色形象在進(jìn)入公共領(lǐng)域之前或之后成為商標(biāo)，商標(biāo)都會通過排他的專有權(quán)對角色形象進(jìn)行保護(hù)，這便與著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的自由使用不符進(jìn)而產(chǎn)生沖突，此種沖突也導(dǎo)致了角色形象商標(biāo)化對著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的不利影響。

（二）角色形象商標(biāo)化對公共領(lǐng)域的具體影響

角色形象被注冊為商標(biāo)的行為，可能發(fā)生在進(jìn)入公共領(lǐng)域之前被原權(quán)利人注冊，或進(jìn)入公共領(lǐng)域之后被原權(quán)利人或他人注冊，故而會產(chǎn)生原著作權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人為同一主體或?yàn)椴煌黧w的情況，兩種情況均會對公共領(lǐng)域產(chǎn)生影響，以下擬就其對公共領(lǐng)域的影響進(jìn)行分析。

1.公共領(lǐng)域范圍的縮小。商標(biāo)權(quán)本身保護(hù)邊界十分模糊，授予公共領(lǐng)域中角色形象以商標(biāo)權(quán)，可能導(dǎo)致公眾為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而減少使用或不使用該角色形象，從而導(dǎo)致公共領(lǐng)域的萎縮。

從理論上說，知識產(chǎn)權(quán)制度本身為利益平衡的產(chǎn)物，其保護(hù)的邊界存在許多不確定性。著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)架構(gòu)為在授予排他權(quán)基礎(chǔ)上，通過合理使用等制度限制權(quán)利人的排他性權(quán)利，從而確保對公共利益的保護(hù)，這意味著侵權(quán)認(rèn)定十分依賴于事實(shí)認(rèn)定，無論權(quán)利人或公眾均難以把握使用范圍，也為權(quán)利人和公眾留下了高估保護(hù)范圍或低估合理使用范圍的空間②。可能導(dǎo)致的結(jié)果是實(shí)踐中合理使用的范圍小于法律上的合理使用范圍，因?yàn)楣娫诶霉差I(lǐng)域中的作品進(jìn)行創(chuàng)作時，為了盡可能規(guī)避侵權(quán)會減少對作品的利用。實(shí)踐中，以公共領(lǐng)域中的角色形象為電影主角創(chuàng)作電影而在海報(bào)上突出該角色的行為，很難判斷其是否屬于商標(biāo)權(quán)所控制的范圍。且在改編作品時，若考慮到對改編作品進(jìn)行商業(yè)利用，極少數(shù)情況是由改編作者本人完全決定選用哪些素材，出版商、發(fā)行商、保險(xiǎn)公司等各方主體都會不斷要求改編者避免侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，或者通過合同將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給改編者本人③。加之商標(biāo)權(quán)保護(hù)的邊界模糊，作者為了規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，會減少對此類公共領(lǐng)域中作品的使用，這也會導(dǎo)致公共領(lǐng)域在實(shí)際使用中的萎縮。

2.公共領(lǐng)域中角色形象的使用受限。當(dāng)公共領(lǐng)域中角色形象不受限制地被原權(quán)利人以外的人注冊為商標(biāo)時，可能產(chǎn)生權(quán)利主體眾多，使用存在許多障礙的問題。

角色形象進(jìn)入公共領(lǐng)域之前，可能由原著作權(quán)人申請注冊為商標(biāo)。當(dāng)其他人欲申請注冊為商標(biāo)時，原權(quán)利人可以侵犯在先著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)為由阻止其注冊，這種對他人將角色形象注冊為商標(biāo)的限制是自然的，因?yàn)榻巧蜗笤谥鳈?quán)保護(hù)期限屆滿前受其著作權(quán)保護(hù)，他人不得將其用于商標(biāo)注冊。

當(dāng)角色形象進(jìn)入公共領(lǐng)域后，只要滿足商標(biāo)注冊條件，法律并沒有規(guī)定絕對性事由對其注冊進(jìn)行限制，且若此角色形象的原著作權(quán)人在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)沒有將角色形象注冊為商標(biāo)，在期限屆滿后，此角色形象原著作權(quán)人就喪失了任何可主張的在先權(quán)利，換言之，此時任何人均可將該角色形象注冊為商標(biāo)。角色形象本身的吸引力，會激起很多市場經(jīng)濟(jì)主體將其注冊為商標(biāo)的動機(jī)。通常某一作品進(jìn)入公共領(lǐng)域后，其衍生作品還在著作權(quán)的保護(hù)期限內(nèi)，此時公眾若想要使用這些材料，不僅需要獲得著作權(quán)人的許可，還需要獲得大量商標(biāo)權(quán)人的許可。但由于權(quán)利主體眾多，其難以確定是否獲得了全部的授權(quán)，從而規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的目的也難以實(shí)現(xiàn)。這意味著當(dāng)公眾想要使用公共領(lǐng)域中作品時，需要對其進(jìn)行權(quán)屬的檢索，相當(dāng)于施加給公眾以義務(wù)。在著作權(quán)法中，公共領(lǐng)域的存在是授予著作權(quán)的最終目的——激勵創(chuàng)新，它并不要求公眾在使用這些作品時有額外的義務(wù)。當(dāng)然，若衍生作品仍在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，使用衍生作品中新增的仍受到保護(hù)的元素需要獲得權(quán)利人許可。當(dāng)角色形象被申請注冊為商標(biāo)后，即受到商標(biāo)法的保護(hù)，他人負(fù)有不侵犯該角色形象商標(biāo)專用權(quán)的義務(wù)。此時，公眾規(guī)避侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)來源于商標(biāo)法的規(guī)定，若不加以限制地允許他人在不同類別的角色形象上大量申請注冊商標(biāo)，實(shí)屬給公眾使用公共領(lǐng)域中的角色形象增加了很大的負(fù)擔(dān)。還需要注意的是，公眾在征求這些權(quán)利人意見或這些權(quán)利人向公眾主張權(quán)利時，權(quán)利人很可能對公眾的創(chuàng)作提出要求，這就會變相地限制公眾的創(chuàng)作自由。由此可見，若允許公共領(lǐng)域中的角色形象不加限制地申請注冊為商標(biāo)，將對公眾使用該角色形象造成不利影響。

3.商標(biāo)權(quán)保護(hù)對公共領(lǐng)域產(chǎn)生限縮。商標(biāo)侵權(quán)中適用的混淆理論和淡化理論均對公共領(lǐng)域產(chǎn)生一定限制，此種限制主要體現(xiàn)為著作權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人為同一主體的情況中，如“米老鼠”已經(jīng)被迪士尼公司注冊為商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的情況。原因在于著作權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人為同一主體時，商標(biāo)所保護(hù)的聯(lián)系和著作權(quán)所指向的作者相同，二者實(shí)質(zhì)上是交融的，也就導(dǎo)致了商標(biāo)權(quán)保護(hù)更容易侵占著作權(quán)法中的公共領(lǐng)域。以下具體探討這兩種限制。

第一，混淆理論對公共領(lǐng)域的限制?；煜碚撜J(rèn)為，商標(biāo)的基本功能是指示商品或服務(wù)的來源，使消費(fèi)者能夠區(qū)分不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)[6]，避免消費(fèi)者混淆。在商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐中，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，關(guān)鍵在于使用行為是否可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆[7]。我國商標(biāo)法第57條第2款采納了混淆理論，明確了容易導(dǎo)致公眾混淆是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件。相比于修改前的商標(biāo)法，這一必要條件更好地體現(xiàn)了商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)。

以“米老鼠”為例，當(dāng)“米老鼠”角色著作權(quán)因保護(hù)期限屆滿而進(jìn)入公共領(lǐng)域后，第三人以“米老鼠”為原型拍攝一部電影，基于迪士尼公司多年來和“米老鼠”的聯(lián)系，公眾很有可能會誤認(rèn)該電影來自迪士尼。此時迪士尼公司可能會主張第三人以“米老鼠”為主角進(jìn)行電影創(chuàng)作的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。由于只要可能導(dǎo)致混淆就可以認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)成立，迪士尼公司無須證明已經(jīng)造成實(shí)際混淆，因而也大大減輕了其舉證責(zé)任，這樣就以較低的成本阻止他人對“米老鼠”的使用[8]。然而，這對于公共領(lǐng)域中角色形象的再次創(chuàng)造十分不利。由于著作權(quán)人對角色形象排他使用時間較長，公眾將角色形象和原權(quán)利人相聯(lián)系是難以避免的。當(dāng)該角色形象被注冊為商標(biāo)，商標(biāo)法保護(hù)該標(biāo)識和來源的聯(lián)系，導(dǎo)致公眾對該角色形象的使用受到很大限制，加之商標(biāo)法雖然規(guī)定了每次申請注冊的有效期限，但由于可以無限地續(xù)展，所以該角色形象作為注冊商標(biāo)其保護(hù)期被變相地?zé)o限延長，公共領(lǐng)域也無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

第二，淡化理論對公共領(lǐng)域的限制。淡化理論認(rèn)為，如果將相同或近似的商標(biāo)用在非競爭性的商品或服務(wù)上，逐漸消耗或稀釋公眾對某種商標(biāo)的認(rèn)識，則構(gòu)成對此種商標(biāo)的侵權(quán)[6]。該理論是對混淆理論的補(bǔ)充，混淆理論和淡化理論共同建構(gòu)了商標(biāo)保護(hù)的兩大板塊，為商標(biāo)提供更加全面的保護(hù)。淡化理論的立法依據(jù)較早見于美國《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》，規(guī)定淡化是指減少、削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為，而不管馳名商標(biāo)權(quán)利人與他人之間是否存在競爭關(guān)系，或者是否存在混淆、誤解或欺騙的可能性[8]。淡化理論體現(xiàn)了對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。我國商標(biāo)法未直接規(guī)定該類保護(hù)，但第13條第3款對馳名商標(biāo)的保護(hù)性規(guī)定也在一定程度上體現(xiàn)了對淡化理論的借鑒和適用，且司法實(shí)踐中也存在支持馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的大量案例。

以“米老鼠”為例，迪士尼公司不僅制作了大量“米老鼠”系列的電影，同樣也生產(chǎn)大量與“米老鼠”相關(guān)的衍生產(chǎn)品，經(jīng)過其多年的經(jīng)營，“米老鼠”在世界范圍內(nèi)被公眾所知曉。若有第三方拍攝關(guān)于“米老鼠”的暴力色情電影，該種行為不會構(gòu)成混淆，但實(shí)質(zhì)上會導(dǎo)致“米老鼠”的聲譽(yù)降低。在這種情況下，迪士尼公司可以通過商標(biāo)淡化對該種行為進(jìn)行限制。但是，這同樣會對公共領(lǐng)域中角色形象的自由使用造成很大限制。從理論上說，以新的方式，甚至可能是以前權(quán)利人所反對的方式，重新塑造和使用以前受著作權(quán)保護(hù)的作品，正是公共領(lǐng)域的關(guān)鍵和重要好處之一[8]。淡化理論則阻礙了公眾以區(qū)別于原來的方式進(jìn)行創(chuàng)作，極大地限縮了公眾對公共領(lǐng)域中角色形象的自由使用。

三、著作權(quán)法中公共領(lǐng)域保留與商標(biāo)權(quán)保護(hù)沖突之解決對策

如上所述，對公共領(lǐng)域中角色形象進(jìn)行商標(biāo)權(quán)保護(hù)，會對公共領(lǐng)域產(chǎn)生諸多不利影響，而與著作權(quán)保護(hù)期限設(shè)置的社會目標(biāo)相違背。為此，需要找到既維護(hù)著作權(quán)法中公共領(lǐng)域保留原則、也維護(hù)商標(biāo)法中商標(biāo)權(quán)的方式與策略。筆者認(rèn)為，可以通過對公共領(lǐng)域中角色形象在商標(biāo)注冊和商標(biāo)使用中進(jìn)行限制，達(dá)到解決前述矛盾與沖突、平衡二者之間利益關(guān)系的目的。

（一）對公共領(lǐng)域中角色形象商標(biāo)注冊之限制

有觀點(diǎn)認(rèn)為給予公共領(lǐng)域中角色形象的商標(biāo)保護(hù)存在問題，其理由是授予此類角色形象以商標(biāo)可能會導(dǎo)致其無法進(jìn)入公共領(lǐng)域，比如，在The Walt Disney Co.v.Best中，法院授予超人、蝙蝠俠和小丑的三維形象以商標(biāo)權(quán)時，尼斯(Nies)對此持保留意見，他認(rèn)為在“受著作權(quán)保護(hù)的玩偶設(shè)計(jì)本身也是商標(biāo)的情況下，如果在著作權(quán)到期后，該設(shè)計(jì)根本不能被他人使用，那么就存在一個問題，即根據(jù)著作權(quán)授予的保護(hù)的交換條件是否已經(jīng)達(dá)成”④。即在極端情況下，著作權(quán)法中公共領(lǐng)域并未由于在此前受著作權(quán)保護(hù)的作品而豐富起來。此時，可以認(rèn)為在著作權(quán)期限內(nèi)授予的壟斷權(quán)只是為了促進(jìn)著作權(quán)人將其注冊為商標(biāo)，從而永久獲得該角色形象之壟斷利益，公眾并沒有因?yàn)橹鲏艛鄼?quán)的授予而得到任何回報(bào)。但若直接禁止將公共領(lǐng)域中的角色形象注冊為商標(biāo)，也并不符合公共領(lǐng)域應(yīng)有之義，因?yàn)楣差I(lǐng)域保留原則旨在確保公共領(lǐng)域內(nèi)作品的自由使用，并沒有排斥將作品作為商標(biāo)來使用。本部分首先討論公共領(lǐng)域中角色形象作為商標(biāo)使用的可行性和由此導(dǎo)致的諸多問題，再進(jìn)一步討論如允許其注冊為商標(biāo)，則應(yīng)施加哪些具體限制以平衡公共領(lǐng)域和商標(biāo)保護(hù)之間的關(guān)系。

1.公共領(lǐng)域中角色形象商標(biāo)化的可行性。我國商標(biāo)法第9條、第10條、第11條規(guī)定了商標(biāo)構(gòu)成的積極要件和消極要件。從積極要件來看，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性，即商標(biāo)應(yīng)當(dāng)可被識別，角色形象從商標(biāo)角度看屬于臆造商標(biāo)，且本身可被識別可能性高，符合商標(biāo)顯著性的要求。從消極要件看，申請注冊商標(biāo)不得侵犯他人在先取得的合法權(quán)利，也不得違背商標(biāo)法規(guī)定的禁用條款。

以上述相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，并以角色形象申請注冊商標(biāo)為例，需要先探討是否侵害他人在先權(quán)利和權(quán)益的問題。角色形象由于符合著作權(quán)法意義上獨(dú)創(chuàng)性作品的特征，可以受著作權(quán)保護(hù)。當(dāng)作為作品的角色形象著作權(quán)屆滿、進(jìn)入公共領(lǐng)域后，著作權(quán)法自然不能繼續(xù)保護(hù)該角色形象。另外，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》）第22條規(guī)定：“對于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持?！痹摋l實(shí)際確定了知名的角色名稱由于其本身具有商業(yè)價值，可以獲得保護(hù)，但其保護(hù)受到著作權(quán)期限的限制。知名角色形象和知名角色名稱相似，其本身具有商業(yè)價值。商業(yè)價值固然不會在作品著作權(quán)期限屆滿后滅失，但根據(jù)我國法律規(guī)定，此種保護(hù)受到著作權(quán)期限的限制。進(jìn)而言之，當(dāng)角色形象著作權(quán)保護(hù)期限屆滿后，著作權(quán)人之外的第三人可以申請注冊商標(biāo)而不受著作權(quán)利人的在先權(quán)利的限制。

其次，需要分析是否造成不良影響。知名角色形象進(jìn)入公共領(lǐng)域后，與知名角色名稱類似，均具有商業(yè)價值，但不受著作權(quán)保護(hù)。司法實(shí)踐中的相關(guān)典型案例為此提供了佐證。例如，在“哈利·波特HaLiBoTe”商標(biāo)異議復(fù)審案中，一審法院認(rèn)為“‘哈利·波特HaLiBoTe’作為人物角色名稱具有較高的知名度，該知名度系他人投入大量勞動和資本獲得的，由此帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機(jī)會亦應(yīng)由他人享有。姚某申請與之近似的商標(biāo)‘哈利·波特’，違反了誠實(shí)信用原則和公序良俗，屬于商標(biāo)法規(guī)定的‘有其他不良影響’”。二審法院維持了一審判決⑤。在該案中，法院認(rèn)為姚某違反誠實(shí)信用和公序良俗的原因在于“由此帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機(jī)會亦應(yīng)由他人享有”，雖適用的為絕對禁止理由，但保護(hù)的是誠實(shí)信用背后的“應(yīng)當(dāng)由他人享有的商業(yè)利益”。根據(jù)上述《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)則》，他人由此享有的商業(yè)利益是受著作權(quán)期限限制的。當(dāng)著作權(quán)期限屆滿后，此種商業(yè)利益不能直接歸屬他人享有，故該理由不能阻止他人注冊公共領(lǐng)域的角色形象。

從上述商標(biāo)注冊的積極要件和消極要件來看，公共領(lǐng)域中的角色形象可以起到識別商品或服務(wù)來源的作用且不違反商標(biāo)法的消極要件，應(yīng)當(dāng)可以注冊為商標(biāo)。但角色形象存在于公共領(lǐng)域這一事實(shí)能否阻礙商標(biāo)注冊？前面探討了著作權(quán)法和商標(biāo)法盡管都屬于知識產(chǎn)權(quán)法的范疇，但兩者價值取向有所不同，兩者所保護(hù)的利益明顯不同。就角色形象而言，只要該設(shè)計(jì)具有獨(dú)立的商標(biāo)意義，著作權(quán)保護(hù)和商標(biāo)權(quán)保護(hù)是可以并存的。進(jìn)一步說，在著作權(quán)保護(hù)期屆滿前，二者保護(hù)可能重疊；在著作權(quán)保護(hù)期限屆滿后，其在著作權(quán)范圍內(nèi)自由使用不影響商標(biāo)權(quán)的成立。我國法律并不禁止公共領(lǐng)域中角色注冊為商標(biāo)，實(shí)踐中也普遍存在此種注冊情況。如在上海某文化傳播股份有限公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)行政糾紛案中，法院認(rèn)為被異議商標(biāo)標(biāo)志系上海文化傳播股份有限公司在進(jìn)入公有領(lǐng)域的蜘蛛俠頭部圖形基礎(chǔ)上另行創(chuàng)作的作品，可以核準(zhǔn)注冊為商標(biāo)⑥。

參考域外相關(guān)法律規(guī)定，美國的大量案例確認(rèn)了公共領(lǐng)域中的角色形象注冊為商標(biāo)的可能性，認(rèn)為個人可以選擇本來可能屬于公共領(lǐng)域的文字或設(shè)計(jì)來代表他的業(yè)務(wù)或產(chǎn)品，該文字或設(shè)計(jì)成為其產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的象征后，則該主體獲得了該商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利的使用代表著一個詞或設(shè)計(jì)進(jìn)入了商標(biāo)法的保護(hù)范圍⑦。歐盟也有類似規(guī)定，根據(jù)第 2008/95/EC 號指令第 3（1）（f）條的含義，將著作權(quán)保護(hù)期已過的作品組成的標(biāo)志注冊為商標(biāo)，本身并不違反公共政策或公認(rèn)的道德原則⑧。

以上討論表明，通常情況下允許對公共領(lǐng)域中的角色形象授予商標(biāo)權(quán)。但由于它會對著作權(quán)法中的公共領(lǐng)域造成影響，故在允許公共領(lǐng)域中角色形象注冊為商標(biāo)的同時，應(yīng)當(dāng)對其給予一定限制。

2.對公共領(lǐng)域中角色形象商標(biāo)化的具體限制。我國商標(biāo)取得模式以注冊原則為主，適當(dāng)兼顧使用原則。該模式下，商標(biāo)通過注冊取得，長期使用的標(biāo)識作為未注冊商標(biāo)也給予一定的保護(hù)，不過注冊商標(biāo)的保護(hù)力度一般來說會遠(yuǎn)大于未注冊商標(biāo)。商標(biāo)注冊取得的模式下，申請人不需要實(shí)際使用商標(biāo)，該商標(biāo)具有識別的可能性即可注冊，申請人可成為商標(biāo)權(quán)利人。若不對公共領(lǐng)域角色形象加以任何限制而允許以此種方式獲得商標(biāo)保護(hù)，會造成諸多弊端。

公共領(lǐng)域中角色形象通常滿足商標(biāo)規(guī)定的“顯著性”的要件。角色形象由于著作權(quán)人的使用獲得一定的知名度，該知名度體現(xiàn)為“注意力價值”，如同公眾對于“米老鼠”的喜愛和關(guān)注，此種價值應(yīng)當(dāng)隨著著作權(quán)保護(hù)期屆滿而進(jìn)入公共領(lǐng)域，而他人不加任何限制注冊商標(biāo)的行為，實(shí)際是對此種價值的一種瓜分，此種價值在著作權(quán)保護(hù)期屆滿前，應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)人，在著作權(quán)保護(hù)期屆滿后則應(yīng)屬于公眾，而不應(yīng)再由個人對其進(jìn)行獨(dú)占。另外，公眾通常自然地將角色形象和著作權(quán)人聯(lián)系，若在進(jìn)入公共領(lǐng)域后，他人直接進(jìn)行注冊，會造成混淆。如公眾看到“米老鼠”會自然聯(lián)想到迪士尼公司，假如迪士尼公司未將“米老鼠”注冊為商標(biāo)，而由第三人注冊，此時會造成公眾對商品或服務(wù)來源的混淆，不利于良好經(jīng)濟(jì)秩序的構(gòu)建。對公共領(lǐng)域中角色形象的商標(biāo)注冊進(jìn)行限制實(shí)屬必要，此類限制并不會對未獲準(zhǔn)注冊的角色商標(biāo)產(chǎn)生嚴(yán)重影響，因?yàn)樵谠摻巧蜗筮€未獲得商標(biāo)注冊時，若其使用達(dá)到一定程度，也可通過適用我國未注冊商標(biāo)的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)。

以下具體討論如何對公共領(lǐng)域中角色形象的商標(biāo)注冊進(jìn)行限制。

首先，公共領(lǐng)域的角色形象獲得第二含義后可注冊為商標(biāo)。如前所述，公眾會自然地聯(lián)系公共領(lǐng)域中角色形象及其著作權(quán)人，而當(dāng)?shù)谌送ㄟ^使用公共領(lǐng)域中的角色形象建立起不同于固有聯(lián)系的新聯(lián)系后，若此新聯(lián)系指向了商品或服務(wù)的來源，該標(biāo)識符合商標(biāo)所保護(hù)的法益，此時認(rèn)為該標(biāo)識所包含的新聯(lián)系獲得了不同于原來角色形象及其著作權(quán)人聯(lián)系的“第二含義”。第三人在未獲得注冊而使用商標(biāo)時，此種使用系公共領(lǐng)域所允許的自由使用。當(dāng)使用達(dá)到一定的程度，具有一定影響時，其所形成的識別價值可通過未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)。第三人通過使用商標(biāo)建立其自身與該角色形象的新聯(lián)系，由于公眾建立的著作權(quán)人和角色形象之間的自然聯(lián)系也繼續(xù)留存公共領(lǐng)域，此時保護(hù)新聯(lián)系并不會對其他人使用公共領(lǐng)域中角色形象造成不利影響。如同具有固有顯著性的商標(biāo)，通過使用獲得后發(fā)顯著性，此時可以注冊為商標(biāo)，而其固有顯著性并不受影響。

美國的商標(biāo)取得制度為使用取得，其判例支持公共領(lǐng)域中角色形象通過使用獲得相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)利。在Frederick Warne&Co v.Book Sales一案中，法院認(rèn)為一項(xiàng)著作權(quán)設(shè)計(jì)如果已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，只要它被證明具有獨(dú)立的商標(biāo)意義，在某種程度上確定了商品的來源或贊助，就不應(yīng)排除商標(biāo)法的保護(hù)，但須證明該標(biāo)志具有代表原告標(biāo)識其來源的第二含義⑨。法院不限制該標(biāo)識作為商標(biāo)的原因在于，根據(jù)《蘭哈姆法案》對商標(biāo)之定義的規(guī)定范圍，“商標(biāo)包含任何詞、符號、標(biāo)志或任何組合”，著作權(quán)之設(shè)計(jì)并不排除在商標(biāo)范圍之外，而對屬于公共領(lǐng)域的著作權(quán)設(shè)計(jì)注冊為商標(biāo)進(jìn)行限制，是為了調(diào)和著作權(quán)保護(hù)和商標(biāo)保護(hù)之沖突，即著作權(quán)本身是授予有限時間保護(hù)以換取公共領(lǐng)域材料的豐富性，最后促進(jìn)文化和科技的發(fā)展。若不對該矛盾進(jìn)行調(diào)和，著作權(quán)保護(hù)將不能實(shí)現(xiàn)豐富公共領(lǐng)域材料的目的，著作權(quán)保護(hù)也將喪失意義?？梢姡绹痉▽?shí)踐不禁止公共領(lǐng)域中的角色形象作為商標(biāo)獲得使用，但若想要獲得商標(biāo)法的保護(hù)，需要該使用獲得第二含義，從而對公共領(lǐng)域中角色形象商標(biāo)化以一定限制，以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)保護(hù)與商標(biāo)保護(hù)的平衡。

通過使用獲得第二含義而獲得注冊的商標(biāo)之制度在我國同樣存在。我國《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定，商品的通用名稱、描述性標(biāo)志不能注冊為商標(biāo)，但前款標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。商品的通用名稱、描述性標(biāo)志不能被注冊為商標(biāo)的原因在于其與被指向商品的固有聯(lián)系屬于公共領(lǐng)域內(nèi)材料，即任何人均可以自由使用。這與進(jìn)入公共領(lǐng)域內(nèi)的角色形象具有類似性。角色形象由于已進(jìn)入公共領(lǐng)域而被人們喜歡，此種喜愛，即前文所述“注意力價值”，由于處在公共領(lǐng)域，因此也可被公眾自由利用。如同商品的通用名稱、描述性標(biāo)志，公共領(lǐng)域之角色形象在未通過使用獲得第二含義而被準(zhǔn)予注冊時，會導(dǎo)致公共領(lǐng)域私有化之一系列問題。

因此，我國可以借鑒這種方式，即他人想要通過注冊獲得商標(biāo)保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)先通過使用獲得第二含義，這在一定程度上可以防止過多地以“搭便車”心理進(jìn)行商標(biāo)注冊，在該標(biāo)識未獲準(zhǔn)注冊前，若它的使用達(dá)到一定程度，可以適用未注冊商標(biāo)的保護(hù)制度獲得保護(hù)。采取這種方式，即在一定條件下授予角色形象以商標(biāo)保護(hù)，可以在保護(hù)的同時，平衡公眾和權(quán)利人之利益，確保公眾在一定范圍內(nèi)對該角色形象的自由使用。

其次，在公共領(lǐng)域中角色形象未獲得第二含義時，適用商標(biāo)法第10條第1款第（8）項(xiàng)，應(yīng)以具有其他“不良影響”而予以駁回。

上述主張?jiān)诤芏鄬?shí)務(wù)案件中得到了貫徹。例如，在“哈利·波特”商標(biāo)異議復(fù)審案中，對屬于公共領(lǐng)域的角色名稱，商標(biāo)評審委員會以該名稱帶來的商業(yè)價值應(yīng)當(dāng)由他人享有，該申請注冊違反誠實(shí)信用原則和公序良俗為由而駁回注冊。當(dāng)該名稱進(jìn)入公共領(lǐng)域時，該商業(yè)價值屬于公眾，即可以被公眾自由利用，而不能以此為由駁回注冊。如同公共領(lǐng)域中的角色形象，雖具有一定商業(yè)價值，但該價值并不專屬于某一權(quán)利人。此時適用具有“不良影響”予以駁回是由于該標(biāo)識并未獲得第二含義，允許注冊會使該注冊人獲得不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，實(shí)質(zhì)上就是該注冊人獨(dú)享了屬于公共領(lǐng)域的附著于該角色形象的注意力價值，從而違反了公共利益，商標(biāo)評審委員會即以違反公共利益造成不良影響為由，駁回其注冊。

歐盟也以將公共領(lǐng)域中作品注冊為商標(biāo)違反公共利益為由而對其進(jìn)行駁回，則更進(jìn)了一步，即在例外情況下，即使已經(jīng)取得商標(biāo)顯著性，由于違反公共利益也可以對其進(jìn)行駁回⑩。但其限制條件相對嚴(yán)格，即如果一個標(biāo)志完全由屬于公共領(lǐng)域的作品組成，而且該標(biāo)志的注冊將對社會的基本利益構(gòu)成真正和足夠嚴(yán)重的威脅，就可以拒絕該標(biāo)志的注冊?。

綜上，當(dāng)公共領(lǐng)域中的角色形象獲得第二含義后，在原公共利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了新的私人利益，此種利益值得商標(biāo)法來保護(hù)；但第三人依賴角色形象本身的價值而注冊為商標(biāo)是違反公共利益的行為，可適用“不良影響”條款而阻止其注冊；當(dāng)注冊會極度威脅公共利益時，即使該標(biāo)識產(chǎn)生顯著性，也會因?qū)怖婵赡茉斐傻膿p害而被阻止注冊。

使用角色形象為商標(biāo)，或基于原角色形象設(shè)計(jì)商標(biāo)，該類標(biāo)識產(chǎn)生第二含義的注冊條件會阻止大量以占有角色形象本身在公共領(lǐng)域中“注意力價值”為目的的注冊，一定程度上能減少他人侵占公共利益的情況，為注冊增加門檻，有利于公眾厘清其創(chuàng)作是否需要獲得授權(quán)和需要獲得哪些主體的授權(quán)。

（二）對公共領(lǐng)域中角色形象商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定之限制

對公共領(lǐng)域中角色形象的商標(biāo)注冊所進(jìn)行的限制，固然能在一定程度上協(xié)調(diào)公共領(lǐng)域保留與角色形象商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系，但還不足以完全平衡著作權(quán)法中公共領(lǐng)域和商標(biāo)權(quán)保護(hù)的利益關(guān)系。為此，需要進(jìn)一步考慮對商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定予以一定限制，從而保證公共領(lǐng)域保留原則能發(fā)揮其作用，防止商標(biāo)保護(hù)范圍被不當(dāng)擴(kuò)大。

筆者認(rèn)為，可以將公共領(lǐng)域中的角色形象在著作權(quán)意義上的使用和商標(biāo)權(quán)意義上的使用進(jìn)行區(qū)分。這是因?yàn)?，著作?quán)使用的核心在于思想、知識、信息的交流和傳播，商標(biāo)使用的核心則在于識別商品或者服務(wù)的來源，并在此基礎(chǔ)上逐漸建立廠商的商標(biāo)品牌信譽(yù)。通常情況下，兩種使用容易區(qū)分，區(qū)分后將著作權(quán)使用的部分排除出商標(biāo)權(quán)控制的范圍，可以減少商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。例如，在書籍中使用著作權(quán)保護(hù)期限屆滿的“米老鼠”的形象，符合著作權(quán)法的要求，而將“米老鼠”形象以一個小標(biāo)志的形式作為識別相關(guān)商品的來源，則屬于商標(biāo)范疇的使用，二者的使用方式和范圍是“涇渭分明”的。

上述主張和做法，也可以從著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐中加以佐證。以美國司法實(shí)踐為例，美國聯(lián)邦最高法院意識到商標(biāo)法和著作權(quán)法在實(shí)施中存在潛在沖突，通過Dastar Corp.v.Twentieth Century Fox Film Corp案做出了探索，用著作權(quán)原則限制商標(biāo)法的潛在保護(hù)范圍，以區(qū)分著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的來源。該法院認(rèn)為，一方面，《蘭哈姆法》所保護(hù)的是生產(chǎn)者和商品之間的聯(lián)系——商品本身的來源，而不保護(hù)商品可能蘊(yùn)含的思想或表達(dá)的來源。故當(dāng)受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)進(jìn)入公共領(lǐng)域后，公眾在使用這些作品時，沒有標(biāo)明其來源的義務(wù)?。另一方面，由于這些作品已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，公眾沒有標(biāo)明其來源的義務(wù)，他人對作品來源的混淆也不受《蘭哈姆法》的保護(hù)，法院再次審理類似案例時不能將因在先受著作權(quán)保護(hù)的作品商品化而導(dǎo)致混淆的情況直接判定為商標(biāo)侵權(quán)。該原則確實(shí)限制了商標(biāo)法的適用范圍，但需要注意的是，著作權(quán)指向的對象和商標(biāo)權(quán)所指向的對象不相同，以錄像帶為例，商標(biāo)權(quán)所指向的是錄像帶上的標(biāo)識，而著作權(quán)所指向的是錄像帶所承載的內(nèi)容。不過，法律能否一直有效區(qū)分商標(biāo)使用和著作權(quán)使用？當(dāng)出現(xiàn)“米老鼠”和迪士尼公司的情況（即著作權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人為同一人時，著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)指向?qū)ο笙嗤?，問題會變得更加復(fù)雜，即使通過來源的限定也難以降低商標(biāo)權(quán)保護(hù)對著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的不利影響。

需要謹(jǐn)慎處理著作權(quán)使用和商標(biāo)使用混同情況的原因在于，若認(rèn)定商標(biāo)使用受商標(biāo)權(quán)所控制，而商標(biāo)權(quán)所控制范圍越大，對角色形象使用的限制則越多，很可能導(dǎo)致著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的萎縮。現(xiàn)實(shí)中存在大量情況，難以對角色形象進(jìn)行商標(biāo)使用和著作權(quán)使用的區(qū)分，如將“米老鼠”形象放大印制在箱包、T恤上，或?qū)ⅰ懊桌鲜蟆币怨械男问戒N售[8]。在我國以往的實(shí)踐中，對此類商標(biāo)使用和著作權(quán)使用的區(qū)分和認(rèn)定并不清晰。再如，在迪士尼企業(yè)公司訴深圳市米奇樂實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱“米奇樂公司”）一案中，米奇樂公司生產(chǎn)了大量的服裝，這些服裝的正面主要部位繡有“米老鼠”和“米尼老鼠”圖案，并在圖案的下方印有“MICKEY MOUSE”或“MICK－EY”字母，法院認(rèn)為此種未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，銷售侵犯原告涉案商標(biāo)的服裝，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?。此時迪士尼公司著作權(quán)雖然尚在保護(hù)期內(nèi)，但法院并未對此種使用進(jìn)行分析，而直接認(rèn)定了商標(biāo)侵權(quán)。但若在角色形象進(jìn)入公共領(lǐng)域后，仍對此種使用不加區(qū)分而直接認(rèn)定，則對公共領(lǐng)域的維護(hù)和公眾自由使用權(quán)的保護(hù)十分不利。在大多數(shù)情況下，公眾出于喜愛“米老鼠”而購買標(biāo)有“米老鼠”標(biāo)識的商品。但不可否認(rèn)的是，他們可能也認(rèn)為這些商品來源于迪士尼公司。當(dāng)此類角色形象進(jìn)入公共領(lǐng)域后，著作權(quán)法不再予以保護(hù)，但商標(biāo)法仍然保護(hù)此類角色形象。此時其他商家大量地將公共領(lǐng)域中的“米老鼠”印制在箱包、T恤上，生產(chǎn)“米老鼠”公仔，這是否確實(shí)應(yīng)該被禁止？或者說此種使用是否完全屬于商標(biāo)使用？對此，筆者有以下看法。

首先，從公共利益方面考慮，當(dāng)角色形象進(jìn)入公共領(lǐng)域后，公眾對“米老鼠”形象或其他類似的創(chuàng)意形象使用的意愿是非常強(qiáng)烈的?；诠差I(lǐng)域保留下的自由使用原則，公眾對其范圍內(nèi)的作品進(jìn)行積極使用的動機(jī)自然也很強(qiáng)烈。他人可以不同的方式自由地使用作品，除了創(chuàng)作書籍之外，還可以基于該角色創(chuàng)作海報(bào)、生產(chǎn)銷售公仔等商品。若此類使用被視為侵犯商標(biāo)權(quán)，將大大縮小公共領(lǐng)域作品的范圍，即導(dǎo)致公共領(lǐng)域的萎縮[8]。

其次，從商標(biāo)權(quán)人的利益方面考慮，此類使用不涉及商標(biāo)權(quán)人的核心利益。它不是傳統(tǒng)的指示商品來源的標(biāo)識，更多體現(xiàn)為“米老鼠”即商標(biāo)本身為一個產(chǎn)品。公眾購買這些產(chǎn)品是出于產(chǎn)品所包含的內(nèi)容，而不是因?yàn)楫a(chǎn)品的來源，此時更具價值的是產(chǎn)品的內(nèi)容。事實(shí)上，這也體現(xiàn)在大量的商家如優(yōu)衣庫、范斯等品牌中。在“米老鼠”著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，商家和迪士尼公司合作，獲得使用“米老鼠”形象的許可，將該形象附著于自己品牌的產(chǎn)品上，借助深受歡迎的“米老鼠”形象提升自己產(chǎn)品的銷量，更加說明了“米老鼠”指向迪士尼公司之外的價值，而公眾因喜歡“米老鼠”而購買產(chǎn)品，不屬于“米老鼠”商標(biāo)利益的范疇。

如前所述，不可否定的是，即使“米老鼠”這一形象進(jìn)入公共領(lǐng)域，公眾出于對“米老鼠”形象的喜愛而購買帶有“米老鼠”形象的箱包等其他產(chǎn)品，仍可能誤認(rèn)為這些商品來源于迪士尼公司。在“米老鼠”形象被注冊為商標(biāo)的情況下，一般很容易被判定為商標(biāo)侵權(quán)，此時涉及平衡商標(biāo)權(quán)人利益和公共利益的問題。具體而言，允許“米老鼠”一類的角色形象的此類使用是公共領(lǐng)域中角色形象使用的重要方式，公眾更多是出于喜愛角色形象本身而購買產(chǎn)品，而不是出于對該商家的信任而購買。在此種情況下，保護(hù)公共利益比保護(hù)基于識別性而產(chǎn)生的商標(biāo)利益具有更大的價值。

值得指出的是，商標(biāo)權(quán)由于事實(shí)上沒有保護(hù)期限的限制，不僅與著作權(quán)保護(hù)存在沖突，而且與專利權(quán)保護(hù)也存在沖突，兩類沖突具有相似性。司法實(shí)踐中的相關(guān)案例即可見一斑，例如，美國聯(lián)邦最高法院在Kellogg Co.v.National Biscuit Co一案中處理了商標(biāo)法和專利法公共領(lǐng)域之間的沖突，該案更加明確地表示，為了保證公共領(lǐng)域發(fā)揮作用，一定程度上的混淆是允許的。此案可以為處理商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)法中公共領(lǐng)域之間的沖突提供參考。在該案中，國家餅干公司一直根據(jù)其專利獨(dú)家生產(chǎn)麥絲卷，當(dāng)其專利權(quán)屆滿后，家樂氏公司生產(chǎn)了類似的麥絲卷，國家餅干公司提起訴訟，認(rèn)為公眾已經(jīng)將麥絲卷和國家餅干公司聯(lián)系起來，允許家樂氏公司生產(chǎn)麥絲卷會導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，法院認(rèn)為由于國家餅干公司長期獨(dú)家生產(chǎn)麥絲卷，消費(fèi)者確實(shí)可能將麥絲卷和國家餅干公司相聯(lián)系，但專利權(quán)保護(hù)期限屆滿，競爭者有權(quán)生產(chǎn)麥絲卷，而伴隨這一權(quán)利的是競爭者可以標(biāo)明其產(chǎn)品為麥絲卷?。在此即使可能存在消費(fèi)者混淆的情況，也不能限制他人對公共領(lǐng)域中作品或材料的使用，當(dāng)二者明顯沖突時，法院傾向于保護(hù)公共利益——盡管個案中體現(xiàn)的似乎只是對相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，但個案背后則體現(xiàn)了對社會公眾自由使用不受著作權(quán)保護(hù)約束的公共領(lǐng)域作品的保障，而這是一種十分重要的公共利益。該公共利益在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)實(shí)踐中，只能通過一個個的案件加以保障。因此，從這個意義上講，知識產(chǎn)權(quán)個案的解決，不僅體現(xiàn)了對知識產(chǎn)權(quán)人和相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)利的維護(hù)，同時也彰顯了對公共利益的保護(hù)。

進(jìn)而言之，著作權(quán)法中公共領(lǐng)域和商標(biāo)權(quán)的沖突，與專利權(quán)公共領(lǐng)域和商標(biāo)權(quán)的沖突并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，因?yàn)楸ＷC著作權(quán)法和專利權(quán)法中公共領(lǐng)域的繁榮同樣重要，故該原則可以適用在類似專利權(quán)案件中?。仍以上述“麥絲卷”為例，隨著公眾習(xí)慣從多個來源獲得“麥絲卷”，原告擔(dān)心的混淆會逐漸消失。公眾先前會將“麥絲卷”和國家餅干公司聯(lián)系起來，是由于專利權(quán)具有專有性。但是，當(dāng)該專利進(jìn)入公共領(lǐng)域后，其他任何人都可以使用公共領(lǐng)域中的專利時，公眾會逐漸調(diào)整自己的預(yù)期。同樣，當(dāng)公眾可以從多個來源獲得附著“米老鼠”形象的產(chǎn)品時，混淆會逐漸澄清，從而有利于更好地促進(jìn)公共領(lǐng)域中作品的使用[8]。

最后，從他人大量使用“米老鼠”形象可能導(dǎo)致的商標(biāo)淡化方面考慮，筆者認(rèn)為，這與使用進(jìn)入公共領(lǐng)域的不受著作權(quán)保護(hù)的角色形象可能引起的商標(biāo)混淆具有類似性，即應(yīng)區(qū)分商標(biāo)使用和著作權(quán)使用，對商標(biāo)權(quán)所保護(hù)的范圍進(jìn)行限制。實(shí)際上，國內(nèi)外相關(guān)學(xué)者也有類似觀點(diǎn)。例如，我國有學(xué)者提出，在司法實(shí)踐中，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人提起商標(biāo)被淡化訴訟以限制他人對卡通角色進(jìn)行滑稽模仿時，應(yīng)當(dāng)具備以下前提：一是未經(jīng)授權(quán)的商標(biāo)使用行為必須存在；二是區(qū)別性的聲明還不足以防止混淆；三是對卡通角色持續(xù)的使用會淡化其作為商標(biāo)的顯著性并有損商標(biāo)自身的價值[4]。這說明了區(qū)分商標(biāo)使用和著作權(quán)使用的必要性。該學(xué)者還強(qiáng)調(diào)只有對商標(biāo)利益造成較大傷害才可對此商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，也體現(xiàn)了在進(jìn)行商標(biāo)淡化衡量判定時需要充分考慮公共利益并對公共利益的保護(hù)進(jìn)行傾斜。美國則有學(xué)者認(rèn)為：可以通過適用非商業(yè)使用規(guī)則將兩類使用混同的情況納入商標(biāo)合理使用的范圍。這里的非商業(yè)使用，不是指此種使用不盈利，而是此種使用的本質(zhì)在于交流，不是純粹的指示商品來源。兩種使用混同的行為中，著作權(quán)使用旨在促進(jìn)交流，當(dāng)兩種使用邊界模糊時，基于公共利益的考慮，應(yīng)當(dāng)將其納入此種合理使用，即通過將混同使用的行為納入非商業(yè)使用從而保證著作權(quán)法中公共領(lǐng)域的作用[8]。筆者認(rèn)為，這也體現(xiàn)了對公共利益的傾斜。從我國著作權(quán)法和商標(biāo)法的規(guī)定看，沒有關(guān)于相關(guān)非商業(yè)使用的明確規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為可以汲取該原則的核心要素，即保護(hù)公共利益。加之前述當(dāng)無法區(qū)分兩種使用時，對公共利益保護(hù)的重要性遠(yuǎn)高于商標(biāo)利益保護(hù)的重要性，故為了確保公共利益，發(fā)揮公共領(lǐng)域的作用，可以允許一定程度上的商標(biāo)淡化。

總而言之，根據(jù)著作權(quán)法，對公共領(lǐng)域作品的自由使用不應(yīng)受商標(biāo)法的控制。在“米老鼠”等角色形象一類作品的著作權(quán)保護(hù)期限屆滿后，將該角色形象申請注冊商標(biāo)引發(fā)的公共領(lǐng)域保留與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的沖突需要進(jìn)行利益協(xié)調(diào)。在涉及這方面的商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，可以先進(jìn)行商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用和著作權(quán)法意義上的作品使用的區(qū)分，對商標(biāo)法保護(hù)的范圍進(jìn)行限制。在無法區(qū)分著作權(quán)使用和商標(biāo)使用且二者出現(xiàn)明顯沖突時，利益的天平應(yīng)向公共利益傾斜，允許一定程度上的商標(biāo)淡化，認(rèn)為該淡化不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

結(jié) 論

“米老鼠”形象的著作權(quán)保護(hù)和進(jìn)入公共領(lǐng)域前后申請注冊商標(biāo)的問題，看似一個簡單的涉及著作權(quán)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)期限屆滿后公共領(lǐng)域保留以及注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)問題，其背后卻蘊(yùn)含了很多值得深入研究和探討的理論與實(shí)踐問題。

“米老鼠”形象深受世界各國公眾的歡迎，隨著其進(jìn)入公共領(lǐng)域，必然會存在對該形象的大量使用行為。為了最大限度地保護(hù)自身權(quán)益，迪士尼公司很早就將“米老鼠”形象作為商標(biāo)進(jìn)行注冊。若不厘清商標(biāo)法與著作權(quán)法中公共領(lǐng)域之間的關(guān)系，很可能導(dǎo)致對公共領(lǐng)域的“米老鼠”形象使用進(jìn)行大量限制。若迪士尼公司未對“米老鼠”角色形象進(jìn)行商標(biāo)注冊，當(dāng)其進(jìn)入公共領(lǐng)域后，第三人無限制地對該形象進(jìn)行注冊，也會導(dǎo)致權(quán)利主體過多，從而妨礙公眾使用公共領(lǐng)域中的形象角色。這兩種情況均會阻礙著作權(quán)法中公共領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，故應(yīng)對商標(biāo)注冊和商標(biāo)侵權(quán)加以限制，以確保公共領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其應(yīng)有之義。

對公共領(lǐng)域中角色形象注冊為商標(biāo)的限制應(yīng)為：他人使用角色形象時，只有該角色形象獲得第二含義后才允許被注冊為商標(biāo)。原因在于隨角色形象進(jìn)入公共領(lǐng)域的是該形象所承載的價值，他人沒有限制地對該形象進(jìn)行注冊是對其承載價值的侵占。但當(dāng)他人使用角色形象并使之獲得第二含義后，商標(biāo)法所保護(hù)的是角色形象和他人之間的聯(lián)系這一第二含義，而不影響留存于公共領(lǐng)域中的角色形象所承載的價值。對于進(jìn)入公共領(lǐng)域的角色形象已經(jīng)注冊為商標(biāo)的情況，應(yīng)當(dāng)對其是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)加以限制，以確保商標(biāo)權(quán)的保護(hù)不會影響著作權(quán)法中公共領(lǐng)域作用的發(fā)揮。具體而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分著作權(quán)法意義上的使用和商標(biāo)法意義上的商標(biāo)性使用，將著作權(quán)法意義上的使用部分排除出商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，即對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行限制。在無法區(qū)分兩種使用時，為了維護(hù)公共利益，確保著作權(quán)法中公共領(lǐng)域發(fā)揮其應(yīng)有之義，應(yīng)允許一定程度的淡化行為，認(rèn)定該行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

注 釋：

①U.S.CONST.art．I,§ 8,c1.8．

②See Elizabeth L.Rosenblatt,The Adventure of the Shrinking Publlc Domain,University of Colorado Law Review，2015（86）.

③See Marjorie Heins&Tricia Beckles,Will Fair Use Survive?Free Expression in the Age of Copyright Control.For Just，2005（5）.

④See The Walt Disney Co.v.Best,copyright L.Rep.(CCH).

⑤參見北京市高級人民法院（2011）高行終字第541號行政判決書。

⑥參見北京市高級人民法院(2018)京行終599號民事判決書。

⑦See Hockey Ass'n v.Dallas Cap&Emblem Manufacturing，510 F.2d 1004（5thCir.1975）.

⑧參見Judgment of the Court of 6 April 2017 in Case E-5/16，奧斯陸市政府在該案中提請歐盟法院對第2008/95/EC號指令中第3條進(jìn)行的解釋。

⑨See Frederick Warne&Co v.Book Sales,481 F.Supp.1191（N.D.N.Y.1979）.

⑩參見Judgment of the Court of 6 April 2017 in Case E-5/16，奧斯陸市政府在該案中提請歐盟法院對第2008/95/EC號指令中第3條進(jìn)行解釋。

?參見 Judgment of the Court of 6 April 2017 in Case E-5/16，奧斯陸市政府在該案中提請歐盟法院對第2008/95/EC號指令中第3條進(jìn)行解釋。

?See Dastar Corp.v.Twentieth Century Fox Film Corp （539 U.S.23 2003）.

?參見廣東省深圳市中級人民法院(2005)深中法民三初字第779號判決書。

?See Kellogg Co.v.National Biscuit Co（305 U.S.111，1938）.

?See Michael Todd Helfand，When Mickey Mouse Is As Strong As Superman:The Convergence Of Intellectual Property Laws To Protect Fiction Literary And Pictorial Characters,Stanford Law Review，1992（44）.