楊尚典

摘 要：非法證據(jù)排除制度不僅可以使當(dāng)事人，特別是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利免受不法侵害，也對相關(guān)國家機(jī)構(gòu)形成制約，使其在處理刑事訴訟案件的過程中嚴(yán)格依照法律和司法解釋的規(guī)定進(jìn)行。從我國目前的情況來看，盡管非法證據(jù)排除制度自2012年正式入法后，已經(jīng)產(chǎn)生了良好效果，取得了一定成效，但仍有需要改進(jìn)和完善之處?？赏ㄟ^將非法證據(jù)排除制度系統(tǒng)化，在法律中對相關(guān)問題進(jìn)行明確規(guī)定，制定非法證據(jù)排除制度的補(bǔ)救措施，明確訊問時(shí)律師在場權(quán)等，解決實(shí)踐中的爭議和難點(diǎn)，完善非法證據(jù)排除制度。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除 司法公正 程序公正 刑事訴訟 律師在場權(quán)

隨著我國法治發(fā)展以及法律制度的不斷健全，保障當(dāng)事人合法權(quán)利的呼聲越來越高，非法證據(jù)排除制度的設(shè)立成為必然。2012年，我國在刑訴法中明確規(guī)定了非法證據(jù)排除制度。從非法證據(jù)的范圍上看，既包含犯罪嫌疑人的口供、證人證言，也包含書證、物證等證據(jù)。從排除非法證據(jù)的主體上看，不僅犯罪嫌疑人等可提出排除申請，偵查機(jī)關(guān)、檢察院、法院亦可主動(dòng)排除。非法證據(jù)排除制度的確立，意味著我國憲法中關(guān)于人權(quán)保障的條款得到進(jìn)一步落實(shí)。為了充分發(fā)揮刑事法律保護(hù)人民的功能，促進(jìn)司法公平公正，有必要對非法證據(jù)排除制度進(jìn)行深入研究。

一、非法證據(jù)排除制度的立法過程

從世界范圍來看，最早規(guī)定非法證據(jù)排除制度的是美英法等國家。美國早在20世紀(jì)初就規(guī)定和推行了非法證據(jù)排除制度。[1]1988年11月，聯(lián)合國《反酷刑公約》在中國生效。從2010年開始，我國根據(jù)國際通行的排除非法證據(jù)的規(guī)則，結(jié)合司法實(shí)踐，由有關(guān)部門制定和出臺了非法證據(jù)排除的司法解釋和法律規(guī)定。我國非法證據(jù)排除制度雖然起步較晚，但是這一制度的建立和推行具有很重要的意義。具體而言，非法證據(jù)排除制度“對尊重和保障人權(quán)、保證司法公正、提升司法公信力等都具有十分重要的意義和較高的實(shí)踐價(jià)值”。[2]

（一）2012年非法證據(jù)排除制度正式入法

在非法證據(jù)排除制度正式入法之前，為了滿足司法實(shí)踐的需要和為立法提供基礎(chǔ)，2010年“兩高三部”制定并頒發(fā)了《刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)定》的司法解釋性質(zhì)文件。該司法文件明確了非法言詞證據(jù)的概念、內(nèi)涵等內(nèi)容，規(guī)定了在刑事訴訟中如何認(rèn)定及處理非法證據(jù)的相關(guān)程序，明確了非法證據(jù)的舉證責(zé)任及相應(yīng)的法律后果等，強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)不得作為定案的依據(jù)。2012年刑事訴訟法修改，第一次以法律的形式確立了非法證據(jù)排除制度。修正案進(jìn)一步明確規(guī)定了非法證據(jù)排除的具體標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除的基本原則。規(guī)定了收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正或者作出合理解釋;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，應(yīng)當(dāng)排除等規(guī)則。2012年刑事訴訟法為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院設(shè)定了排除非法證據(jù)的義務(wù)，并規(guī)定了法庭審理過程中非法證據(jù)排除的調(diào)查程序等具體內(nèi)容。在此之后，最高人民法院、最高人民檢察院等六部門在《實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》等文件中，對非法證據(jù)排除制度又作出了相應(yīng)的規(guī)定。

（二）2017年“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》進(jìn)一步完善相關(guān)規(guī)定

該規(guī)定較為全面地規(guī)定了排除非法證據(jù)的規(guī)則，進(jìn)一步明確了非法證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，完善了排除非法證據(jù)的相關(guān)程序，對偵查、審查起訴、審判等工作提出了更高的要求。[3]具體為：一是明確了四種言詞證據(jù)的非法取證手段（如刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘），對用非法方法收集證據(jù)的范圍作出進(jìn)一步界定，實(shí)行絕對排除原則;二是在非法取證的基礎(chǔ)上，確立了重復(fù)性供述的排除規(guī)則及其例外情形;三是規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)負(fù)有主動(dòng)排除非法證據(jù)的義務(wù)和責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)在當(dāng)事人提出排除申請后，負(fù)有查明情況的職責(zé)。明確了法院在初審案件前，以及終審審理中排除非法證據(jù)的有關(guān)問題。這就說明，通過非法方法獲得的證據(jù)，將不能作為對嫌疑人、被告人定罪和量刑的根據(jù)。此后，最高人民法院、最高人民檢察院分別頒布的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等，明確了排除非法證據(jù)的形式和方法，以及調(diào)查核實(shí)的程序等具體內(nèi)容。

二、我國非法證據(jù)排除制度存在的問題

盡管非法證據(jù)排除制度已經(jīng)初步建立，但在立法和實(shí)踐中還存在不少問題，一定程度上制約著我國排除非法證據(jù)制度的發(fā)展和完善，有必要加以解決。

（一）刑事訴訟法對有關(guān)非法證據(jù)的理解及審查等缺乏相應(yīng)規(guī)定

例如，對非法證據(jù)的概念和內(nèi)涵規(guī)定不全面，對于“威脅”“可能造成司法不公”等情況未作出詳細(xì)規(guī)定。對于非法證據(jù)獲取的方式，例如欺騙、威脅、引誘等，也未在法律上明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，由于缺乏詳細(xì)的對排除非法證據(jù)進(jìn)行審查的規(guī)范，造成了立法空白，給非法證據(jù)排除工作帶來較大困難。

（二）缺乏必要的補(bǔ)救措施

司法救濟(jì)是當(dāng)事人維護(hù)合法權(quán)益的主要方式，但當(dāng)事人針對非法證據(jù)排除的處理結(jié)果可采取何種方法進(jìn)行補(bǔ)救，并沒有相關(guān)規(guī)定。從目前的規(guī)定來看，其有權(quán)向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)提出請求。如果公安、檢察機(jī)關(guān)未能排除非法證據(jù)，則最后只能申請法院排除非法證據(jù)。如果法院決定不啟動(dòng)排除程序，當(dāng)事人則無法通過其他渠道獲得救濟(jì)。即使非法證據(jù)被確認(rèn)并排除后，如何彌補(bǔ)當(dāng)事人所受損失，也需要法律予以明確。

（三）相關(guān)制度有待健全

刑事訴訟法雖然規(guī)定了同步錄音錄像等制度，但是還存在以下問題：一是只對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像，對其他案件則沒有強(qiáng)制性規(guī)定。這就可能導(dǎo)致非法取證行為在一般刑事案件中仍然存在，不能徹底杜絕;二是相關(guān)錄音錄像可能經(jīng)過剪輯或拼湊，法官通過觀看錄音錄像認(rèn)定是否存在刑訊逼供等非法取證行為時(shí)，不易直接判定錄音錄像的完整性和連貫性，難以作出是否排除被告方有罪供述的結(jié)論;三是偵查機(jī)關(guān)在進(jìn)行錄像時(shí)，可能存在有選擇性地錄制一部分，或先非法取得證據(jù)，再開始錄像等情況。

（四）程序啟動(dòng)較為困難

在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)并排除非法證據(jù)存在一定阻力。這是由于，偵查機(jī)關(guān)以打擊犯罪為主要目的，常常又是非法證據(jù)的取得主體，難以主動(dòng)排除。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段，不易發(fā)現(xiàn)案件中存在的非法證據(jù)。有些法官會考慮到與其他辦案機(jī)關(guān)的關(guān)系問題，擔(dān)心會出現(xiàn)否定偵查及檢察機(jī)關(guān)工作的后果。同時(shí)，當(dāng)事人申請排除非法證據(jù)也存在一定困難。由于訊問環(huán)境的封閉性等諸多原因，犯罪嫌疑人往往難以提供線索。還有的法官由于對排除非法證據(jù)的規(guī)定產(chǎn)生誤解，要求當(dāng)事人提供相關(guān)證據(jù)加以證明。這無疑加重了被告方申請排除非法證據(jù)的負(fù)擔(dān)，顯然是不妥的。

（五）排除非法證據(jù)的能力受到限制

一是目前司法機(jī)關(guān)存在追求破案率指標(biāo)等情況，部分偵查人員職業(yè)素養(yǎng)還不很高，缺少嚴(yán)格遵守法定程序的責(zé)任意識，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，部分偵查人員抱有僥幸心理，非法獲取證據(jù)的現(xiàn)象依然存在。二是實(shí)踐中案件量多、辦案壓力大，且辦案人員數(shù)量有限。部分人員為提高辦案率、減少工作量，主觀上不愿排除非法證據(jù)。三是部分辦案人員業(yè)務(wù)水平有限，不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)和排除非法證據(jù)。

除上述問題外，對“毒樹之果”的取舍在實(shí)踐中也存在較大爭議，對辦案工作造成一定的困擾。

三、完善非法證據(jù)排除制度的主要途徑

（一）法律修改時(shí)將非法證據(jù)排除制度體系化、明確化

鑒于非法證據(jù)排除制度的重要性，筆者認(rèn)為應(yīng)將非法證據(jù)排除的有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一納入到刑事訴訟法中。一是在刑事訴訟法中可將非法證據(jù)排除規(guī)定單列一章，明確非法證據(jù)排除的概念、原則、范圍、程序、法律責(zé)任等。二是對刑事訴訟法中規(guī)定“威脅”的內(nèi)容、手段，以及“可能造成司法不公”的情況等作出明確規(guī)定。三是對排除非法證據(jù)的線索和材料的判斷標(biāo)準(zhǔn)等予以明確，避免“對類似或相同情況的證據(jù)排除問題的處理方式存在較大差異”[4]的情況發(fā)生。四是對于“毒樹之果”能否作為證據(jù)的問題，法律應(yīng)作相應(yīng)規(guī)定。筆者認(rèn)為，如果產(chǎn)生“果實(shí)”的原“毒樹”屬非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。但是，根據(jù)該非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)的犯罪線索已通過合法的形式取得、固定為相關(guān)證據(jù)，并能與其他證據(jù)相佐證，則可以作為定案的依據(jù)。

（二）設(shè)立訊問時(shí)律師在場制度

從目前的情況看，非法證據(jù)排除制度仍存在較多問題，現(xiàn)有的法律規(guī)定也尚不足以防止非法取證情況的發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為有必要設(shè)立訊問時(shí)律師在場制度，從案件的最初偵查階段開始，就使偵查人員的取證工作受到一定的制約，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。從司法實(shí)踐來看，很多冤假錯(cuò)案的發(fā)生都是因非法取證造成的，而這類案件絕大部分屬于殺人、強(qiáng)奸等重大刑事案件。為避免此類錯(cuò)案的發(fā)生，可以考慮設(shè)立訊問時(shí)律師在場制度?？上仍诓糠值貐^(qū)進(jìn)行試點(diǎn)，在取得有益經(jīng)驗(yàn)后，逐步向全國推廣。目前，我國大部分看守所已經(jīng)設(shè)置了值班律師制度，[5]這就為實(shí)行訊問時(shí)律師在場提供了基礎(chǔ)和保障。同時(shí)，從國外情況來看，在美、法、德等國家，公民接受訊問時(shí)都有權(quán)利要求律師陪同。[6]律師“訊問時(shí)的消極主義在場權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)最低限度的監(jiān)督作用”，[7]增強(qiáng)對偵查機(jī)關(guān)訊問工作的約束力，有效解決錄音錄像中可能存在的種種問題，達(dá)到保障當(dāng)事人合法權(quán)益之目的。設(shè)立訊問時(shí)律師在場制度，可以根據(jù)不同情況分別處理。第一，在嫌疑人已經(jīng)委托律師的情況下，偵查機(jī)關(guān)可主動(dòng)履行通知義務(wù)，根據(jù)嫌疑人的要求允許其律師到場。第二，在嫌疑人沒有委托律師的情況下，偵查機(jī)關(guān)也可通知看守所內(nèi)的值班律師，由其對訊問進(jìn)行監(jiān)督，并在必要時(shí)提供法律幫助。對于特殊類型的案件，偵查機(jī)關(guān)可以與律師簽訂相關(guān)協(xié)議，但不能以此為由拒絕律師到達(dá)現(xiàn)場。

（三）制定相關(guān)補(bǔ)救措施

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中對侵權(quán)行為的法律救濟(jì)途徑進(jìn)行明確規(guī)定，從而使被侵害的一方在受到不公平對待時(shí)，能夠通過救濟(jì)手段來維護(hù)自身的合法權(quán)益。首先，在法院不支持當(dāng)事人提出的排除非法證據(jù)的請求時(shí)，可允許當(dāng)事人選擇以下措施進(jìn)行補(bǔ)救：第一，可以向該法院申請復(fù)議，要求其重新對當(dāng)事人提交的材料進(jìn)行審查，并聽取本人及其辯護(hù)人的意見;第二，可以向該法院的同級檢察院提出申訴。如果檢察院認(rèn)為當(dāng)事人提出的請求合法合理，則可通知法院，建議法院作出支持當(dāng)事人請求的決定。當(dāng)事人可選擇上述兩種措施作為補(bǔ)救的方法，以保障其實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。其次，當(dāng)事人可申請獲得國家賠償。如果嫌疑人遭受了刑訊逼供或者存在其他非法取證的行為，其健康權(quán)和行動(dòng)自由受到了侵犯，就有權(quán)申請司法賠償。同時(shí)，還可將司法賠償?shù)膶ο筮M(jìn)一步明確，如在刑事案件中，被害人和證人等當(dāng)事人也可成為司法賠償?shù)纳暾埲?，要求國家對不法取證行為所造成的損失進(jìn)行補(bǔ)償。

（四）建立和完善相關(guān)制度

為使非法證據(jù)排除制度與其他機(jī)制有機(jī)銜接、順利運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的預(yù)期價(jià)值，還有必要確立與之相關(guān)的其他制度。首先，應(yīng)實(shí)現(xiàn)全部案件同步錄音錄像。只有強(qiáng)制性規(guī)定錄音錄像制度適用于所有刑事案件，才可能避免違法取證行為的發(fā)生。同時(shí)，也可以為以后律師取證、檢察官及法官審查證據(jù)的合法性等程序提供依據(jù)。實(shí)現(xiàn)全部案件同步錄音錄像制度，還可以與訊問時(shí)律師在場制度共同發(fā)揮監(jiān)督作用，對偵查機(jī)關(guān)的訊問工作形成雙重制約，使偵查工作能夠依法進(jìn)行。其次，健全相關(guān)懲戒制度。從目前的規(guī)定看，盡管在法律層面明確了非法取證行為的違法性，并將嚴(yán)重的行為納入刑事制裁范圍，但對不法取證行為進(jìn)行規(guī)制的條款仍不夠完備。存在一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題亟待解決，即非法取證行為未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)該如何進(jìn)行處理。由于法律沒有明確規(guī)定如何對違法者進(jìn)行處罰，使得部分偵查人員抱有僥幸心理，在偵查工作中仍然存在非法取證的情況。因此，應(yīng)當(dāng)建立健全相關(guān)的懲戒制度，如對責(zé)任人員實(shí)施罰款和處分等措施，提高辦案人員的責(zé)任意識，避免違法取證行為的發(fā)生，確保落實(shí)程序正義。同理，如果檢察人員在辦理案件時(shí)未履行相應(yīng)職責(zé)，也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的懲戒處罰。

綜上所述，我國非法證據(jù)排除制度已經(jīng)基本建立，并且成為我國刑事訴訟中的一項(xiàng)重要制度，在實(shí)踐中也取得了一定的成效。但是，這一制度還存在許多不足，需要不斷研究和加以完善，以促進(jìn)辦案質(zhì)量的提升，保證刑事案件裁判結(jié)果的公平性、正確性，發(fā)揮刑事法律保護(hù)公民合法權(quán)益的作用，避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生。通過對非法證據(jù)排除制度的不斷完善，也可以進(jìn)一步健全我國的刑事證據(jù)制度，有助于建構(gòu)科學(xué)合理的刑事訴訟體系。

注釋：

[1] 參見閔晶晶、劉鵬：《非法證據(jù)排除規(guī)則適用的檢討與反思》，《中國檢察官》2018年第5期。

[2] 文哲：《非法證據(jù)排除的規(guī)則發(fā)展與制度完善》，《江西社會科學(xué)》2018年第12期。

[3] 參見萬春、吳孟栓、高翼飛：《〈關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定〉理解與適用》，《人民檢察》2017年第14期。

[4] 侯曉焱、邢永杰：《我國證人證言排除的刑事司法實(shí)務(wù)觀察》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第4期。

[5] “兩高兩部”于2014年8月發(fā)布的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》首次提出：建立法律援助值班律師制度，法律援助機(jī)構(gòu)在人民法院、看守所派駐法律援助值班律師。犯罪嫌疑人、被告人申請法律幫助的，應(yīng)當(dāng)為其指派法律援助值班律師。

[6] 在米蘭達(dá)訴亞利桑那州案（Miranda v. Arizona）中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：在進(jìn)行任何訊問之前，必須清楚告知被羈押人有權(quán)獲得律師的幫助，訊問時(shí)有權(quán)要求律師在場。法國刑事訴訟法規(guī)定，被拘留者可申請律師參加聽訊。偵查機(jī)關(guān)在向被拘留者發(fā)出通知后的兩小時(shí)內(nèi)，不得在被拘留者的律師不在場的情況下進(jìn)行第一次聽訊。德國刑事訴訟法典規(guī)定，犯罪嫌疑人有權(quán)在任何時(shí)候咨詢其選擇的辯護(hù)人，包括在訊問開始之前。

[7] 陳衛(wèi)東、孟婕：《重新審視律師在場權(quán)：一種消極主義面向的可能性——以偵查訊問期間為研究節(jié)點(diǎn)》，《法學(xué)論壇》2020年第3期。