吳學(xué)剛

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隨著“一帶一路”倡議的深入推動，越來越多的國內(nèi)承包商開始走出國門，大力拓展海外EPC 承包業(yè)務(wù)。與此同時，海外EPC 項目中方方面面的問題也大量呈現(xiàn)，其中項目的索賠問題尤為突出。

1 海外EPC 項目索賠的概念

索賠是指對某事、某物權(quán)利的一種主張、要求、堅持等。海外EPC 項目工程索賠通常是指在海外EPC項目合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非自身因素或因?qū)Ψ讲宦男谢蛘呶茨苷_履行合同，而受到經(jīng)濟(jì)損失或者權(quán)利損害時，通過一定的合同程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或者時間補(bǔ)償?shù)囊蟆Ｋ髻r是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是業(yè)主方、監(jiān)理方和承包方之間的一項正常、大量發(fā)生而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)。

2 索賠的分類

工程索賠依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行不同的分類。

2.1 明示索賠和默示索賠

按索賠的依據(jù)，可以分為合同中明示的索賠和合同中默示的索賠。

（1）合同中明示的索賠：指承包商所提出的索賠要求，在該工程項目合同中有文字依據(jù)，承包人可以據(jù)此提出索賠要求，并取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（2）合同中默示的索賠：指承包人的該項索賠要求，雖然在該工程項目合同條款中沒有專門的文字?jǐn)⑹?，但可以根?jù)該合同某些合同條款的含義，推論出承包人有索賠權(quán)利。這種索賠要求，同樣具有法律效力，有權(quán)得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2.2 工期索賠和費用索賠

按索賠的目的，可以分為工期索賠和費用索賠。

（1）工期索賠：由于非承包人原因造成的工期延誤，要求業(yè)主同意批準(zhǔn)順延合同工期的索賠，稱為工期索賠。工期索賠形式上是對權(quán)利的要求，避免在原合同工期內(nèi)不能按期竣工而遭受業(yè)主的違約罰款。一旦批準(zhǔn)工期順延后，承包人不僅避免了延誤工期而承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險，而且還可能因提前工期而得到獎勵，增加項目的經(jīng)濟(jì)收益。

（2）費用索賠：費用索賠的目的就是要求得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因工程項目的客觀條件改變而導(dǎo)致承包人成本增加，承包人要求對超出計劃成本的附加開銷予以補(bǔ)償，以挽回不應(yīng)由承包人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。

2.3 合同內(nèi)索賠、合同外索賠和道義索賠

按索賠依據(jù)范圍，可以分為合同內(nèi)索賠、合同外索賠和道義索賠。

（1）合同內(nèi)索賠：是指索賠主要以合同條款為依據(jù)，發(fā)生了合同約定可以給承包商補(bǔ)償?shù)母蓴_事件，承包人可以根據(jù)合同條款規(guī)定提出索賠要求，這是最常見的索賠形式。

（2）合同外索賠：是指項目實施過程中發(fā)生的干擾事件超出了合同條款的規(guī)定的范圍，依據(jù)合同條款找不出對應(yīng)的索賠依據(jù)，一般必須根據(jù)適用于合同關(guān)系的法律手段解決索賠問題。

（3）道義索賠：是指由于承包商的失誤（如地勘失誤，報價失誤等），或者是發(fā)生承包人應(yīng)負(fù)責(zé)的風(fēng)險損失等。此類索賠原則上索賠成功的幾率很小，只能博取業(yè)主的同情。

3 項目索賠的條件及依據(jù)

工程項目索賠要成立，必須要同時具備以下3 個索賠條件：

（1）與合同對照，事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失；

（2）造成費用增加或工期損失的原因，根據(jù)合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險責(zé)任；

（3）承包人根據(jù)合同規(guī)定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。

在以上3 個索賠條件成立的前提下，還必須搞清楚哪些索賠事件是可以向業(yè)主索賠的，做到有理有據(jù)、有理可依。其依據(jù)主要歸納為以下幾點：

（1）技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)變更；

（2）法律法規(guī)以及費用相關(guān)政策變更；

（3）由業(yè)主提出的工程設(shè)計變更；

（4）現(xiàn)場施工條件變化；

（5）出現(xiàn)合同范圍以外的額外工程；

（6）由業(yè)主方提出的施工進(jìn)度或者順序變更。

海外EPC 承包人在提請變更索賠申請時，必須在結(jié)合EPC 合同條款，以及業(yè)主發(fā)布的招標(biāo)文件、澄清等資料的基礎(chǔ)上，以上述6 條依據(jù)為導(dǎo)向，收集和整理索賠資料，才能成功地向業(yè)主索賠。

4 存在的風(fēng)險及應(yīng)對策略

4.1 主要問題和風(fēng)險

雖然國內(nèi)承包商已經(jīng)在海外EPC 承包項目的實踐中積累了一定的項目執(zhí)行經(jīng)驗，但是，由于受海外市場的復(fù)雜性、地域多樣性、合同法律意識淡薄等因素的影響，大多數(shù)國內(nèi)承包商在海外項目的索賠業(yè)務(wù)中往往處于劣勢，索賠收益不顯著。主要問題及風(fēng)險表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）投標(biāo)前調(diào)研不充分，直接導(dǎo)致報價偏離執(zhí)行成本；

（2）合同、投標(biāo)文件資料不熟，風(fēng)險評估不足，導(dǎo)致后期索賠無門可入；

（3）對工程所在國的法律、法規(guī)，尤其是對公共采購法、當(dāng)?shù)匕踩h(huán)保消防法規(guī)等研究不透，直接導(dǎo)致對工程執(zhí)行的難度和困難估計不足，索賠也無望；

（4）國際化管理經(jīng)驗欠缺，四處碰壁，工期和經(jīng)濟(jì)損失無處申訴。

4.2 應(yīng)對措施

針對海外工程文化環(huán)境不同和風(fēng)險大的特點，如何規(guī)避風(fēng)險和過失，將不確定的索賠風(fēng)險變?yōu)樾б?，已成為海外EPC 承包商共同探索的一個課題。為此，應(yīng)主要做好以下幾方面的工作：

（1）在投標(biāo)前，做好前期市場調(diào)研工作。成立投標(biāo)調(diào)研小組，并聯(lián)合當(dāng)?shù)氐拇?，親赴工程所在地對當(dāng)?shù)氐牡刭|(zhì)情況、氣候等自然條件、風(fēng)俗習(xí)慣、物價水平、勞動力水平及價格、稅收政策等做具體的調(diào)研，提前做好功課；對招標(biāo)文件，以及業(yè)主提供的信息不清楚或者不全面的情況，通過調(diào)研，加以分析；對后期索賠不利的情況要在投標(biāo)書或者合同談判階段加以備注。

（2）在投標(biāo)前要仔細(xì)研究業(yè)主的招標(biāo)文件、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，確定好設(shè)計方案。嚴(yán)格按照業(yè)主要求的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范進(jìn)行設(shè)計，倘若在執(zhí)行中業(yè)主要求提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或標(biāo)準(zhǔn)升級，后期均可以進(jìn)行索賠。同時，要認(rèn)真研究業(yè)主招標(biāo)文件要求中的安全、環(huán)保和消防管理要求，大多數(shù)國際工程項目的安環(huán)標(biāo)準(zhǔn)不同于國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，安環(huán)費用在造價中占有相當(dāng)?shù)谋戎亍：Ｍ鈽I(yè)主的安全工程師為了最大限度地確保安全零事故，往往會任意提高安全標(biāo)準(zhǔn)，增加承包商的安全費用投入。只有認(rèn)真研讀吃透業(yè)主的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，才能做到應(yīng)對自如，成功索賠。

（3）熟悉工程所在國的相關(guān)法律，尤其是建筑法、公共采購法和環(huán)保法等。對于海外項目，尤其是不熟悉的國家和地區(qū)項目，承包商必須提前做好調(diào)研工作；對于不利于項目執(zhí)行的法律，投標(biāo)時要提前做好預(yù)案；對于有利于項目執(zhí)行的法律法規(guī)，也要提前做好投標(biāo)策略，為今后的索賠埋下伏筆。

（4）雇傭外籍顧問專家，擴(kuò)大外籍管理人員的用工比例。國內(nèi)管理人員普遍存在語言溝通障礙，對當(dāng)?shù)氐膱?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范不熟悉，在管理中難免出現(xiàn)決策失誤，造成資金、工期的極大損失和浪費。通過雇傭當(dāng)?shù)赜薪?jīng)驗的外籍管理人員，可以有效地規(guī)避索賠事件的發(fā)生，減少工程執(zhí)行的難度。當(dāng)?shù)毓芾砣藛T熟悉當(dāng)?shù)貥I(yè)主的工作風(fēng)格和風(fēng)俗習(xí)慣，也能夠為項目的索賠提供有效的幫助。