賀江華

(三峽大學 法學與公共管理學院，湖北 宜昌 443002)

認罪認罰從寬制度開啟了我國刑事司法新時代，刑事訴訟的對抗性降低，協(xié)同性加強。在被告人自愿認罪的情況下，刑事訴訟程序形成“合作性司法”模式，[1]控辯雙方從對抗走向協(xié)商，辯方獲得一定的主動權，能夠通過自己的“認罪認罰”影響案件進程及裁判結果。在這種轉變中，控、辯、審三方的職能及定位都將面臨調整，居于主導地位的人民檢察院，[2]其裁量權勢必重新配置。

一、認罪認罰從寬與檢察裁量權

(一)認罪認罰從寬制度的定位

認罪認罰從寬制度的基本定位是什么？它是否僅僅只是原有自首、坦白制度的簡單重述？自首、坦白制度本質也是認罪從寬，但傳統(tǒng)模式中寬大處理是辦案機關以“居高位者”姿態(tài)單方面給被追訴人的“恩惠”，是籠統(tǒng)和抽象的，寬到什么程度或者輕到什么程度均由辦案機關單方面決定，被追訴人只能被動接受，沒有發(fā)言權，更沒有“討價還價”的余地，其基礎是典型的職權性邏輯。

盡管認罪認罰制度仍然以職權性邏輯為主，[3]但并不是自首坦白制度的簡單重復。根據《刑事訴訟法》第173條，人民檢察院審查認罪認罰案件：第一，要聽取犯罪嫌疑人的意見，而不是單方面訊問犯罪嫌疑人；第二，不是籠統(tǒng)、抽象地聽取辯方意見，而是必須圍繞案件的事實認定、法律適用、處遇方式以及處理程序全面聽取意見，實際上已經涉及案件的所有實體認定和程序走向。且人民檢察院聽取意見的目標十分明確，即說服犯罪嫌疑人簽署具結書。只有簽署了具結書，認罪認罰具有確定性，案件方可適用認罪認罰從寬處理程序并可能適用速裁審理，刑事案件繁簡分流才得以實現(xiàn)。

在達至認罪認罰的過程中，犯罪嫌疑人并不完全被動，他有選擇權：簽署或者不簽署具結書，且簽署或不簽署都是在充分認識認罪認罰后果基礎上自愿做出的選擇，不受任何強制。換句話說，檢察官不能居于國家公訴人的身份“居高臨下”強行要求犯罪嫌疑人簽署具結書。當強制手段被禁止時，要達到讓嫌疑人簽署具結書的目的，檢察官就必須考慮辯方意見并適時對處遇方式或量刑建議做出調整，最終二者訴求趨于平衡、達成一致：辯方認罪認罰，案件進入簡化程序通道，檢察官得以減釋控訴任務。這個過程，實質是雙方以相對平等的姿態(tài)進行協(xié)商，控方以從寬處理來換取犯罪嫌疑人認罪的合意過程，蘊含著十分鮮明的協(xié)商性邏輯。因此，盡管出于各種原因，刑事訴訟法沒有直接使用“協(xié)商”一詞，但通過前述分析，可以確定我國當前的認罪認罰制度實際上就是控辯協(xié)商制度，主流觀點也認可這一定位。(1)曾任最高人民檢察院副檢察長的朱孝清認為：“法律規(guī)定的這個程序(認罪認罰從寬制度)，實質上是控辯雙方就案件處理意見進行協(xié)商的程序”(《檢察機關在認罪認罰從寬制度中的地位和作用》，載《檢察日報》2019年5月13日第3版)最高人民檢察院檢察官曹東認為：“認罪認罰從寬制度的關鍵在協(xié)商”(《論檢察機關在認罪認罰從寬制度中的主導作用》，載《中國刑事法雜志》2019年第3期)陳瑞華教授認為：“自2014年司法體制改革啟動時開始，直至2018年《刑事訴訟法》修訂完成，一種具有中國特色的控辯協(xié)商制度在法律上逐步得到建立”(《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，載《法學論壇》2019年第4期)樊崇義教授認為：“認罪認罰從寬程序進法典，標志著我國刑事訴訟類型的歷史性轉型，即由權利型訴訟轉入協(xié)商型訴訟?！?《理性認識“認罪認罰從寬”》，載《檢察日報》2019年2月16日第3版)

另一個問題是：認罪認罰制度的功能定位，或者說立法對它的期望是什么？認罪認罰制度基于兩大背景產生：一是當前我國面臨西方國家20世紀六七十年代同樣的問題，刑事犯罪的增速遠遠大于司法資源的配比增速，整個刑事司法系統(tǒng)“不堪重負”，法院檢察院均陷入“案多人少”的困境；二是以審判為中心的訴訟改革提高了刑事司法程序的精細度要求，對司法公正保障性加強，卻降低了訴訟效率。基于此，認罪認罰制度誕生之初就肩負著分流刑事案件的使命。但認罪認罰制度定位在繁簡分流，是在保持“立案—偵查—起訴—審判—執(zhí)行”完整訴訟流程前提下對案件的快速處理，從寬主要是量刑從寬。而從長遠及橫向比較其他國家來看，分流還應該包括輕重分流，也就是處遇措施分流。這種分流并不要求一定要完成所有的訴訟流程，而是在案件的某個階段，在確認被追訴人已經認罪并得到矯治(認罰)的情況下，可以通過特殊方式將之從刑事司法中分流出去，如偵查階段撤銷案件，審查起訴階段裁量不起訴，2018年修正刑事訴訟法增設的核準撤銷案件和不起訴實際上體現(xiàn)了這一功能定位。(2)第十七條第二編第三章增加一條，作為第一百八十二條：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經最高人民檢察院核準，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數罪中的一項或者多項不起訴，公安機關可以撤銷案件?！?/p>

(二)認罪認罰從寬對檢察裁量權的必然需求

裁量權即酌定決定的自由。[4]420檢察裁量權是指人民檢察院或檢察官根據法律授權，在行使檢察權的過程中就案件在程序上如何進行或者實體上如何處理的選擇權，具體而言包括追訴裁量權、羈押裁量權、量刑建議權以及抗訴裁量權。[5]認罪認罰制度對檢察裁量權具有內在的本能需求。

1.實現(xiàn)檢察主導需要檢察裁量

檢察主導是以檢察裁量權為基礎的訴訟形態(tài)。[6]我國認罪認罰制度是檢察機關主導下的控辯協(xié)商制度，檢察機關居于主導地位，從程序和實體兩個層面主導認罪認罰案件。[7]檢察主導認罪認罰，導致檢察官在刑事訴訟中的角色、職能必然發(fā)生變化，從原來單純的審前程序主導者，提升為整個刑事訴訟程序的主導者[8]，不僅僅主導認罪認罰案件的啟動、協(xié)商等處理程序，還主導案件的罪名認定和量刑適用，檢察官從“控辯兩造”中的一方演變?yōu)椤皽仕痉ü佟?，兼具控訴方、“準量刑官”和“準法官”角色。檢察機關對認罪認罰案件獲得全面的程序和實體處置權，因而需要檢察機關具備相應的裁量權，能夠根據案件的具體情況和被追訴人的個體特征做出最適宜的處理，符合起訴條件的起訴，重罪建議重刑、輕罪建議輕刑，情節(jié)輕微的可以不起訴，從而實現(xiàn)對社會危險性不同的犯罪主體差異化處理，同時實現(xiàn)刑事案件繁簡、輕重分流。[9]

2.實現(xiàn)控辯協(xié)商需要檢察裁量

首先，裁量權是控方參與協(xié)商的“籌碼”。由于立場對立，控辯協(xié)商注定無法“皆大歡喜”，雙方必須不斷妥協(xié)尋求利益平衡點，也就是雙方權力展開博弈，“博弈”成功的概率根本上取決于各自掌握的“籌碼”，二者成正比，籌碼越多，協(xié)商空間越大，成功概率越大。美國辯訴交易中，辯方籌碼是沉默權，認罪意味著降低甚至免除控方舉證責任；控方給予的回報，則是在法律賦予的斟酌處理權限范圍內選擇最優(yōu)方案處理被告人，包括撤銷指控、降格指控、以較輕罪名起訴以及輕緩的量刑建議等，這種斟酌處理權，就是檢察官自由裁量權。[10]在美國，沉默權和獲得陪審團審判權都是憲法權利，辯方不會輕易放棄，只有檢察官開出的“條件”具備足夠“誘惑力”，被告才會做有罪答辯。美國法律給了檢察官幾乎不受限制的自由裁量權，允許檢察官在任何案件中自由決定對被告人的處理方案，這是辯訴交易在美國得以廣泛適用的重要原因。認罪認罰制度雖然不像辯訴交易那般將案件處理結果完全交給控辯雙方去“討價還價”，但被追訴人是否愿意認罪認罰同樣取決于檢察機關對案件擬做出何種處理，取決于控方給出的從寬幅度是否具備吸引力?！罢J罰”是接受處罰，包括接受人民檢察院量刑建議，更寬理解，包括概括接受辦案機關給予的可能處理。[11]顯然，在檢察主導的控辯協(xié)商中，檢察機關給出的處理方案越多，犯罪嫌疑人選擇空間越大，接受處罰即認罪認罰的可能性就越大，而檢察機關的處理方案多少取決于裁量權大小。

其次，裁量權是控辯雙方“信息對稱”的保障。信息對稱是協(xié)商能夠達成一致的重要條件，在信息不對稱的情況下，當事人基于對結果不確定性的擔憂輕易不會達成合意?？剞q協(xié)商中，任何一方在交出自己的“籌碼”之前，應當對自己可以獲得的“回報”有所認識，這個認識越清晰，不確定性越低，協(xié)商成功、達成合意的概率就越高。從這個角度講，認罪認罰制度本身要求檢察官能夠就可能給犯罪嫌疑人的“從寬”待遇有明確的說明，檢察機關倡導提高精準量刑建議的比例也是基于此考慮。如果僅僅停留在“坦白從寬”的抽象政策宣講老路上，認罪認罰制度必然無法走進司法實踐。要真正推行認罪認罰，需要賦予檢察機關足夠的裁量權，讓檢察官可以明確告知被追訴人具體的處遇措施，以確保被追訴人在清晰知曉認罪后果的基礎上“認罪認罰”。也只有如此，才能保障認罪認罰的自愿性，減少被追訴人反悔。

基于上述分析，認罪認罰制度功能實現(xiàn)以及順利運行與檢察裁量權具有不可分割的關系。檢察裁量權配置大小直接影響認罪認罰制度能否真正落實，也關系著該制度能否有效分流案件。在此背景下，對我國檢察裁量權進行考察、反思和重新配置就成為必要。

二、我國法律對檢察裁量權的配置及不足

(一)刑事訴訟法對檢察機關裁量權的配置

如前所述，檢察裁量權并不僅僅表現(xiàn)為起訴與否的酌定權，還應當包括檢察官審查批捕中羈押性強制措施的裁量適用權以及起訴后的量刑建議權。據此，我國現(xiàn)行法律賦予檢察院以及檢察官的裁量權包括如下方面。

1.微罪不起訴權

我國實行起訴法定原則，對刑事犯罪原則上應當提起公訴，但仍賦予檢察機關一定的不起訴裁量權?！缎淌略V訟法》第177條第2款規(guī)定對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定，這被認為是起訴便宜原則在我國刑事訴訟中的體現(xiàn)，微罪不起訴也成為檢察機關行使裁量權的主要形式。

2.附條件不起訴權

刑事訴訟法針對未成年人犯罪規(guī)定附條件不起訴制度，對未成年人所犯罪行較輕，確有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以附條件不起訴，這一制度在特定案件(犯罪主體為未成年人)中進一步擴大了檢察裁量權。[12]

3.羈押必要性審查權

審查批捕賦予檢察機關對被追訴人羈押必要性的審查權，逮捕后羈押必要性審查又賦予其對被追訴人社會危險性進行動態(tài)評估的權力，因而在羈押性強制措施的適用上，檢察機關享有較大的裁量權。

4.量刑建議權

檢察機關量刑建議權是指檢察機關在刑事訴訟中根據被追訴人的犯罪事實、犯罪情節(jié)和社會危害程度，就被追訴人應當判處的刑罰向法院提出意見、建議的權利。[13]2018年修正刑事訴訟法正式賦予檢察機關對認罪認罰案件享有量刑建議的權力，且該權力對人民法院具有一定的約束力。(3)刑事訴訟法第201條規(guī)定，人民法院對檢察機關的量刑建議一般應當采納，只有在明顯不當時才能夠做出調整。

(二)域外檢察裁量權

對一項權力配置是否充足，只有在比較法的視野下才能做出判斷，放眼全世界就能夠發(fā)現(xiàn)我國檢察裁量權配置明顯不足。

1.英美法系

美國是檢察裁量權最大的國家。在被追訴人認罪的情況下，美國檢察官有權做出三種處理:(1)撤銷指控；(2)降格控訴；(3)要求法院從輕判處。[14]同時檢察官還有選擇起訴的權力，可以選擇共同犯罪中的某一個人或者某幾個人起訴，也可以在被追訴人涉嫌多個犯罪時選擇起訴一個或幾個罪行。另外美國部分州，檢察官對特殊人群還可以暫緩起訴,比如讓被追訴人接受戒毒治療、提供社區(qū)服務、參加工作培訓等[15]，如果被追訴人較好地完成了相應管束項目，檢察官就可以撤銷指控；反之，可以恢復起訴。還值得一提的是，美國法律對檢察官的不起訴裁量權幾乎沒有限制，相反為了防止檢察官濫用起訴權，部分州還保留了大陪審團，對檢察官的起訴決定進行審查，大陪審團認為不應當起訴的，檢察官不能提起公訴。

英國也實行起訴裁量主義。英國并不主張只要有犯罪就要起訴，而是把公共利益作為起訴考慮的首要問題，檢察官分兩個步驟審查案件:第一步依據現(xiàn)有證據審查如果提起公訴能否獲得成功，即證據檢驗；證據檢驗合格后，再審查起訴是否符合公共利益，是否有起訴的必要性，對于過失犯罪、初犯、偶犯、老年人犯罪等起訴有違公眾意愿、有浪費國家司法資源嫌疑的案件依然可以不提起公訴，這其中實際上蘊含著國家追訴謙抑和國家資源效益最大化的理念。

2.大陸法系

德國最初實行嚴格的起訴法定原則，隨著社會發(fā)展逐步確立起訴便宜原則，并于2009年受美國影響建立自白協(xié)商制度。德國的起訴裁量權既包括酌定不起訴、緩起訴,也包括是否申請刑事處罰令程序的權力以及是選擇快速審判程序的起訴還是選擇普通審判程序的起訴之權力,還包括在恐怖活動案件、與有組織犯罪有關的毒品、賣淫等嚴重案件中對污點證人豁免而不起訴或者減輕刑罰的權力。[16]

荷蘭在1926年確立起訴便宜原則，荷蘭檢察官有權在如下情形裁量不起訴：(1)政策性不起訴或稱棄權，是指即使有充分的證據起訴,若檢察官認為起訴犯罪嫌疑人不符合公共利益，則終止案件，類似英國的不起訴制度。(2)“交易”(Transactions)。與美國不同，荷蘭的“交易”應當屬于附條件不起訴，被追訴人在滿足檢察官提出條件情況下(通常是繳納一定的罰金)，檢察官可以不予起訴。另外，對未成年人案件，荷蘭檢察官有權做出“警告”處分。在審判階段檢察官也有較大的自由裁量權，檢察官可以選擇指控罪名，享有量刑建議權，最重要的是荷蘭檢察官有挑選法院的權力，他可以挑選認為對其量刑建議最具有同情心的法官。[16]

3.日本

日本刑事訴訟法同樣規(guī)定了微罪不舉，但最引人關注的是起訴猶豫制度。關于起訴猶豫，大正7年司法省法務局指示稱:“凡被疑案件，雖訴訟條件完備，有充分犯罪嫌疑，且犯罪情節(jié)并非輕微，但根據嫌疑人的主觀情況，在一定期間可暫緩提起公訴，以觀察其間之行為。如有違法行為時，則以訴諸起訴程序為目的，實行這樣一種不起訴處分?！盵17]此外，日本還實行放棄起訴制度，不論重罪或輕罪,只要符合法律所規(guī)定的要件,檢察官可以直接作不起訴處理。[18]

可見，“有犯罪不一定有起訴”已經為世界各國達成共識，無論是基于節(jié)約司法資源還是公共政策考慮，大部分國家都允許檢察官對個案進行細致考量并做出具體判斷，進而決定采用何種方式矯正犯罪行為人，“將被追訴人送上法庭”已經被普遍認為只是解決犯罪引發(fā)沖突的一種方式，但并非唯一方式，更談不上是最好的方式。

(三)我國檢察裁量權配置存在的缺陷

我國對檢察裁量權的配置與英美法國家沒有可比性，與大陸法系國家的差距也十分明顯，難以匹配認罪認罰從寬處理的要求，并嚴重阻礙該制度司法實現(xiàn)。

1.裁量不起訴要求過于嚴苛，適用范圍有限

刑事訴訟法規(guī)定只能對“不需要判處刑罰或免除刑罰的案件”裁量不起訴。立法本意是讓檢察官“裁量判斷”哪些案件“不需要”和“可免除”刑罰，然而司法實踐中檢察官為了規(guī)避裁量錯誤的風險，將之理解為只有刑法明文規(guī)定“不需要”或“可免除”才適用裁量不起訴。刑法顯然無法規(guī)定何種情形“不需要判處刑罰”，只能規(guī)定“可以免除處罰”的情形。首先是刑法總則規(guī)定8種可以免除刑罰的情形，包括：犯罪較輕的自首、重大立功、盲人或聾啞人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當、預備犯、沒有造成損害的中止犯以及從犯和脅從犯。而刑法分則僅有三個罪名規(guī)定犯罪行為人在特定情形下可以免除處罰，即第164條對非國家工作人員行賄罪的行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的；第390條行賄罪的行賄人犯罪較輕對偵破重大案件起關鍵作用或者有重大立功表現(xiàn)的；第392條介紹賄賂罪的介紹賄賂人在被追訴前主動交代的。這三類被追訴人的共同點在于，其行為對其他案件(主要是受賄案)的偵破或定罪發(fā)揮著重要作用，類似很多國家實行的污點證人制度。

結合實體法分析，我國法律對微罪不起訴的裁量適用限定其實非常嚴格，而且有些情形，包括避險過當、防衛(wèi)過當、中止犯、脅從犯等，刑法規(guī)定是應當免除處罰。去除之后，真正屬于裁量不訴的，僅僅只有自首、立功和盲聾啞人犯罪，司法實踐中絕大部分案件并不具備這三種情節(jié)，也就意味著大部分輕罪案件被排除在裁量不起訴之外。

2.缺乏檢察程序分流措施

檢察程序分流是指檢察機關或檢察官將違法行為達到起訴條件的違法者從傳統(tǒng)的刑事司法程序中分流出去，并且采用非拘禁措施對違法者進行處罰的一種案件處理方式。[19]基于節(jié)省司法資源或公共利益考量，世界各國都同意檢察官在審前分流刑事案件，途徑有兩種：第一種是完全的程序分流，即無條件不起訴；第二種方式的最終結果也是不起訴，但檢察官會設置一定的條件或要求，被追訴人完成要求達到條件的才不起訴。嚴格意義的程序分流是指第二種，這種處理方式在起訴和不起訴之間增加一個修復矯治環(huán)節(jié)。檢察官認為可以不起訴又擔心被追訴人再犯時，設置一定的任務或條件，被追訴人能夠完成則被認為已經得到矯治，社會危險性消除，無須起訴。方式主要有刑事和解及對被告人進行修復矯治兩種。德國法律規(guī)定檢察官可以組織被害人和犯罪人見面以達成賠償協(xié)議作為不起訴附加的條件，美國和英國都有專門針對涉毒和精神病被告人的修復項目，被告人參與相應項目后，檢察官可以不予起訴。

我國刑事訴訟法除了對未成年人設置有附條件不起訴制度，采取“矯治+不起訴”模式，對其他犯罪，要么起訴要么不起訴，沒有中間狀態(tài)。而且與德國檢察官主持下的和解模式不同，我國刑事和解完全在被害人和犯罪人之間進行，檢察官只進行事后審查，很難判斷和解當時犯罪人的真實狀態(tài)從而準確評估對其是否有起訴必要性。由于缺乏中間狀態(tài)，不起訴等于犯罪行為人不會受到懲罰和矯治，這就使得大部分情形下，檢察官的正義本能無法容忍自己對犯罪行為人不起訴；另一方面這種不起訴決定也難以為社會大眾接受和認可，會使檢察官面對廉政質疑。

3.對檢察裁量權的制約過于嚴苛，裁量決定的既定力不夠

完整意義的裁量權需要裁量決定具有既定力和確定性，不容易被變更和取消，否則裁量就沒有任何意義。在認罪認罰制度框架下，既定力和確定性不夠的檢察裁量既損害檢察機關的公信力，也使當事人的信賴利益無從保障。我國當前的檢察裁量制約機制存在諸多不合理之處，導致檢察裁量缺乏必要的既定力和確定性。

首先是對不訴裁量權制約十分嚴苛。制約檢察官濫用權力的機制大體可以分為英美模式和德日模式。英美國家制約檢察裁量的邏輯起點是防止檢察官濫用起訴權過分侵犯公民權利，英國通過治安法官來審查起訴是否能夠進入審判程序，美國則通過大陪審團審查起訴[19]，對檢察官作出的不起訴決定，兩國沒有審查機制，也就是檢察官的不起訴裁量權不受制約。德日國家則把邏輯起點設定為檢察官會濫用不訴裁量權放縱犯罪，因而將審查的對象設定為不起訴決定。德國法律規(guī)定不起訴必須取得法院同意，被害人不服有權向法院提出強制起訴申請；日本也規(guī)定對犯罪進行控告的人對不起訴不服有權向法院提出交付審判的請求。反觀我國，英美模式顯然沒有討論意義，因為我國對檢察裁量權的制約邏輯是預防檢察官放縱犯罪。但同樣是賦予被害方對檢察官不起訴行使監(jiān)督權，德日國家也沒有采用當然否決模式，而是將最終裁判權交給法院，由法院審查是否應當提起公訴。我國卻規(guī)定對不起訴的案件，刑事被害人有權提起自訴，這實際意味著在有被害人的案件中，不起訴決定既不具備程序上的終局性，也不具備實體上的確定性，被害人自訴權事實上制約著不起訴裁量權。此外，公安機關對不起訴決定可以要求復議、可提請上級檢察院復核，進一步瓦解檢察裁量的既定力。

其次是檢察官的量刑建議權對法院和當事人均沒有強制約束力。普通案件中，公訴方的量刑意見對審判方僅僅只是“建議”，沒有也不應當具有強制約束力。認罪認罰案件中，《刑事訴訟法》第201條規(guī)定人民法院對量刑建議也是“一般應當”采納，同時當事人、辯護人可以提出異議，量刑建議對法院和辯方均沒有強制約束力，檢察機關基于裁量權而做出的量刑建議在后續(xù)的審判程序中極易遭到否定，這在一定程度上降低了人民檢察院的公信力，本質上也是對檢察裁量權的侵害。[20]

三、檢察裁量權重新配置之構想

如前所述，本輪認罪認罰從寬改革，意在建立控辯協(xié)商制度，實現(xiàn)刑事案件繁簡分流，檢察裁量權是建立和實施控辯協(xié)商程序的前置性條件和基礎，擴大檢察裁量權既順應國際發(fā)展潮流，也契合我國當前司法實踐需要。

(一)擴大不訴裁量權，將相對不起訴適用于所有輕罪案件

關于輕罪和重罪的劃分標準，理論界主要有三種觀點:(1)實質標準說。主張根據犯罪性質、犯罪危害程度等犯罪內在的特質確定犯罪的輕重等級。(2)形式標準說。主張以刑罰的輕重為標準劃定犯罪的輕重等級。(3)實質與形式標準綜合說。主張以實質標準為主、以形式標準為輔來劃分輕重等級。[21]大部分學者主張依據法定刑區(qū)分重罪和輕罪，認為輕罪案件是指法定刑在三年有期徒刑以下的案件，我國刑事訴訟法接受這一區(qū)分標準。(4)1996年刑事訴訟法將簡易程序的適用范圍界定為“依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件”，2012年刑事訴訟法規(guī)定對三年有期徒刑以下的案件可以適用獨任庭審理，2018年刑事訴訟法規(guī)定對三年有期徒刑以下的案件可以適用速裁程序，實質上反映出立法者認為三年有期徒刑以下的案件屬于輕罪案件?；诖?，本文認為對法定刑在三年有期徒刑以下的犯罪，人民檢察院可以綜合評估犯罪嫌疑人的社會危險性、再犯可能性以及認罪認罰態(tài)度，甚至起訴是否符合公共利益需要，依法裁量決定是否起訴。

(二)構建和完善檢察程序分流制度

第一，將附條件不起訴適用對象擴大至所有的刑事被追訴人并適用于所有法定刑在三年有期徒刑以下的輕罪案件。

附條件不起訴的優(yōu)點在于給了檢察官一個緩沖期和考察期，能夠動態(tài)評估被追訴人的社會危險性和再犯可能性，且在附屬條件的完成過程中，被追訴人能夠得到必要的矯治，司法程序本身對犯罪治理的功能得以實現(xiàn)。擴大這一制度的適用對象和范圍，既能消除檢察官的顧慮，又能有效教育犯罪行為人，避免短期自由刑的危害，對初犯、偶犯、過失犯、青少年犯等社會危險性較小的犯罪行為人，無疑是一種能彰顯司法人性化和體現(xiàn)恢復性司法理念，且行之有效的教育與懲罰相結合的措施。當然，為適應擴大后的案件范圍和適用對象，對所附條件以及考驗方式，可以更加多元化，比如引入社區(qū)服務、志愿者服務、行為禁止令或行為實施令等。

第二，建立特殊被告人修復制度。

刑事司法的過程，不應該僅僅是將被追訴人從犯罪嫌疑人變成罪犯，對犯罪行為人的矯正，也并非必須等到刑罰執(zhí)行階段。在刑罰日益輕緩化、勞動教養(yǎng)收容審查等措施逐步被廢止的今天，刑事司法過程本身應該擔負起更多對犯罪行為人進行教育和矯治的功能。

對特殊被告人進行修復，是很多國家檢察官的程序分流措施，我國可以參照建立的措施包括以下幾個方面。

1.通過強制戒毒修復毒品犯罪人

這里所稱毒品犯罪人包括：因為使用毒品而犯罪的人(例如非法持有毒品)；毒品的使用助長了犯罪行為(例如在毒品的影響下實施犯罪)；使用毒品是實施犯罪行為的原因(例如為了購買毒品而犯罪)，但不包括制造、販賣、運輸毒品等嚴重毒品犯罪。對于毒品犯罪人，如果是初犯且犯罪情節(jié)較輕，檢察官可以要求犯罪人接受強制戒毒治療，并將治療效果作為不起訴的適用條件，如果在合理期限內犯罪人能夠去除毒癮，檢察官可以做出不起訴處理。

2.通過建議精神治療等修復精神障礙犯罪人

對于那些因為精神方面的障礙或疾病(我國刑法主要規(guī)定了間歇性精神病人)實施犯罪、情節(jié)較輕的行為人，檢察機關可以先行建議其進行治療，行為人同意并接受治療的,檢察機關可以暫緩起訴，并根據醫(yī)療機構的評估和建議給行為人一個合理的治療期，治療期結束后，由醫(yī)療機構出具意見，檢察官根據該意見評估是否需要起訴。

3.通過檢、校合作，實施矯正計劃修復在校學生犯罪人

對于在校學生犯罪的，檢察院可以和學校共同成立專門的矯正小組，根據學生的具體情況確定合理的矯正期，并制定具體、詳細的矯正計劃要求學生執(zhí)行，在矯正期內，學生能夠按照矯正計劃實施的，矯正期結束后，由檢察院和學校共同對學生的社會危險性和再犯可能性進行評估，對于確實已經糾正自己行為的犯罪人，檢察官可以作出不起訴決定。

4.通過引導合規(guī)建設矯正犯罪企業(yè)

傳統(tǒng)刑事訴訟中，檢察機關對于犯罪嫌疑人只能選擇起訴和不起訴，這對自然人犯罪或許沒有太大問題，但對于涉嫌經濟犯罪的企業(yè)來說，判決有罪有可能讓企業(yè)面臨“滅頂之災”。相比自然人犯罪，對企業(yè)犯罪的治理更應該避免“用刑罰消滅犯罪企業(yè)”的結果發(fā)生，畢竟一個企業(yè)的消亡關系到社會的方方面面，因而本文主張通過引導企業(yè)合規(guī)建設和暫緩起訴協(xié)議制度相結合，將對企業(yè)犯罪的懲罰轉換成合規(guī)化治理?！皶壕徠鹪V協(xié)議制度的出現(xiàn)，為檢察機關處理企業(yè)犯罪問題提供了一條新的道路。這一制度承繼了辯訴交易或控辯協(xié)商中的協(xié)商性司法因素，但同時設置考驗期，促使涉案企業(yè)承認犯罪事實，配合調查，完善合規(guī)計劃，并在涉案企業(yè)完成合規(guī)計劃的重建后，放棄對企業(yè)的起訴，使其被宣告無罪?？梢哉f，這是一種協(xié)商性司法與合規(guī)激勵機制的有機組合體，對于涉案企業(yè)重建合規(guī)計劃可以產生極大的激勵效果，同時又發(fā)揮了刑事處罰所固有的報應和威懾的功能，還避免了因對企業(yè)定罪而可能‘傷及無辜者’的負面后果?！盵22]

第三，改良刑事和解，構建刑事調解制度。

我國的刑事和解發(fā)生在被害方和加害方之間，司法機關并不參與?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》將檢察機關定位為和解建議者，權利義務告知者及法律咨詢者，“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》也只是籠統(tǒng)規(guī)定人民檢察院應當積極促進和解。但認罪認罰案件，檢察官要聽取被害人意見，要將是否和解作為提出量刑建議的考量因素，這意味著在有被害人的案件中，認罪認罰制度的適用雖然不以刑事和解為前提，但會受到和解結果的影響，至少在從寬幅度上會受到影響。檢察官被排除在刑事和解程序之外，卻要受其結果制約，這種矛盾，不利于認罪認罰制度在有被害人的案件中適用。

不妨借鑒法國增設刑事調解，允許檢察官主持和解的方法。刑事調解是指在第三人的主導下，讓犯罪行為人與受害人接觸，以便就有關賠償的各項條件達成協(xié)議并修復關系，盡可能地創(chuàng)造不再重新犯罪的條件。它是在司法框架內，檢察官在接受告訴之后、提起公訴之前，親自或者授權第三人在犯罪行為人與受害人之間進行調解。[23]331允許檢察官居間調解，作用有三：第一，可以幫助檢察官準確判斷被害人是否自愿和解、加害人是否真心認罪悔罪。第二，有利于促成協(xié)議達成，提高和解成功率。檢察機關的參與，一方面從心理上給當事人提供了一種“國家做主”的信賴感，既可以打消被害方的顧慮又可以防止其“漫天要價”；另一方面，檢察機關從寬處理的承諾，能夠促使加害方積極賠償被害方損失，真誠賠禮道歉求得諒解。第三，有利于檢察官全面、合理評估被告人的社會危險性及再犯可能性，從而對案件做出最合適的處斷。

(三)賦予檢察機關有限的選擇起訴權

作為行使起訴裁量權的另一種形式，應當允許檢察官選擇性起訴(亦可表述為選擇性不起訴)。所謂選擇起訴是指檢察官有權在起訴時依據法律和職權決定何人、何行為應當被起訴或不起訴的活動，包括對犯罪人的選擇和對犯罪行為的選擇。允許檢察官對案件選擇起訴是分流刑事案件的重要手段，在實行起訴便宜原則的國家，都允許檢察官在何人、何行為應否起訴問題上自由裁量。

選擇起訴是檢察裁量權在數個犯罪人或數個犯罪行為中的區(qū)別運用，具有科學性和合理性。在共同犯罪中，不同地位的犯罪行為人，社會危險性和再犯可能性不同，認罪認罰態(tài)度也不同，應當允許檢察機關以犯罪人的主客觀情況為基礎，綜合考慮懲罰犯罪和預防犯罪，適當考慮訴訟效率和經濟,對不同的被追訴人作出起訴與否的不同決定。另外，在一人犯數罪的情形中，也應當允許檢察機關選擇罪行起訴，比如可以選擇重罪起訴，放棄輕罪?！缎淌略V訟法》第182條規(guī)定經過核準“可以對涉嫌數罪中的一項或者多項不起訴”，實質上是在特定案件中賦予檢察院選擇起訴的權力，當然，這種選擇起訴受到了嚴格的限制。[24]

但有一個值得討論的問題是，因為我國沒有訴因制度(5)訴因是檢察機關為了使控訴主張得到法官的支持而提出的相當于犯罪構成要件的具體事實。訴因包括主張與作為主張基礎的事實兩部分,主張主要是指罪名、罰條等法律評價部分,主張的基礎主要是指構成犯罪的具體事實部分,因此訴因實際上是由事實性要素與法律性要素構成的事實與罪名的結合體。(參見楊杰輝、溫馨：《英美法訴因制度及其評析》，載《中國刑事法雜志》2009年第10期)，起訴罪名對法院并沒有強制約束力，就有可能會出現(xiàn)檢察機關以較輕罪名起訴或選擇其中一個罪名起訴，但法院審理認定較重罪名或多個罪名的情形，若此，在被告人認罪認罰案件中，檢察官對被告人的承諾就無法兌現(xiàn)，勢必損害被告人對檢察機關的信賴利益，基于此，本文認為還應該對我國的變更罪名制度進行改造[25][26]，至少在認罪認罰案件中不允許法院變更罪名，限于篇幅，本文對此問題不予贅述。

(四)建立量刑因素釋明制度，強化裁判說理，增強量刑建議的約束力

檢察官對自己的量刑建議必須向被告人和人民法院闡述理由，釋明做出量刑建議的影響因素。在當前我國從最高人民法院到各省高院都制定有明確的量刑指導意見的背景下，檢察機關的量刑建議是基于哪些因素提的是完全可以清晰釋明的，釋明后能讓法官以及當事人非常清楚了解量刑建議是否合法和恰當，避免不必要的質疑。這種釋明應當以書面形式做出，在犯罪嫌疑人簽署具結書之前，檢察官應當以書面形式向犯罪嫌疑人釋明做出量刑建議的理由，并將該理由作為具結書的附件，在起訴時一并移送人民法院。這種釋明之后簽署的具結書，除非是犯罪嫌疑人的辯護權沒有得到保障，否則犯罪嫌疑人無權提出異議。

人民法院以量刑明顯不當為由不采納量刑建議時必須在裁判文書中詳細說明不采納量刑建議的理由，尤其是判決處刑重于量刑建議時，法院應當具有充足的理由，以保護當事人的信賴利益。

四、重構檢察裁量權制約機制

經過前述分析，在認罪認罰的背景下，適度擴大檢察裁量權將是必然的選擇，但如果僅僅只是擴大檢察裁量權而不對現(xiàn)有的制約機制做出變革，檢察裁量權勢必成為一項“僵尸權力”。

毋庸置疑，檢察裁量權需要被制約。英美國家側重保障人權，重在防止檢察官濫用起訴權；大陸法系國家則側重打擊犯罪，因而把審查重點放在檢察官的不起訴決定上。(6)英國和美國設有預審程序，在審判前針對檢察官的起訴是否成立進行審查，美國的大陪審團也是審查檢察官控告犯罪的理由是否成立，但對檢察官作出的不起訴決定卻沒有審查機制；德國的強制起訴程序、法國的被害人起訴機制則主要針對檢察官作出的不起訴決定進行審查；日本的檢察審查委員會審查機制針對的也是檢察官的不起訴決定(參見鄧思清：《完善我國檢察官自由裁量權制約機制之構想》，載《法商研究》2003年第5期；李偉：《從日本的檢察審查會制度看我國的人民監(jiān)督員制度的完善——以制衡不起訴處分為中心》，載《政法論叢》2008年第3期；侯為：《論檢察官自由裁量權的制約》，載《廊坊師范學院學報》2005年第1期)。在本文看來，保障人權和打擊犯罪是刑事訴訟中的雙重目的，制約檢察裁量權，既要防止檢察機關濫用不起訴決定權隨意放縱犯罪，也應當防止其過度行使公訴權。換句話說，既要把檢察裁量權關進制度的籠子，又要讓檢察官敢用裁量權。因而必須對我國現(xiàn)行的檢察裁量權制約機制進行重構，一方面去除不合理的制約機制，給檢察官“松綁”；另一方面建立更為科學合理的機制，形成對檢察裁量權的有力監(jiān)督。

(一)廢除訴訟內參與者對不起訴裁量權的制約

如前所述，除了訴訟外主體比如人民監(jiān)督員、上級檢察機關的監(jiān)督，刑事訴訟法賦予公安機關、被害人等訴訟內主體系列救濟權。在筆者看來，這種制度設計十分不合理。在刑事案件中，公安機關和被害方的追訴欲望極其強烈，這種情緒化的狀態(tài)使得二者很難本著“客觀公正”的態(tài)度去評價不起訴決定，公安機關認為不起訴是對自己工作的否定，被害方則認為不起訴是放縱犯罪。這種制約機制帶來兩個后果：一是因為公安機關的復議或者被害方的自訴導致不起訴決定不具有確定性，降低檢察公信力，也使被追訴人始終處于不確定狀態(tài)，不利于其回歸安定；二是大幅增加了檢察機關同公安機關和被害方溝通、平復其情緒的工作量，導致檢察機關為了“避免麻煩”而規(guī)避裁量不起訴適用，最終形成檢察官不愿意用、不敢用不起訴裁量權的局面。

我國對檢察裁量權的制約側重點是防止檢察機關濫用不起訴裁量權而隨意放縱犯罪，其出發(fā)點或者落腳點依然是要求檢察機關盡可能將被追訴人推向審判，這一理念顯然與認罪認罰從寬處理的要求是沖突的。因此，本文認為，在認罪認罰從寬處理改革背景下，擴大檢察裁量權首先應該廢除訴訟內主體的制約，這就需要進行兩個方面的改造：一是取消公安機關的復議申請權和復核請求權，改為公安機關向第三方申請審查，這一點在后文論述。二是廢除被害方的自訴權，賦予其司法審查動議權。即檢察官作出不起訴決定的案件，被害方有異議可以向人民法院提起司法審查動議，被害人的動議并不必然啟動審判程序，而是由人民法院進行審查，人民法院經過審查認為被害人異議成立、檢察院的不起訴決定不正當時，有權通知檢察院提起公訴，檢察院必須提起公訴，類似德國的強制起訴制度。

(二)認罪認罰案件中濫用檢察裁量權的表現(xiàn)

第一，濫用起訴裁量權，不應當起訴而起訴。即檢察官對于沒有犯罪嫌疑或證據不足的犯罪嫌疑人，應當依法決定不起訴的，檢察官卻濫用裁量權提起公訴并要求被追訴人認罪認罰，造成公民無端訟累、司法資源浪費甚至冤假錯案。主要有三種情形：(1)證據不足而起訴。即對明顯證據不足的案件，檢察官背離客觀公正原則，無根據地提起訴訟。(2)惡意起訴。即對于沒有犯罪事實的人，檢察官出于個人惡意、偏見、歧視、報復等某種不正當動機而提起公訴。(3)不公正的起訴。即檢察官違反相同案件類似處理的原則，就同一類的案件對有的犯罪嫌疑人作出不起訴處理，而對有的犯罪嫌疑人卻提起公訴。

第二，濫用不起訴裁量權，對應當起訴的不起訴。主要表現(xiàn)為檢察官因為收受賄賂、接受當事人吃請或其他利益輸送而作出不起訴決定，放縱犯罪，使應當受到法律追究的嫌疑人脫逃法律應有的制裁。其實質是防范司法腐敗，當前刑事訴訟法規(guī)定的不起訴救濟機制主要是防范此種情形。

第三，濫用量刑建議權，做出明顯與被追訴人行為不符(過輕或過重)的量刑建議。盡管檢察機關的量刑建議對法院沒有強制約束力，但從當前的司法實踐看，認罪認罰案件法院不采納檢察院量刑建議的畢竟是少數(2019年全國法院對檢察院的量刑建議采納率為79.8%)(7)《最高人民檢察院工作報告》(2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/36d4ddf6ffb54c2e9948c556009c9732.shtml，2020年8月20日訪問。，量刑建議的準司法裁判性質決定了濫用這項權力也會導致嚴重的后果，因而也應當從制度上做出制約。

第四，報復性起訴。報復性起訴(vindictive prosecution)是指刑事追訴者為了報復被告人的某一合法行為、正義行為，而對該被告人的非法行為進行的惡意起訴或者加重起訴。[27]報復性起訴在當前我國刑事司法中并不多見，但一旦認罪認罰普及、檢察裁量權擴大，勢必會出現(xiàn)被追訴人不認罪而惹怒檢察官、人為加重起訴(包括以重罪起訴、數罪起訴、提出較重量刑建議)的情形。也就是說，報復性起訴會使刑事起訴走向兩個極端，認罪的從寬，不認罪尤其是做無罪辯護的從嚴從重，這就違反認罪認罰從寬制度的初衷，必須從制度上予以防范。

(三)加強內部自律和外部監(jiān)控，監(jiān)督自由裁量

1.加強內部自律，實現(xiàn)權力自我約束

首先，加強檢察官職業(yè)道德建設，提升檢察官職業(yè)榮譽感和使命感。其次，落實和強化司法責任制。案件終身追責制度的全面實現(xiàn)勢必給檢察官造成一定的壓力，形成內部自律，防止司法腐敗。再次，上級檢察機關應當加強對案件尤其是不起訴案件的巡查。

2.提升其他職能主體的監(jiān)督制約能力

檢察官肆意決定起訴、不起訴或者提出不當量刑建議，一個很重要的原因在于目前的制度設計下，與控方對應的辯方不具備與之抗衡的能力?！昂弦饣蛘哒f合同只能存在于權力大致上相等的人之間，無權者只能放棄他本就微弱的反抗而屈服。刑事司法機關和被告之間的權力差距如此之大，以至于可以大致將其與貓和老鼠之間的權力差距相比：當貓向老鼠建議一種不那么痛苦的死法，條件是老鼠放棄本就毫無希望的逃跑努力，并且老鼠接受了提議，沒有人會認為老鼠確實贊成自己隨后變成一頓大餐?！盵28]33因此，必須通過不斷完善辯護制度和值班律師制度，確保被追訴人得到實質性的法律幫助和有效辯護，并重構認罪認罰制度的適用邏輯，弱化職權性，強化協(xié)商性和平等性，最重要的是盡快建立起真正的控辯協(xié)商機制，暢通控辯對話渠道，賦予辯方對處理方案、量刑建議的異議權和話語權，從而防止檢察官濫用檢察裁量權。

另一方面，強化審判機關在當事人提出異議時對案件的實質性審查。本文不主張法院對任何認罪認罰案件不做區(qū)分進行實質性審查，在認罪認罰案件中過于強調法院的實質性審查難免會使檢察裁量權喪失既定力，讓擴大檢察裁量權的努力“付之東流”。法院仍然應當退回到“定分止爭”的角色定位上，只有在當事人以及為其提供幫助或代理的人，包括被告人及其法定代理人、辯護人、被害人及其代理人對案件，比如不起訴決定、犯罪事實、罪名認定、量刑建議等提出異議時，法院才對案件展開實質性審查。

3.改革外部監(jiān)督機制，建立特定組織審查機制

建立一個特定的、獨立于訴訟主體之外的第三方組織對檢察裁量權是否被濫用進行審查是一種較為科學合理的方式，目前有相當一部分國家建立了該制度，其中最為著名的是英國的皇家檢察監(jiān)督機構(the Crown Prosecution Service Inspectorate,簡稱CPSI)審查機制、美國的大陪審團審查機制和日本的檢察審查會審查機制，這其中，美國和日本都是引入民眾監(jiān)督機制，本文主張借鑒這一模式，尤其是日本的檢察審查會制度，對我國人民監(jiān)督員制度進行改造，建立檢察監(jiān)督委員會，委員會由8～12人組成，成員可以在律師、教師、醫(yī)生、公務員等具有一定的文化水平和社會地位的人當中選任。該委員會對檢察機關作出的各項決定均具有審查權，刑事案件當事人、公安機關如果對檢察機關的相關決定有異議，均可提請委員會審查。委員會實行決定一致制度，如果認為檢察機關的決定不正確，有權作出糾正建議，對該建議，檢察機關必須接受并重新作出決定。[29]

4.建立起訴預告制度，防止報復性起訴

為防止報復性起訴，有學者主張“在時間上，檢察院啟動認罪認罰可以在檢察機關提起公訴之后，即起訴書副本送達被告人之后”[27]。筆者認為這種做法會使起訴顯得過于隨意，傷害檢察機關的權威性，本文主張建立起訴預告制度，即在審查起訴階段，檢察機關對案件進行審查之后作出起訴決定之前以書面形式向辯方(包括被告人及其辯護人)告知擬起訴的事實及罪名，然后給辯方一定的時間考慮是否認罪。被告人認罪的，檢察官可以啟動協(xié)商程序；對于被告人不認罪的案件，應當按照預告書中的事實和罪名向人民法院提起公訴。

五、結語

犯罪治理是國家治理的一部分。新的歷史時期，我國經濟與社會的巨大發(fā)展引發(fā)社會結構整體性、深層次變革，政府、市場和社會三者有機結合參與共治的新型國家治理格局逐步形成。黨的十九屆四中全會提出“堅持和完善共建共治共享的社會治理制度”“建設人人有責、人人盡責、人人享有的社會治理共同體”“完善社會矛盾糾紛多元預防調處化解綜合機制”。顯然，以社會重建與成長為核心的社會變革推動國家治理主體多元化變革，國家之外的社會力量越來越多參與治理。

在這個大背景下，基于“以人為本”的思路，對犯罪的治理目標從消滅犯罪轉向恢復社會關系，治理模式從革命運動模式轉向多元化治理模式[30]，刑事司法的功能從“報復犯罪”轉向“恢復秩序”，刑事訴訟從“對抗”轉向“協(xié)商”，作為對這一系列理念變化回應而誕生的認罪認罰制度事實上將對犯罪的矯正和治理“分攤”至偵查、起訴、審判和執(zhí)行各個環(huán)節(jié)，公安機關、檢察院和法院成為共享犯罪治理權的“共同體”，審前程序被賦予“為審判做準備”以外的功能——矯正犯罪行為人。

認罪認罰從寬制度被定位為檢察主導的控辯協(xié)商制度，檢察機關從原來單純的審前程序主導者提升為整個刑事訴訟程序的主導者，檢察官從“控辯兩造”中的一方演變?yōu)椤皽仕痉ü佟保婢呖卦V方、“準量刑官”和“準法官”角色，檢察機關對認罪認罰案件獲得全面的程序和實體處置權，因而需要具備相應的裁量權，能夠根據案件的具體情況和被追訴人的個體特征做出最適宜的處理，符合起訴條件的起訴，重罪建議重刑、輕罪建議輕刑，情節(jié)輕微的可以不起訴從而實現(xiàn)對社會危險性不同的犯罪主體差異化處理，同時實現(xiàn)刑事案件繁簡、輕重分流。

在維持“國家始終在場”的犯罪治理主基調不變的前提下，吸納社會主體參與對犯罪者的矯正是未來發(fā)展趨勢。言下之意，刑事司法系統(tǒng)不應再壟斷對犯罪的治理權限，而應適度“讓權”，將部分犯罪推向社會“共治”領域，這部分“分權”最主要依靠審查起訴中通過裁量不起訴、附條件不起訴等方式實現(xiàn)。在多元化犯罪治理模式下，司法機關對來自社會的差異化訴求應當具備精準判斷能力并付之具體而有效的回應，通過檢察裁量實現(xiàn)對犯罪的差異化、精準化處理是檢察機關踐行國家治理現(xiàn)代化要求的路徑，因此對檢察裁量權的科學配置和有效制約也將是國家治理現(xiàn)代化過程中必須研究和解決的課題。