道亞慧 葉庭妤

非法經營罪是指違反國家規(guī)定，有非法經營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。在對為螞蟻花唄套現提供中介服務的行為進行認定時，應當要明白該行為屬于非法從事資金支付結算業(yè)務，違反金融法規(guī)，違背花唄服務初衷，屬于擾亂市場秩序的行為，應當被認定為非法經營罪。

為他人提供螞蟻花唄套現中介服務的行為是指，專門為有花唄套現需求的客戶，通過虛構交易、代購商品等方式，將客戶的花唄額度套現并收取一定手續(xù)費的行為。實踐中的常見模式就是，有套現需求的人聯系專門為他人提供花唄套現服務的人員，點擊套現中介提供的網絡鏈接或掃描二維碼，購買一個虛假商品，使用花唄向套現中介付款，支付寶按照指令完成交易，交易完成后，套現中介將收到的支付寶的錢款扣除10%-30%的手續(xù)費再返還給該有套現需求的人。本文研究的對象是專門從事為他人提供花唄套現服務的商家，所以將該類人員稱為套現中介商。

一、套現中介商行為認定爭議

對“套現中介商”幫助他人進行套現的行為的刑法評價由于缺少明確的法律規(guī)定或司法解釋，在理論和實務層面難以形成一致觀點，目前主要存在兩種觀點：第一種觀點認為，中介商的行為不構成犯罪，不應當受到刑法的規(guī)制。首先，并無明確法律、司法解釋對“花唄套現”進行規(guī)制，中介商的行為不應被認定為犯罪。其次，中介商與服務對象的交易行為并不存在，自然不存在破壞市場秩序的可能。最后，因為花唄不屬于信用卡，無法適用最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，不能以非法經營罪認定。第二種觀點認為，中介商的行為應被認定為非法經營罪。其行為本質上屬于變相從事資金支付結算業(yè)務，隨著科學技術的發(fā)展，套現的方式會更加隱蔽，線上交易與線下套現會互相結合，但行為在本質上是共通的，均為非法從事資金支付結算業(yè)務。實踐中，如重慶市江北區(qū)人民法院審理的杜振獅一案，法院認為，其行為構成非法經營罪。

二、套現中介商行為的具體分析

結合《刑法》第225條的規(guī)定，在認定中介商的行為時，要明晰該行為“是否違反國家規(guī)定”、“是否是非法經營行為”、“是否擾亂市場秩序”等要點。

（一）套現中介商的行為是否屬于非法經營行為

《刑法》第225條規(guī)定了四種非法經營行為的類型，套現中介商的行為顯然不符合（一）、（二）以及（三）的前半部分規(guī)定的行為類型。因此，需要分析的就是，套現中介商的行為是否屬于非法從事資金支付結算業(yè)務或其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。本文主張?zhí)赚F中介商的行為更符合非法從事資金支付結算業(yè)務，因此不必要也不適宜適用第（四）項的規(guī)定。

首先，套現中介商從事的業(yè)務屬于資金支付結算業(yè)務。根據中國人民銀行1997年頒布實施的《支付結算辦法》第三條的規(guī)定，“支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為”。支付結算業(yè)務是單位或個人在資金的收付之間充當中介的業(yè)務。而且，既然屬于業(yè)務，就應當區(qū)別于單次的行為，應當是經常性、持續(xù)性的活動才能稱為業(yè)務。具體而言，提供花唄套現中介服務的過程分為兩段：一是，有套現需求的人與中介商達成虛假交易—向花唄平臺發(fā)布交易指令—花唄平臺將資金墊付給中介商;二是，中介商獲得錢款—中介商扣除約定的手續(xù)費用—中介商將剩余款項退還給套現賬戶。在前半段行為中，花唄平臺是支付結算的中介，而在后半段行為中，套現中介商扣除手續(xù)費用，將剩余款項支付給冒用套現人賬戶的行為就是支付結算行為。因此，長期從事套現業(yè)務的中介商的行為可以認定為從事資金支付結算業(yè)務。

其次，套現中介商從事的資金支付結算業(yè)務是非法的。《支付結算辦法》第六條規(guī)定：“銀行是經營支付結算業(yè)務的中介機構，未經央行批準的任何非銀行金融機構及單位不得經營支付結算業(yè)務?！边@意味著，只有經過金融主管部門批準的單位或個人才能從事支付結算業(yè)務，然而套現中介商作為套現業(yè)務的中介，通過賺取高額手續(xù)費牟利，違反《支付結算辦法》屬于非法從事支付結算業(yè)務。

最后，《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案七》）將非法從事資金支付結算業(yè)務增加到非法經營罪里面的背景是為打擊地下錢莊逃避金融監(jiān)管的猖獗行為，維護市場秩序。同年12月，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《信用卡刑事案件解釋》將“使用銷售點終端機具（POS機）等方法，虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節(jié)嚴重的行為”定性為 《刑法》意義上的非法從事支付結算業(yè)務。至此，雖然《刑法》增加非法從事資金支付結算業(yè)務的背景是打擊地下錢莊，但是，這絕不意味著該項的規(guī)定僅僅適用于打擊地下錢莊。隨著社會和科學技術的發(fā)展，資金支付結算業(yè)務類型的表現形式一定會不斷的豐富、變化，不斷的由線下轉入線上。因此，只要符合支付結算的行為特點，又未經金融主管部門批準，就可以認定為非法從事資金支付結算業(yè)務。綜上所述，套現中介商的行為屬于非法從事資金結算業(yè)務。

（二）套現中介商的行為是否違反“國家規(guī)定”

非法經營罪以違反國家規(guī)定為成立的大前提，屬于空白罪狀，對其構成要件中的禁止內容事項，刑法條文本身并無直接規(guī)定，必須援引其他相關部門法規(guī)進行判斷，方能補足構成要件上的完整性。結合《刑法》總則第96條的規(guī)定，我們可知只有法律、行政法規(guī)才能稱為國家規(guī)定，地方性法規(guī)、部門規(guī)章等不可作為非法經營罪的大前提使用。有觀點認為，我國并沒有直接規(guī)制花唄套現的法律或行政法規(guī)，因此在現有的法律規(guī)范中無法找到可以作為非法經營罪前提的國家規(guī)定，不應當認定套現中介商的行為違反了國家規(guī)定。本文并不同意該觀點，目前雖然沒有直接規(guī)制花唄套現犯罪的法律或行政法規(guī)，但是，通過上文分析我們可知道，花唄中介商非法從事資金支付結算業(yè)務，因此完全可以把規(guī)制資金支付結算業(yè)務的法律或行政法規(guī)作為非法經營罪的適用前提。根據國務院于1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）的有關規(guī)定，可知未經中國人民銀行批準，任何單位或個人不得從事金融業(yè)務活動。具體到套現中介商，由于其從事的資金支付結算業(yè)務，實質上屬于金融業(yè)務活動。因此，套現中介商的行為就違反了《取締辦法》的規(guī)定。綜上所述，套現中介商的行為違反“國家規(guī)定”。

（三）套現中介商的行為是否擾亂市場秩序

發(fā)生于現實領域的信用卡套現行為被司法解釋認定為非法經營行為后，套現行為隨著互聯網金融的發(fā)展，從現實領域延伸到網絡領域。由于此類套現行為從外觀形式上有別于信用卡套現行為特征，容易使人認為其屬于“法不禁止皆自由”的行為。但事實上，套現中介商通過虛構交易，將花唄平臺劃撥給用戶在特定場景下才能使用的錢款，變現為可以不受限制使用的資金。中介商的這種行為違背了花唄的服務初衷，客觀上是擾亂市場秩序的行為。同時，套現中介商非法從事資金支付結算業(yè)務，本質上非法從事金融業(yè)，擾亂了金融市場秩序。綜上，套現中介商的行為擾亂了市場秩序。

三、套現中介商的行為構成非法經營罪

套現中介商在提供套現服務時，客觀上從事了資金支付結算業(yè)務，且該行為未經金融主管部門批準，是非法的，屬于《刑法》第225條規(guī)定的非法從事資金支付結算業(yè)務。套現中介商的行為違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，但在認定時必須緊緊把握“情節(jié)嚴重”這一要求，只有具有一定的社會危害性，達到刑法規(guī)制的程度，才能認定為非法經營罪。需要注意的是，當提供套現服務的對象并不是支付寶賬號的真實持有人時，如果套現中介商知道對方是冒用人，卻依舊幫助冒用人進行套現，屬于冒用人的共犯，還應當構成盜竊罪。

（作者單位：遼寧大學）