樸成姬

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082)

一、民法典編纂體例的選擇對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的影響

(一)我國(guó)民法典編纂體例的選擇

自2014年中共十八屆四中全會(huì)關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)的決定提出“編纂民法典”以來，民法典編纂工作被正式提上日程；2017年3月8日，審議通過民法總則草案，與此同時(shí)，全面啟動(dòng)民法典各分編的起草、編纂工作；2019年年底，由民法典各分編草案與民法總則“合體”而成的完整版民法典(草案)誕生，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議表決通過了全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于提請(qǐng)審議民法典(草案)的議案，并決定將民法典(草案)提請(qǐng)2020年召開的十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議審議。民法典(草案)分編依次為物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編。依據(jù)2017年10月1日起施行的《民法總則》第128條可以確定以下幾點(diǎn)：第一，我國(guó)法律將“消費(fèi)者”列為民事主體的范疇(1)在我國(guó)，很久以來消費(fèi)者保護(hù)法并未被認(rèn)定為是民法的特別法，關(guān)于其性質(zhì)一直存在爭(zhēng)議?！睹穹倓t》第128條的規(guī)定把消費(fèi)者保護(hù)法納入民法典體系，更明確了該法的基本屬性是民法而不是經(jīng)濟(jì)法，是私法而不是公法。此次，將消費(fèi)者概念納入民法總則規(guī)定之中，主要借鑒的是德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，但是在具體做法上沒有直接采取《德國(guó)民法典》第13條規(guī)定消費(fèi)者概念的做法，而是在第128條中列出“消費(fèi)者”，這一舉動(dòng)實(shí)際上表明《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已被納入民法范圍。參見楊立新：《[個(gè)論]楊立新專欄：消費(fèi)者概念列入民法總則(草案)的重要價(jià)值》，載《南方都市報(bào)》2016年8月3日。； 第二，“消費(fèi)者權(quán)利”性質(zhì)為民事權(quán)利，并受到民事法律(民事一般法+與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有關(guān)的民事特別法)的保護(hù)；第三，關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，適用“特別法優(yōu)于一般法”的原則，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《食品安全法》《藥品管理法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《廣告法》《旅游法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有關(guān)的民事特別法(以下簡(jiǎn)稱“消費(fèi)者保護(hù)特別法”)的規(guī)定與民事一般法(即將要出臺(tái)的民法典)相關(guān)規(guī)定不一致的，優(yōu)先適用前者的規(guī)定。也就是說，從目前的立法體例上來看，我國(guó)并不會(huì)采納如意大利、荷蘭、德國(guó)那樣將消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)規(guī)定全面納入民法典之中的體例，而是會(huì)選擇如日本、韓國(guó)那樣在民法典之外另立消費(fèi)者保護(hù)單行法的立法模式。

選擇什么樣的體例是在法典編纂過程中首先應(yīng)當(dāng)解決的問題。從世界各國(guó)家和地區(qū)的民法典編纂情況來看，采取什么樣的體例是取決于各自的立法傳統(tǒng)、法律文化、歷史進(jìn)程及社會(huì)現(xiàn)實(shí)(公共政策)等因素。我國(guó)民法典選擇什么樣的體例編排消費(fèi)者保護(hù)問題需要根據(jù)我國(guó)的國(guó)情來決定，應(yīng)當(dāng)充分考慮我國(guó)的立法傳統(tǒng)、立法現(xiàn)狀、法律文化及社會(huì)現(xiàn)實(shí)等因素。

(二)民法典編纂體例對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的影響分析

與消費(fèi)者問題有關(guān)的民法典編纂體例大致可以分為以德國(guó)為代表的將消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)規(guī)定全面納入民法典之中的體例(2)有人還按照其納入程度的不同又劃分了象征性納入模式、一般性納入模式和全面納入模式。參見王然：《論民法典編纂中消費(fèi)者保護(hù)法的納入模式》，載《皖西學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。、以日本為代表的在民法典之外另立消費(fèi)者保護(hù)單行法的體例、以法國(guó)為代表的把消費(fèi)者保護(hù)法作為獨(dú)立的法律部門制定專門的消費(fèi)法典的立法模式以及以英國(guó)為代表的判例法國(guó)家只規(guī)定大量的消費(fèi)者單行法卻未制定民法典的立法模式。其中，同為大陸法系國(guó)家的德國(guó)、日本的立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)民事立法的影響最為深刻。

1896年通過的《德國(guó)民法典》將不同于一般私法規(guī)則的內(nèi)容全部排除在外，以特別法的方式對(duì)歐共體有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)指令實(shí)現(xiàn)了向國(guó)內(nèi)法的轉(zhuǎn)化，從而形成了消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)單行法與民法典平行存在和適用的局面。受德國(guó)影響，我國(guó)1993年制定的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也是采用了單獨(dú)立法模式。不過，這種立法模式隨著單行法的不斷增加最終會(huì)導(dǎo)致法律體系的混亂。[1]在這種背景下，德國(guó)于2001年對(duì)《德國(guó)民法典》(主要是債法部分)進(jìn)行了修改。此次修改的重要內(nèi)容之一就是將消費(fèi)者保護(hù)法中的大部分規(guī)定全面納入民法典之中，使消費(fèi)者保護(hù)成為一般私法的組成部分，結(jié)束單行法與民法典并行存在和適用的局面，使消費(fèi)者保護(hù)成為民法本身的目的之一。我國(guó)民法一直以來深受德國(guó)民法的影響，但《德國(guó)民法典》的這一修改并未引起我國(guó)民法學(xué)界的足夠重視，一直等到2017年《民法總則》出臺(tái)，我國(guó)才正式結(jié)束了獨(dú)立于民法一般規(guī)則的消費(fèi)者單獨(dú)立法模式，確立了消費(fèi)者保護(hù)法的民法特別法的法律地位，明確了民法典之保護(hù)消費(fèi)者這一民事主體權(quán)益的使命。

近年來，我國(guó)制定頒布了大量的消費(fèi)者保護(hù)單行法，但在大陸法系國(guó)家，單行法在配合民法典發(fā)揮作用的同時(shí)，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)法典中心主義的沖擊。因?yàn)樵诿穹ǖ漕C布之后，隨著大量單行法的衍生，出現(xiàn)了“去法典化”(decodification)的現(xiàn)象[2]128，而單行法之間難以自發(fā)地形成一個(gè)富有邏輯性的整體，這既不利于法律的統(tǒng)一適用，也不利于構(gòu)建科學(xué)完備的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法體系。

民法典編纂應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)法典中心主義，從法典中心主義和民事立法體系化的要求出發(fā)，我們的民法典應(yīng)當(dāng)在“最大范圍內(nèi)盡可能地就所有的民事事項(xiàng)作出規(guī)范”，如果民法典過多地依賴司法解釋和民事特別法，就在一定程度上背離了法典中心主義的要求。[3]在消費(fèi)者保護(hù)單行法已經(jīng)大量存在的狀況下，唯一的路徑就在于制定出一部?jī)?nèi)容完備、體系合理的民法典，以解決單行法缺乏體系化所帶來的問題。[2]133

二、消費(fèi)者保護(hù)一般法與特別法的最優(yōu)組合探析

(一)消費(fèi)者保護(hù)一般法(0%)+消費(fèi)者保護(hù)特別法(100%)的組合

一些國(guó)家將散見于各部門法中關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)整理后制定了專門的消費(fèi)法典，如《法國(guó)消費(fèi)法典》和《意大利消費(fèi)法典》。像這些國(guó)家可以說消費(fèi)者法已自成體系，相當(dāng)于一個(gè)獨(dú)立的部門法，消費(fèi)者問題在本體系內(nèi)就可以得到解決，無須其他領(lǐng)域法律法規(guī)的協(xié)助，否則專門制定消費(fèi)法典便失去了其意義。這種組合最有利于消費(fèi)者保護(hù)自不必多言。

(二)消費(fèi)者保護(hù)一般法(≤50%)+消費(fèi)者保護(hù)特別法(≥50%)的組合

我國(guó)當(dāng)前采取的正是這種組合模式。我國(guó)在《民法總則》中正式納入消費(fèi)者概念，已經(jīng)表明了立法者的消費(fèi)者保護(hù)法乃為民法特別法的立場(chǎng)，進(jìn)而協(xié)調(diào)了民法與消費(fèi)者法之間復(fù)雜的關(guān)系，結(jié)束了圍繞消費(fèi)者法性質(zhì)為何爭(zhēng)論不休的局面。既然消費(fèi)者法屬于民事特別法的事實(shí)已確定，對(duì)于消費(fèi)糾紛不僅可以適用消費(fèi)者保護(hù)特別法，同時(shí)還可以適用民法典一般規(guī)定成為理所當(dāng)然。在《民法總則》實(shí)施前，消費(fèi)者保護(hù)一般法當(dāng)屬《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，而其他消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)則屬于消費(fèi)者保護(hù)特別法。但是，《民法總則》正式施行以后，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》不再具有消費(fèi)者保護(hù)一般法的地位，包括該法在內(nèi)的所有消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)都應(yīng)當(dāng)歸入消費(fèi)者保護(hù)特別法的范疇。然而，民法典理應(yīng)注重的是抽象性、統(tǒng)領(lǐng)全局性，因此只有在把消費(fèi)者保護(hù)具體規(guī)定配置在消費(fèi)者特別法之中，而民法典中僅對(duì)消費(fèi)者保護(hù)一般規(guī)則和原則做出規(guī)定時(shí)，才能夠維護(hù)民法典的上述應(yīng)然特點(diǎn)?？梢哉f，這種組合也能夠達(dá)到有效保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的目的，只是在這種組合下會(huì)存在基本法與特別法銜接不當(dāng)或因互相推諉而產(chǎn)生法律漏洞的可能性。

(三)消費(fèi)者保護(hù)一般法(100%)+消費(fèi)者保護(hù)特別法(0%)的組合

這種組合意味著將消費(fèi)者保護(hù)規(guī)定全面納入民法典之中，不另設(shè)消費(fèi)者保護(hù)特別法。雖然德國(guó)已經(jīng)在踐行這種立法模式，但這種立法模式存在的問題在于民事主體類型不僅限于消費(fèi)者，若在民法典中對(duì)如何保護(hù)作為民事主體諸類型之一的消費(fèi)者的問題規(guī)定得面面俱到，有恐傷及其他民事主體的法律地位，且會(huì)使民法典失去其高度概括性、抽象性等應(yīng)然特點(diǎn)。不僅如此，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，消費(fèi)領(lǐng)域的問題將會(huì)不斷更新，這就會(huì)要求相關(guān)法律規(guī)定及時(shí)做出相應(yīng)的調(diào)整，若在民法典中對(duì)消費(fèi)者保護(hù)問題做出了全面細(xì)致的規(guī)定，必然會(huì)導(dǎo)致不得不時(shí)常修改民法典的局面，而這不利于維護(hù)民法典的穩(wěn)定性及權(quán)威，也將會(huì)大大減損制定民法典的意義。也就是說，這種組合模式存在表面上抬高消費(fèi)者民事主體地位，實(shí)際上卻不利于全面維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的弊端。故筆者認(rèn)為，這種組合在三種組合模式中最不可取。

三、消費(fèi)者權(quán)益民法保護(hù)的必要性及消費(fèi)領(lǐng)域主要民事問題的對(duì)策

(一)消費(fèi)者權(quán)益民法保護(hù)的必要性

一直以來，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)采取的是包括民法保護(hù)、行政法保護(hù)、刑法保護(hù)等在內(nèi)的多重保護(hù)機(jī)制。那是因?yàn)?，消費(fèi)領(lǐng)域存在一般侵害消費(fèi)者個(gè)人利益的行為，也存在侵害消費(fèi)者利益的同時(shí)又侵害社會(huì)公共利益的行為以及嚴(yán)重侵害消費(fèi)者權(quán)益和社會(huì)利益而構(gòu)成犯罪的行為，因此，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)需要根據(jù)不同情形，采用民事的、行政的和刑事的多種手段進(jìn)行保護(hù)。但是，其中最常用的手段就是民法保護(hù)機(jī)制，其理由可以從作為消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整對(duì)象的消費(fèi)法律關(guān)系的特點(diǎn)、消費(fèi)者權(quán)利以及經(jīng)營(yíng)者責(zé)任等幾個(gè)方面進(jìn)行分析。

首先，消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)所調(diào)整的消費(fèi)法律關(guān)系雖然包括國(guó)家與消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者之間在不平等基礎(chǔ)上發(fā)生的社會(huì)關(guān)系[4]44，但主要調(diào)整的部分仍然是消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系，而經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間法律關(guān)系的性質(zhì)是交易關(guān)系，是橫向的平等民事主體之間的法律關(guān)系。無論是在消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者之間發(fā)生的買賣合同關(guān)系還是服務(wù)合同關(guān)系，都不是國(guó)家和公民、組織之間的縱向法律關(guān)系，而是個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系，是民事主體與民事主體之間的法律關(guān)系。這樣的關(guān)系當(dāng)然是平等主體之間的民事法律關(guān)系[5]，相應(yīng)地民法保護(hù)機(jī)制也成為消費(fèi)領(lǐng)域最重要的保護(hù)機(jī)制。

其次，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條至第15條歸納了消費(fèi)者安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、受教育權(quán)、受尊重和信息得到保護(hù)權(quán)及監(jiān)督權(quán)等九項(xiàng)權(quán)利。這些權(quán)利雖然由消費(fèi)者的弱者地位決定了其與一般民事權(quán)利有所不同，但就如經(jīng)營(yíng)者再?gòu)?qiáng)大，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的法律關(guān)系都不可能變成縱向的法律關(guān)系一樣，作為二者間形成的橫向法律關(guān)系內(nèi)容之一的消費(fèi)者權(quán)利性質(zhì)只能是私法權(quán)利。加之，消費(fèi)者的以上九項(xiàng)權(quán)利大致可歸納為消費(fèi)者人身權(quán)和消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大類，而人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)共同構(gòu)成了民法中的兩大類基本民事權(quán)利。既然是民事權(quán)利，其保護(hù)必然以民法保護(hù)為主。

第三，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七章中對(duì)經(jīng)營(yíng)者損害消費(fèi)者利益的責(zé)任做出了規(guī)定。雖然本章中同時(shí)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的行政責(zé)任(如第56條)和刑事責(zé)任(如第57條)作出了規(guī)定，但大部分規(guī)定都是對(duì)經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者私人利益時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任做出了規(guī)定(如第48條至第55條)。追究民事責(zé)任必然會(huì)適用民事法律規(guī)范，而追究經(jīng)營(yíng)者的民事責(zé)任的結(jié)果就是實(shí)現(xiàn)和保障了消費(fèi)者的民事權(quán)益。

綜上所述，消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)納入民法保護(hù)對(duì)象的范疇，制定民法典以及完善民事法律法規(guī)之際，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮如何加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的問題。

(二)消費(fèi)領(lǐng)域主要民事問題的對(duì)策

此部分因篇幅問題僅對(duì)與民法典特別是合同編的編纂有關(guān)的消費(fèi)領(lǐng)域的合意及格式條款問題進(jìn)行分析。

1.合意的問題

(1)消費(fèi)合同的特殊性

“合同”是基于兩個(gè)以上相互對(duì)立的意思表示達(dá)成一致而成立的。[6]35消費(fèi)合同亦是建立在先根據(jù)自己的意思決定自己的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而后才受到法律約束力的私法自治原則的基礎(chǔ)之上的。因此，消費(fèi)者不應(yīng)被非基于自己的意思而訂立的合同所拘束。[7]57對(duì)于經(jīng)營(yíng)者發(fā)出的要約，消費(fèi)者若沒有做出承諾，則合同不成立。消費(fèi)者亦沒有必須做出承諾的義務(wù)。在經(jīng)營(yíng)者單方面寄送商品，并賦予消費(fèi)者在“如果不需要請(qǐng)?jiān)谝恢苤畠?nèi)退還，若不退還將視為已承諾”的消極選擇權(quán)的情形下，即使消費(fèi)者在該期限內(nèi)沒有退還寄來的商品，也不應(yīng)該被認(rèn)為是合同已經(jīng)成立。[7]60

消費(fèi)合同雖屬于合同的一種，但消費(fèi)合同有著不同于一般合同的特殊屬性。因我國(guó)沒有像日本那樣的專門的《消費(fèi)者合同法》，故關(guān)于消費(fèi)合同暫且只能期待民法典合同編對(duì)此做出相應(yīng)的規(guī)定。需要注意的是，在對(duì)消費(fèi)合同做出規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮消費(fèi)合同的特殊性。

此外，關(guān)于與消費(fèi)者密切相關(guān)的電子商務(wù)合同的成立及其時(shí)間，2018年8月31日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議表決通過，自2019年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》(以下簡(jiǎn)稱《電子商務(wù)法》)做出了相關(guān)規(guī)定。該法第47條規(guī)定：“電子商務(wù)當(dāng)事人訂立和履行合同，適用本章和《中華人民共和國(guó)民法總則》《中華人民共和國(guó)合同法》《中華人民共和國(guó)電子簽名法》等法律的規(guī)定”；該法第49條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功，合同成立。當(dāng)事人另有約定的，從其約定。電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者不得以格式條款等方式約定消費(fèi)者支付價(jià)款后合同不成立；格式條款等含有該內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！庇纱丝芍?，在電子商務(wù)領(lǐng)域，合同的成立也需要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段，只是在當(dāng)事人沒有另行約定的情形下，根據(jù)電子商務(wù)的特點(diǎn)對(duì)合同成立及其時(shí)間做出了特別規(guī)定。

(2)消費(fèi)者判斷能力欠缺時(shí)的救濟(jì)措施

在消費(fèi)領(lǐng)域，因經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間存在著信息量、合同交涉能力等方面的差距，故消費(fèi)者經(jīng)常處于判斷能力欠缺的狀態(tài)。所謂的判斷能力欠缺，大致可以分為接近于零的情形和雖有一定的判斷能力但很難說是具有完全的判斷能力的情形。對(duì)于前者，合同完全沒有拘束力(即無效)；而對(duì)于后者，先視為合同對(duì)其有拘束力，同時(shí)賦予判斷能力欠缺的一方能夠從合同拘束力中脫離出去的自由，這樣才能稱得上是合理的。[8]26

判斷能力的欠缺往往與合同意思表示不真實(shí)及意思表示不自由相聯(lián)系。關(guān)于合同意思表示不真實(shí)，各國(guó)民法一般對(duì)真意保留、通謀虛偽表示及錯(cuò)誤等三種類型做出了規(guī)定。(3)我國(guó)《民法總則》第146條對(duì)通謀虛偽行為做出了規(guī)定。關(guān)于錯(cuò)誤，有學(xué)者認(rèn)為“法律錯(cuò)誤屬于重大誤解制度的特殊問題”，參見李俊青：《論民法上的“法律錯(cuò)誤”——兼論我國(guó)〈民法總則〉“重大誤解”規(guī)定的實(shí)施》,載《政治與法律》2017年第6期。很多學(xué)者建議把“重大誤解”改為“錯(cuò)誤”，因此，《民法總則》第147條有關(guān)重大誤解的規(guī)定，可以理解為是對(duì)“錯(cuò)誤”做出了規(guī)定。目前，我國(guó)包括《民法總則》在內(nèi)的現(xiàn)行法律法規(guī)尚未對(duì)真意保留即單獨(dú)虛偽行為做出規(guī)定，然而，單獨(dú)虛偽行為和通謀虛偽行為是兩個(gè)不同的概念，應(yīng)當(dāng)對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)各自的法律效果分別做出規(guī)定。遺憾的是我國(guó)《民法總則》并未對(duì)表意人單方虛偽行為即真意保留對(duì)民事法律行為效力的影響設(shè)置一般性規(guī)定。關(guān)于真意保留，《德國(guó)民法典》第116條規(guī)定：“表意人對(duì)于表示事項(xiàng)內(nèi)心保留有不愿的意思，其意思表示并不因此無效。但是如果對(duì)于另一方作出意思表示且另一方知其有保留時(shí)，其意思表示無效?！?017年頒布通過的日本民法修正案(以下簡(jiǎn)稱“改正法”)對(duì)原《日本民法典》總則編中的真意保留做出了修改。關(guān)于真意保留，改正法第93條規(guī)定：“相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該意思表示并非表意人的真意的，該意思表示無效。依據(jù)前款但書規(guī)定的意思表示的無效，不能對(duì)抗善意第三人。”這是以因真意保留而無效的行為作為前提，為保護(hù)具有法律上利害關(guān)系之人，將類推適用日本現(xiàn)行民法典第94條第2款(有關(guān)通謀虛偽表示的規(guī)定)的判例(最判昭44.11.14)予以明文化的規(guī)定。此外，《韓國(guó)民法典》第107條規(guī)定：“表意人明知非真意而為的意思表示有效。但相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道表意人非真意時(shí)則無效。前款意思表示的無效，不得對(duì)抗善意第三人?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第87條也做出了類似規(guī)定：“表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對(duì)人所明知者，不在此限?！笨梢?，以上國(guó)家或地區(qū)均做出了在相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方真意保留時(shí)，認(rèn)定其意思表示無效的規(guī)定，日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還進(jìn)一步對(duì)第三人為善意的情形作出了規(guī)定，筆者比較認(rèn)同這種規(guī)定方式。

關(guān)于通謀虛偽表示，我國(guó)《民法總則》第146條第1款規(guī)定：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效”，即認(rèn)定通謀虛偽行為無效。該條款被認(rèn)為是“通謀虛偽”法律概念的創(chuàng)設(shè)，實(shí)際上是照搬了《德國(guó)民法典》第117條。此外，關(guān)于通謀虛偽表示，《日本民法典》第94條規(guī)定：“與相對(duì)人通謀而進(jìn)行虛偽意思表示者，其意思表示為無效。前款意思表示的無效，不得以之對(duì)抗善意第三人”；《韓國(guó)民法典》第108條規(guī)定：“與相對(duì)人通謀而為的虛偽意思表示無效。前款意思表示無效，不得對(duì)抗善意第三人”；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第87條規(guī)定：“表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對(duì)抗善意第三人”。值得一提的是，我國(guó)《民法總則》草案四審稿中存在的但書規(guī)定(但雙方均不得以此對(duì)抗善意第三人)最終被刪除，最終還是借鑒了《德國(guó)民法典》，沒有對(duì)第三人為善意的情形做出任何規(guī)定。但《民法總則》施行后，對(duì)于如何保護(hù)通謀虛偽表示下善意第三人的問題，已成為不容回避的問題。遺憾的是，民法典(草案)合同編中沒有對(duì)通謀虛偽表示做出進(jìn)一步規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒日本、韓國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家或地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，在民法典中對(duì)通謀虛偽表示下的善意第三人保護(hù)問題做出規(guī)定。

在民法理論上，重大誤解又稱為錯(cuò)誤。關(guān)于錯(cuò)誤，我國(guó)《民法總則》第147條規(guī)定：“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！痹谌毡?，鑒于判例及學(xué)說認(rèn)為錯(cuò)誤的效果比起無效更接近于撤銷，此次改正法第95條第1款規(guī)定：“意思表示是基于下列錯(cuò)誤作出的，且其錯(cuò)誤從法律行為的目的及交易上的社會(huì)一般理念來看重要時(shí)，可予以撤銷……”值得注意的是，原《日本民法典》并沒有對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤作出明文規(guī)定，但日本判例認(rèn)為，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤原則上不構(gòu)成《日本民法典》第95條中的“錯(cuò)誤”，但在“表意人作為該意思表示的內(nèi)容，向?qū)Ψ阶鞒霰硎镜那樾巍毕吕獾貥?gòu)成“錯(cuò)誤”(最判昭29.11.26等)。鑒于此，改正法第95條第1款第2項(xiàng)做出“表意人對(duì)法律行為基礎(chǔ)事實(shí)的認(rèn)識(shí)不正確的錯(cuò)誤”可以撤銷的規(guī)定，在同條第2款中做出“前款第2項(xiàng)中規(guī)定的意思表示的撤銷，只能在其事實(shí)作為法律行為基礎(chǔ)的事實(shí)被表示出來的情形下才能進(jìn)行”的規(guī)定，從而對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤可成為撤銷對(duì)象及可進(jìn)行撤銷的情形做出了明文規(guī)定。我國(guó)包括《民法總則》在內(nèi)的現(xiàn)行法律法規(guī)尚未就動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤對(duì)于法律行為效力的影響做出規(guī)定，然而，實(shí)務(wù)中動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤卻時(shí)常出現(xiàn)，故此問題同樣不可回避，期待在民法典分編中對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤做出相應(yīng)規(guī)定。在尚無法律依據(jù)可以遵循的情形下，建議實(shí)務(wù)中借鑒日本的做法，在當(dāng)事人已將其動(dòng)機(jī)表達(dá)出來，使之成為法律行為內(nèi)容的情況下，認(rèn)定動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤影響法律行為效力。[9]148此外，改正法第95條第4款做出“依據(jù)第1款規(guī)定的意思表示的撤銷，不得對(duì)抗善意無過失的第三人”的規(guī)定，即新設(shè)了原《日本民法典》第95條中沒有的第三人保護(hù)規(guī)定。《韓國(guó)民法典》第109條也做出了基于錯(cuò)誤的意思表示的撤銷不得對(duì)抗善意第三人的規(guī)定。期待我國(guó)民法典也對(duì)如何保護(hù)錯(cuò)誤下善意第三人的問題做出相應(yīng)規(guī)定。

關(guān)于意思表示不真實(shí)，我國(guó)《電子商務(wù)法》三審稿草案第47條第2款曾做出“當(dāng)事人在電子商務(wù)中推定其具有相應(yīng)的民事行為能力，其意思表示真實(shí)。但是，有相反證據(jù)證明的除外”的規(guī)定，不過最終頒布實(shí)施的現(xiàn)行《電子商務(wù)法》第48條第2款中已刪除了推定意思表示真實(shí)的內(nèi)容，只是保留了“電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)保證用戶在提交訂單前可以更正輸入錯(cuò)誤”(同法第50條第2款)的規(guī)定。暫且可以認(rèn)為該法第50條第2款是對(duì)在電子合同使用自動(dòng)交易系統(tǒng)的情形下，在人機(jī)互動(dòng)中用戶發(fā)生輸入錯(cuò)誤即基于錯(cuò)誤做出意思表示時(shí)的救濟(jì)規(guī)定，但總體而言，《電子商務(wù)法》并沒有對(duì)意思表示不真實(shí)做出任何規(guī)定。依據(jù)《電子商務(wù)法》第47條的規(guī)定，當(dāng)《電子商務(wù)法》對(duì)合同訂立有關(guān)問題未做出規(guī)定時(shí)，可以準(zhǔn)用《民法總則》《合同法》或《電子簽名法》等法律規(guī)定。因此，當(dāng)電子商務(wù)中發(fā)生意思表示不真實(shí)的情形時(shí)，也是有法可依的。

意思表示不自由(4)“意思表示不自由”的合同是指一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下與之訂立的合同。此種合同的訂立為意思表示不自由民事行為的一種表現(xiàn)形式。對(duì)此，我國(guó)《民法通則》第58條(三)特別規(guī)定為無效民事行為。參見馬立源：《意思表示不自由合同行為的有效性》，載《中國(guó)市場(chǎng)》2006年27期。包括欺詐和脅迫等，大多數(shù)國(guó)家的民法(如《德國(guó)民法典》第23條、《日本民法典》第96條、《韓國(guó)民法典》第110條、我國(guó)《民法總則》第148條及第149條)中均規(guī)定基于欺詐而做出的意思表示可以撤銷。關(guān)于基于脅迫而做出的意思表示，《德國(guó)民法典》和《韓國(guó)民法典》中是作為可撤銷的意思表示予以規(guī)定，而《日本民法典》中并沒有承認(rèn)脅迫是意思表示不自由的一個(gè)類型，只是在判例、學(xué)說中對(duì)其予以認(rèn)可。我國(guó)《民法總則》第148條至第150條將欺詐和脅迫的法律效果統(tǒng)一規(guī)定為相對(duì)無效(可撤銷)。至此，欺詐、脅迫的法律效果出現(xiàn)了三種判斷標(biāo)準(zhǔn)：《民法總則》認(rèn)為相對(duì)無效，《民法通則》(第58條)認(rèn)為絕對(duì)無效，《合同法》(第52條)則以是否損害國(guó)家利益為分界線區(qū)分判斷為相對(duì)無效和絕對(duì)無效。[10]基于新法優(yōu)于舊法的原則，可先排除適用《民法通則》的絕對(duì)無效觀點(diǎn)，而《民法總則》的規(guī)定與《合同法》規(guī)定具有異曲同工之妙?；蛟S是基于這種考慮，民法典(草案)合同編中刪除了現(xiàn)行《合同法》第52條有關(guān)規(guī)定。

需要注意的是，考慮到消費(fèi)者處于弱勢(shì)地位，故在消費(fèi)領(lǐng)域中對(duì)經(jīng)營(yíng)者欺詐行為做出了比《民法總則》《合同法》更為嚴(yán)格的規(guī)定，如我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款、《食品安全法》第148條等條文中對(duì)經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為做出了懲罰性賠償規(guī)定。

(3)合同形式問題

在民法上，只要當(dāng)事人之間達(dá)成合意即可成立合同，對(duì)于合同形式?jīng)]有特別要求。依據(jù)我國(guó)《合同法》第10條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面、口頭及其他形式。(5)民法典(草案)合同編第469條保留了此規(guī)定。但是在消費(fèi)合同的情形，如果合同僅基于合意即可成立，不以書面合同為必要的話，作為對(duì)交易普遍外行的消費(fèi)者來說，會(huì)產(chǎn)生很多問題。比如，會(huì)存在消費(fèi)者輕率地訂立合同，或者在合同內(nèi)容或交易條件復(fù)雜時(shí)，在尚未對(duì)其完全理解的情形下簽訂合同等對(duì)消費(fèi)者不利的情形。[11]45對(duì)此，在很多國(guó)家要求一些消費(fèi)合同必須采用書面形式締結(jié)，并賦予經(jīng)營(yíng)者此項(xiàng)義務(wù)。筆者認(rèn)為，這有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，目前民法典(草案)合同編中并未針對(duì)消費(fèi)合同的特殊性做出特別規(guī)定，期待對(duì)此問題做出相應(yīng)規(guī)定。

(4)意思表示的生效時(shí)間

根據(jù)我國(guó)《合同法》第16條和第26條的規(guī)定，關(guān)于意思表示的生效時(shí)間，我國(guó)采取的是到達(dá)主義原則，即要約和承諾均在到達(dá)對(duì)方時(shí)才生效。關(guān)于合同生效的問題，同法第32條和第33條中又進(jìn)一步規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”，“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！贝送猓P(guān)于此問題除了剛剛施行的《電子商務(wù)法》對(duì)合同成立問題做出規(guī)定(6)《電子商務(wù)法》第49條第1款規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功，合同成立。當(dāng)事人另有約定的，從其約定?！敝猓断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等消費(fèi)者保護(hù)特別法中并沒有對(duì)消費(fèi)合同的成立與生效問題做出詳細(xì)規(guī)定，也就是說一般的消費(fèi)合同的成立與生效援用《合同法》(不久之后即將出臺(tái)的民法典合同編)相關(guān)規(guī)定即可。就目前而言，民法典(草案)合同編并沒有基于考量迅速普及的網(wǎng)絡(luò)及消費(fèi)者弱勢(shì)地位等因素對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易中的與消費(fèi)者利益有關(guān)的合同問題做出特別規(guī)定。筆者認(rèn)為，在尚無專門的《消費(fèi)者合同法》的情形下，未來的民法典合同編中應(yīng)當(dāng)對(duì)此內(nèi)容做出相應(yīng)的規(guī)定。

2.格式條款問題

消費(fèi)者交易通常采用由經(jīng)營(yíng)者事先制定格式條款，并基于該格式條款訂立合同的方式。在大量生產(chǎn)、交易、消費(fèi)的現(xiàn)代社會(huì)里，以相同的給付為內(nèi)容的合同大量地被訂立，加上平等觀念的全面滲透，像公寓或汽車等買賣中，每個(gè)人都希望能夠簽訂相同內(nèi)容的合同。正是這種狀況，為格式條款的利用提供了基礎(chǔ)?，F(xiàn)如今，不利用格式條款的交易反倒成了例外情形。[8]115只要格式條款的內(nèi)容對(duì)于交易當(dāng)事人而言是公平合理的，就企業(yè)來說既可以節(jié)省員工、時(shí)間和費(fèi)用，還能準(zhǔn)確預(yù)測(cè)出交易效果；另一方面，基于以上原因商品的成本會(huì)減少，這意味著商品的價(jià)格也會(huì)隨之減少，因此對(duì)于消費(fèi)者來說也同樣會(huì)獲得利益。[12]195

然而，現(xiàn)實(shí)生活中存在因格式條款的內(nèi)容極其費(fèi)解，消費(fèi)者對(duì)其內(nèi)容難以理解，甚至有時(shí)連讀也無法讀的問題。不僅如此，經(jīng)營(yíng)者在訂立合同時(shí)或訂立合同后，既不向消費(fèi)者說明也不向消費(fèi)者交付格式條款，使得消費(fèi)者欲獲取格式條款也很難的情形并不罕見。尤其需要注意的是在網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境下經(jīng)營(yíng)者并不是直接與消費(fèi)者交換記載合同條件(由格式條款構(gòu)成)的書面文件，合同條件只是在網(wǎng)站上提示，因此在很多情形下消費(fèi)者是在未明白或未完全明白該合同條件內(nèi)容的基礎(chǔ)上做出了同意的表示。如果是面對(duì)面交易，相關(guān)法律或行業(yè)規(guī)范往往要求在訂立合同之際對(duì)合同條件進(jìn)行提示乃至說明，在經(jīng)過這種提示或說明后當(dāng)事人若表示同意，該格式條款就可以編入合同之中。[13]44然而，在合同當(dāng)事人并非面對(duì)面的網(wǎng)絡(luò)交易中，欲把格式條款編入合同內(nèi)容之際應(yīng)當(dāng)采取何種方式提示格式條款等問題需要進(jìn)一步研究。關(guān)于格式條款，雖有通過行業(yè)規(guī)則照顧消費(fèi)者利益的情形[14]212，但很多時(shí)候是對(duì)消費(fèi)者利益關(guān)懷不足。

格式條款的內(nèi)容因由經(jīng)營(yíng)者單方面制定，往往對(duì)經(jīng)營(yíng)者有利而對(duì)消費(fèi)者不利。又因二者間存在信息或交涉能力方面的差距，通過交涉進(jìn)行修正成為事實(shí)上不可能，這就使對(duì)格式條款的內(nèi)容或條件進(jìn)行規(guī)制成為必要。作為格式條款的規(guī)制方法包括行政性規(guī)制、自主規(guī)制、立法規(guī)制、司法規(guī)制及社會(huì)規(guī)制等。其中，立法規(guī)制方法是最有力的規(guī)制方法。日本《消費(fèi)者合同法》(2000年)有關(guān)不合理?xiàng)l款的規(guī)定、韓國(guó)《格式條款規(guī)制法》(1986年)以及我國(guó)《合同法》第40條(民法典(草案)合同編第497條)、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條、《海商法》第44條及第126條第1款、《保險(xiǎn)法》第17條及第30條等條文均是在這種需求下所產(chǎn)生的規(guī)定。倘若我國(guó)沒有借鑒和學(xué)習(xí)國(guó)外的做法，制定一部普遍適用的《格式條款規(guī)制法》的立法計(jì)劃的話，期待在民法典合同編中能夠?qū)Ω袷綏l款規(guī)制問題做出全面的規(guī)定。

此外，有學(xué)者指出，不僅是格式條款，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間訂立的個(gè)別條款、規(guī)定合同目的或價(jià)款的條款也應(yīng)當(dāng)納入規(guī)制對(duì)象的范疇。[15]99筆者認(rèn)同這種觀點(diǎn)。

四、如何借民法典編纂之機(jī)加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)

目前我國(guó)的消費(fèi)者保護(hù)法體系，已呈現(xiàn)出高度復(fù)雜性。這種高度復(fù)雜的消費(fèi)者保護(hù)法體系，會(huì)造成各法律規(guī)范之間在價(jià)值和邏輯方面的沖突，以及法律適用的不便。為了能夠更好地維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，有必要使這些法律規(guī)范構(gòu)成邏輯和價(jià)值融通的一體，便于執(zhí)法機(jī)關(guān)正確適用法律并有效解決消費(fèi)糾紛。在《民法總則》實(shí)施之前，我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)的法律依據(jù)僅為法律的特別規(guī)則，而特別規(guī)則未予規(guī)定的情況無法通過解釋適用民法的基本原則和規(guī)則予以保護(hù)[16]，自《民法總則》正式納入消費(fèi)者概念后，在解決消費(fèi)糾紛之際，若消費(fèi)者保護(hù)特別法中沒有相關(guān)規(guī)定，則可以直接適用作為消費(fèi)者保護(hù)一般法的民法典基本原則或具體規(guī)定。民法典是以“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”(第1條)為目的而制定的法律，既然《民法總則》第128條已將消費(fèi)者列入民事主體的范圍，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益理應(yīng)成為民法典所要追求的價(jià)值之一。雖然從目前的立法體例來看，我國(guó)并不會(huì)采納將消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)規(guī)定全面納入民法典之中的體例，但我國(guó)《民法總則》將消費(fèi)者納入民事主體范圍之內(nèi)，可以說是為民法典能夠作為消費(fèi)者保護(hù)一般法統(tǒng)領(lǐng)消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)、裁判者在解決消費(fèi)糾紛時(shí)能夠直接運(yùn)用民法典規(guī)則或基本原則來處理案件提供了法律依據(jù)。不僅如此，還為在民法典各分編中設(shè)置消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)規(guī)定打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，民法典分編編纂中能夠配置消費(fèi)者保護(hù)規(guī)定的主要是合同編和侵權(quán)責(zé)任編，建議在這兩編中作出如下調(diào)整：

首先，建議在合同編典型(有名)合同中增加規(guī)定消費(fèi)合同。目前民法典(草案)合同編中增列的有名合同包括保證合同、保理合同、物業(yè)合同、合伙合同，并沒有將消費(fèi)合同納入有名合同的范疇予以規(guī)定。

消費(fèi)者交易中經(jīng)常能見到的已在民法、商法相關(guān)法律法規(guī)中做出規(guī)定的合同類型主要包括以下幾種：買賣合同、消費(fèi)借貸合同、租賃合同、承包合同、委托合同、寄存合同、電子商務(wù)領(lǐng)域的消費(fèi)合同、運(yùn)輸合同、保險(xiǎn)合同、旅游合同；等等。此外，關(guān)于醫(yī)療合同，只有營(yíng)利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的醫(yī)療服務(wù)，才屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)所調(diào)整的范疇。也就是說，當(dāng)消費(fèi)者因營(yíng)利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)所提供的醫(yī)療服務(wù)其權(quán)益受到侵害時(shí)，就可以適用消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)來維護(hù)自己的權(quán)益?？梢哉J(rèn)為，以上與消費(fèi)者有關(guān)的合同類型構(gòu)成了一個(gè)消費(fèi)合同群，有的國(guó)家甚至專門制定了規(guī)制消費(fèi)合同的法律(如日本的《消費(fèi)者合同法》)。筆者認(rèn)為，不論是從消費(fèi)合同的規(guī)模來看，還是從其影響力來看，都有足夠的理由將以上被分散規(guī)定在各部門法中的與消費(fèi)者有關(guān)的合同歸納為“消費(fèi)合同”后將其上升為有名合同的一種規(guī)定在合同編之中。

其次，建議在侵權(quán)責(zé)任編中增設(shè)消費(fèi)侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定，特別是有必要對(duì)通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的商品交易或者服務(wù)交易中消費(fèi)者權(quán)益受到侵犯時(shí)的救濟(jì)方法、經(jīng)營(yíng)者或第三人的侵權(quán)責(zé)任等做出相應(yīng)的規(guī)定。此外，民事賠償以所造成的實(shí)際損害為限，遵循損失多少賠償多少的原則，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》中所規(guī)定的懲罰性賠償可以說是該原則的例外。筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)對(duì)懲罰性賠償這種例外情形做出提示性規(guī)定，即在民事一般法中提示懲罰性賠償規(guī)定的存在，從而增加其合理性。

第三，建議在《民法典》中清楚界定消費(fèi)者的內(nèi)涵與外延的同時(shí)，在侵權(quán)責(zé)任編中對(duì)特殊類型的消費(fèi)者做出特別規(guī)定。例如，依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第28條的規(guī)定，在我國(guó)，金融消費(fèi)也適用消費(fèi)者保護(hù)法律法規(guī)，即該條明確了接受證券、保險(xiǎn)、銀行等金融服務(wù)的金融消費(fèi)者的消費(fèi)者法律地位。但由于我國(guó)以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為中心的消費(fèi)者保護(hù)法律體系自身還很薄弱，在傳統(tǒng)的消費(fèi)領(lǐng)域還不能充分保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，所以將“金融消費(fèi)者”簡(jiǎn)單地作為“消費(fèi)者”概念在金融領(lǐng)域的延伸和特別化，還無法滿足金融消費(fèi)者保護(hù)的需要。[17]關(guān)于加強(qiáng)對(duì)這類特殊消費(fèi)者的保護(hù)，鑒于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》于2013年剛剛被修改，近期對(duì)其再次進(jìn)行修改的可能性較小，且不適宜不斷增加消費(fèi)者保護(hù)單行法的數(shù)量及規(guī)模，目前也只能期待民法典侵權(quán)責(zé)任編對(duì)此有所作為。

民法典的制訂是一項(xiàng)宏偉而艱巨的工程，應(yīng)有整體、全局設(shè)計(jì)。[18]在處理好基本法與單行法的基礎(chǔ)上，期待我國(guó)最終制定出一部追求實(shí)質(zhì)公平、對(duì)弱者給予特殊保護(hù)的21世紀(jì)民法典。