饒先成

（南京大學法學院，南京210093）

引言

設立科創(chuàng)板是國家通過證券市場改革促進科技創(chuàng)新的舉措。與以往其他證券市場板塊相比，科創(chuàng)板放寬了對財務指標的要求，讓更多科創(chuàng)企業(yè)通過科技創(chuàng)新進入資本市場。在科創(chuàng)板相關(guān)規(guī)章和規(guī)則中，圍繞“核心技術(shù)”“核心技術(shù)人員”為中心，對知識產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)信息披露提出了更高的要求。專有權(quán)保護和商業(yè)秘密保護是保護技術(shù)創(chuàng)新成果的兩種方式，在專有權(quán)保護中，保護力度最強的當屬專利權(quán)，但同時專利風險也是科創(chuàng)板擬上市企業(yè)所面臨的主要風險。

企業(yè)上市審核期間是遭遇專利侵權(quán)訴訟的高發(fā)時期，競爭對手容易在這一敏感時期來提起專利侵權(quán)訴訟或權(quán)屬主張，以延緩擬上市企業(yè)的上市進程，并從商業(yè)上打壓擬上市企業(yè)。例如，科創(chuàng)板擬上市企業(yè)安翰科技（武漢）股份有限公司（以下簡稱“安翰科技”）申請上市受理伊始，就遭遇了競爭對手重慶金山醫(yī)療器械有限公司、重慶金山科技（集團）有限公司（以下合稱“重慶金山”）的8 起專利訴訟，涉訴的8 個專利中已經(jīng)有6 個專利在安翰科技提起無效宣告請求后被國家知識產(chǎn)權(quán)局宣告無效，但仍存在涉及安翰科技主營業(yè)務的2 個專利被國家專利局維持有效，因無法在審核時限內(nèi)解決侵權(quán)訴訟而憾然撤回上市申請①安翰科技（武漢）股份有限公司關(guān)于主動撤回首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市申請文件的說明，http://www.ankoninc.com.cn/#/article/568，最后訪問時間：2020年6月17日。。如今已成功過會的蘇州敏芯微電子技術(shù)股份有限公司（以下簡稱“敏芯微”）在上市進程中，同樣受到了競爭對手歌爾聲學股份有限公司（以下簡稱“歌爾聲學”）發(fā)起的多輪專利相關(guān)“攻擊”，多輪“攻擊”中包含了專利侵權(quán)訴訟、專利權(quán)屬糾紛和專利無效，敏芯微歷盡艱辛終于在2020年6月2日成功過會。

鑒于上述科創(chuàng)板擬上市企業(yè)實際發(fā)生的專利訴訟分析，專利風險防范和預警對科創(chuàng)板擬上市企業(yè)來說，顯得尤為重要，否則難以抵御來自競爭對手的“狙擊”。招股說明書是分析科創(chuàng)板擬上市企業(yè)專利風險的第一手實證資料，但關(guān)于專利風險的信息來源散落在招股書的各個部分，難以對其進行體系化的識別和解讀。對專利文獻中各種信息通過科學的加工、整理與分析，進行深度挖掘與縝密剖析，能形成具有較高技術(shù)與商業(yè)價值的專利情報[1]。利用一定實證樣本數(shù)量的招股說明書的信息，配合專利情報分析，能夠呈現(xiàn)出統(tǒng)計學上的分析指標，從而實現(xiàn)科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的專利風險識別。

一、205 家科創(chuàng)板擬上市企業(yè)之專利風險解析

（一）樣本概況

自2019 年3 月22 日起，上海證券交易所開始公布科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票招股說明書（申報稿）》（以下簡稱“招股說明書（招股書）”），截至2019 年12 月31 日，共計公布了205 份招股說明書（申報稿）。截止2020 年6 月18 日，列入本文樣本的205 家企業(yè)中，有160 家注冊通過②本文將上市委會議通過、提交注冊和注冊生效三種狀態(tài)均視為注冊通過。，成功成為科創(chuàng)板上市企業(yè)，注冊通過率為78.05%；扣除因暫緩審議和已問詢等未決狀態(tài)后，注冊通過率為83.33%。其中32 家企業(yè)由于各種原因，處于終止狀態(tài)，止步科創(chuàng)板上市進程；1 家企業(yè)因“專利懸崖”等原因處于暫緩審議狀態(tài)；其余12 家因進度原因，還處于已問詢狀態(tài)。各種注冊狀態(tài)的具體數(shù)量參見表1和圖1。

表1 205家科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的狀態(tài)統(tǒng)計表

圖1 205家科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的注冊狀態(tài)示意圖

在32 家已終止的科創(chuàng)板擬上市企業(yè)中，28 家因主動撤回而終止，3 家因未過會而終止，1 家已過會但注冊失敗而終止。其中，安翰科技因?qū)＠V訟而主動撤回，傲基科技股份有限公司在撤回上市申請前在美國遭遇NPE 專利侵權(quán)訴訟，博拉網(wǎng)絡股份有限公司擁有的專利均為受讓取得而導致其核心技術(shù)的先進性遭到懷疑。圖2 對32 家已終止企業(yè)的終止原因狀態(tài)予以示意。

圖2 32家已終止企業(yè)的終止原因狀態(tài)示意圖

（二）專利風險分類統(tǒng)計

無論已經(jīng)注冊通過的上市企業(yè)，還是已終止的擬上市企業(yè)，都存在遭遇專利訴訟的情況，也存在專利訴訟和非訴訟類風險及潛在專利相關(guān)風險。根據(jù)205 份招股說明書以及問詢階段所披露的信息，可以獲得涉及專利侵權(quán)訴訟、專利權(quán)屬糾紛、專利相關(guān)的非訴訟風險。

1. 專利侵權(quán)訴訟風險

雖然涉及科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的專利訴訟呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，但專利侵權(quán)訴訟仍然是競爭對手最常用的“狙擊”工具。在205 家企業(yè)中，不斷有企業(yè)披露遭受專利侵權(quán)訴訟，如安翰科技因?qū)＠謾?quán)訴訟原因而主動撤回上市申請；深圳光峰科技股份有限公司（以下簡稱“光峰科技”）成功上市以后遭遇專利侵權(quán)訴訟；上海晶豐明源半導體股份有限公司（以下簡稱“晶豐明源”）和蘇州敏芯微電子有限公司雖已成功登上科創(chuàng)板，但二者曾經(jīng)在上市進程中均因?qū)＠謾?quán)訴訟原因而中止；曾處于已問詢中的貴州白山云科技股份有限公司，遭遇競爭對手網(wǎng)宿科技的多輪專利侵權(quán)訴訟，無奈“折戟”科創(chuàng)板；傲基科技股份有限公司在撤回上市申請前在美國遭遇NPE 專利侵權(quán)訴訟；北京萊伯泰科儀器股份有限公司因?qū)＠謾?quán)一審判賠二百萬元。加上招股書中已經(jīng)明確披露存在被訴專利侵權(quán)的南京微創(chuàng)醫(yī)學科技股份有限公司、寧波長陽科技股份有限公司和九號機器人有限公司，以及多年專利維權(quán)獲勝的上海凱賽生物技術(shù)股份有限公司，合計11 家企業(yè)存在專利侵權(quán)訴訟，專利侵權(quán)訴訟發(fā)生比例為5.37%。

2. 專利權(quán)屬糾紛風險

對于企業(yè)創(chuàng)始人和核心技術(shù)人員來說，在原單位的工作經(jīng)歷是創(chuàng)業(yè)和技術(shù)開發(fā)的重要基礎，難免發(fā)生與原單位的同業(yè)競爭問題，由此帶來權(quán)屬糾紛風險。在數(shù)量上，專利權(quán)屬訴訟遠少于專利侵權(quán)訴訟③見《上海知識產(chǎn)權(quán)法院專利案件審判情況（2017-2018 年）》，在2017-2018 年上海知識產(chǎn)權(quán)法院受理侵害專利權(quán)案件882件，占專利案件總量的82%，專利權(quán)權(quán)屬及專利申請權(quán)權(quán)屬糾紛案件79件，占比8%。，但在科創(chuàng)板擬上市企業(yè)中涉及專利權(quán)屬糾紛的企業(yè)也并不鮮見。例如，歌爾聲學對敏芯微的專利訴訟中就包括了專利權(quán)屬訴訟，涉案專利的發(fā)明人為敏芯微的核心技術(shù)人員兼創(chuàng)始人。專利權(quán)屬訴訟也被科創(chuàng)板擬上市企業(yè)作為反擊的工具。2019年11月8日，光峰科技以專利號為ZL201610387831.8，“熒光劑色輪及其所適用的光源系統(tǒng)”的發(fā)明專利存在權(quán)屬爭議，向臺達電子工業(yè)股份有限公司（以下簡稱“臺達電子”）發(fā)起反擊。已注冊企業(yè)中，三生國健藥業(yè)（上海）股份有限公司在上市前向其前員工提起專利權(quán)屬糾紛，帶訴訟過會。綜上，在205家企業(yè)中，合計3家企業(yè)存在專利權(quán)屬訴訟，專利權(quán)屬訴訟發(fā)生比例為1.46%。

3. 專利相關(guān)非訴訟類風險

專利權(quán)作為無形資產(chǎn)可以用于出資，因而專利會與無形資產(chǎn)出資、財務處理等產(chǎn)生交叉性問題。從科創(chuàng)板的規(guī)則來看，科創(chuàng)板擬上市企業(yè)需要擁有關(guān)鍵核心技術(shù)④見《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》（證監(jiān)會第153 號令）第三條和《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》第三條的規(guī)定：優(yōu)先支持符合國家戰(zhàn)略，擁有關(guān)鍵核心技術(shù)，科技創(chuàng)新能力突出，主要依靠核心技術(shù)開展生產(chǎn)經(jīng)營。。企業(yè)是否真正擁有關(guān)鍵核心技術(shù)需要通過專利權(quán)來表征，專利權(quán)的來源等問題自然就涉及專利許可、技術(shù)先進性、關(guān)聯(lián)方同業(yè)競爭等問題。通過問詢所披露的信息可獲悉涉及專利相關(guān)非訴訟類風險。如申聯(lián)生物醫(yī)藥（上海）股份有限公司存在歷史專利糾紛以及被許可技術(shù)依賴程度問題；廣東紫晶信息存儲技術(shù)股份有限公司藍光光盤未取得One-Blue ,LLC 境內(nèi)專利授權(quán)，除可能面臨的侵權(quán)索賠風險外，可能被限制或禁止在境內(nèi)開展相關(guān)業(yè)務；博拉網(wǎng)絡股份有限公司擁有的專利均為受讓取得，核心技術(shù)相關(guān)專利也為受讓取得，可知其自主研發(fā)和技術(shù)先進性、技術(shù)優(yōu)勢的依據(jù)不充分；成都苑東生物制藥股份有限公司第四輪問詢中仍然在關(guān)注共有專利的相關(guān)安排以及是否存在依賴的情況；上海復旦張江生物醫(yī)藥股份有限公司在問詢中被問及專利共有權(quán)屬和合作研發(fā)情況；孚能科技（贛州）股份有限公司股東專利出資瑕疵問題，補充出資的專利中有一個處于駁回失效狀態(tài)；江蘇艾迪藥業(yè)股份有限公司的“一種直接富集尿蛋白的方法”專利申請無償授權(quán)予艾迪生物，問詢中提出了技術(shù)來源的問題，成為導致其暫緩審議的一個因素；前沿生物藥業(yè)（南京）股份有限公司被問詢到國際專利與現(xiàn)有核心產(chǎn)品專利的關(guān)系，現(xiàn)有核心專利到期后的專利保護問題以及對銷售目標的影響?；谏鲜鍪崂砗头治觯辽儆? 家企業(yè)存在專利相關(guān)非訴訟類風險，風險發(fā)生率為3.9%。

基于專利風險分類統(tǒng)計與企業(yè)注冊狀態(tài)的分析，可從中判斷和分析二者的關(guān)聯(lián)性。從披露的情況可知，南京偉思醫(yī)療科技股份有限公司存在基于其主動發(fā)起的專利無效的行政訴訟。因此，在涉及專利訴訟的企業(yè)合計有13 家，貴州白山云科技股份有限公司、安翰科技（武漢）股份有限公司和傲基科技股份有限公司已主動撤回并終止上市進程，其他10家企業(yè)均已成功登陸科創(chuàng)板。涉及專利相關(guān)非訴訟類風險的8家企業(yè)中，1家處于終止狀態(tài)，1家處于暫緩審議狀態(tài)，其余5家均已獲注冊通過。專利訴訟風險和專利相關(guān)非訴訟類風險在分析樣本總數(shù)的占比參見圖3所示。由于大多數(shù)專利風險問題都能在問詢中克服，故而專利風險因素未能反映出其與注冊狀態(tài)的強關(guān)聯(lián)。

圖3 科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的專利風險情況統(tǒng)計圖

二、科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的專利風險來源分析

雖然從招股說明書已經(jīng)問詢階段反饋可以分析企業(yè)的專利訴訟和非訴訟風險情況，但對專利風險識別和預警的最終目的應當防患于未然。企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和市場競爭的很多環(huán)節(jié)都會產(chǎn)生專利風險，由專利帶來的不確定性會對企業(yè)的經(jīng)營目標產(chǎn)生影響[2]。

（一）專利侵權(quán)訴訟風險來源分析

從專利訴訟風險中可以看出，主要存在專利侵權(quán)風險和專利權(quán)屬風險，專利侵權(quán)風險源于產(chǎn)品研發(fā)設計方案，而專利權(quán)屬風險則來源于研發(fā)人員和對外合作。相比專利權(quán)屬糾紛風險，專利侵權(quán)風險具有更強的不確定性，因此，產(chǎn)品上市前的自由實施排查是擬上市企業(yè)識別和規(guī)避專利侵權(quán)風險的重要手段。對一項技術(shù)的自由實施盡職調(diào)查指的是實施該技術(shù)是否可能侵犯他人專利權(quán)和違反其他法律法規(guī)的規(guī)定而進行的調(diào)查和研究[3]，根據(jù)自由實施盡職調(diào)查的結(jié)論進行相應的風險防范。另一方面，科創(chuàng)板擬上市企業(yè)在上市前雖然可以對產(chǎn)品進行風險排查，但競爭對手作為理性經(jīng)濟人往往會利用這個機會非理性地運用專利權(quán)來遏制科創(chuàng)板擬上市企業(yè)。甚至有專利權(quán)人“囤積”專利，專挑被告企業(yè)擬上市的時候起訴，表面是行使專利權(quán)，實質(zhì)上利用專利訴訟對企業(yè)采用威脅、要挾及恫嚇等手段，迫使企業(yè)交出財物，并因此而獲刑⑤見上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115刑初3339號刑事判決書，該案被視為全國首例專利敲詐勒索罪案。[4]。由此可知，發(fā)起專利侵權(quán)訴訟可能是競爭對手，其目的是為了遏制科創(chuàng)板擬上市企業(yè)的發(fā)展，阻礙其上市進程；同時也不排除為了獲取不法或不當利益的“專利蟑螂”所發(fā)起的專利侵權(quán)訴訟。利用商業(yè)和市場信息可以判斷可能發(fā)起訴訟的競爭對手，并對其持有的適合用于起訴的專利權(quán)作風險評估，以做到提前布局和應對。

（二）專利權(quán)屬糾紛風險來源分析

有效資源配置的前提為界限清晰的產(chǎn)權(quán)，專利權(quán)屬的明晰是其進入市場流通的前提[5]，隨著越來越多的競爭對手將權(quán)屬糾紛視為專利狙擊的“武器”，專利權(quán)屬糾紛的風險來源也將更加受到關(guān)注。

諸多專利權(quán)屬訴訟風險通過專利共有、轉(zhuǎn)讓、發(fā)明人等著錄項目信息表征出來，這些信息恰恰都能通過專利公開的情報中獲得，但由于缺乏系統(tǒng)和體系化的梳理，難以為擬上市企業(yè)提供可實施的識別路徑。

作為一個公司的核心技術(shù)顯然主要由其研發(fā)人員完成，核心技術(shù)人員則是研發(fā)人員中的中堅力量，因此核心技術(shù)與核心技術(shù)人員之間應當存在強相關(guān)，核心技術(shù)往往以知識產(chǎn)權(quán)表征出來。核心技術(shù)人員作為發(fā)行人的知識產(chǎn)權(quán)之職務發(fā)明人、設計人、著作權(quán)人，與知識產(chǎn)權(quán)的獲得有著天然的聯(lián)系。從公開的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫中不僅可以查詢企業(yè)招股書中知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬、狀態(tài)等信息，還能查詢相關(guān)核心技術(shù)人員作為發(fā)明人的知識產(chǎn)權(quán)，并從中判斷核心技術(shù)人員與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，從而確認是否如招股書所闡述的內(nèi)容一致。知識產(chǎn)權(quán)的來源主要在核心技術(shù)人員，若核心技術(shù)人員的技術(shù)來源存在瑕疵，則擬上市企業(yè)就可能存在知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)來源方面風險。

（三）專利相關(guān)非訴訟類風險來源分析

本文在專利相關(guān)非訴訟類風險統(tǒng)計中，列舉了科創(chuàng)板上市委員會問詢反饋過程中的相關(guān)問題，但通過招股書披露的信息，仍能從中發(fā)現(xiàn)不少專利相關(guān)的非訴訟類風險。專利契約理論認為，發(fā)明人通過公開其發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)內(nèi)容作為對價，獲取以國家為代表的社會所賦予的排他壟斷權(quán)[6]，因此，通常認為專利權(quán)是以公開換取保護。而對于商業(yè)秘密來說，商業(yè)秘密的持有人通過保密措施將其處于保密狀態(tài)。有多個企業(yè)混淆了保密與專利的關(guān)系，存在這種錯誤的企業(yè)，往往在風險因素中列出泄密風險，同時說明用專利保護的形式來防止泄密，存在明顯的常識性錯誤。例如，蘇州瀚川智能科技股份有限公司在招股書中的表述，“基于專利保護的核心技術(shù)遭到泄密”、“在申請專利的情況下仍存在泄密的風險”、“加大技術(shù)投入及申請境內(nèi)外專利等措施對技術(shù)予以保密”。擬上市企業(yè)自身若無法準確理解專利權(quán)與保密的關(guān)系，則難以選擇合適的方式來保護自身的專有技術(shù)，其核心技術(shù)的保護方式也會受到質(zhì)疑，因此造成核心技術(shù)保護不當?shù)娘L險也將延及于投資者?？苿?chuàng)板擬上市企業(yè)二十一世紀空間技術(shù)應用股份有限公司的主營業(yè)務為衛(wèi)星空間技術(shù)，其與主營業(yè)務相關(guān)專利數(shù)量較少。相反，二十一世紀空間技術(shù)應用股份有限公司在其招股書中披露了多個披肩和絲巾的外觀設計專利，這些外觀設計專利的設計人為公司的實際控制人。很明顯，這些外觀設計專利既與其主營的衛(wèi)星空間技術(shù)無關(guān)，也不符合產(chǎn)業(yè)導向。雖然這些外觀設計專利本身是無害的，但此種情況下，應當說明申請這些外觀設計專利的考量。根據(jù)我國《專利法》第6 條的規(guī)定：“執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造?！边@些外觀設計專利很難被認定為職務發(fā)明創(chuàng)造，倘若將公司員工的非職務發(fā)明作為職務發(fā)明來申請專利，一旦該員工與公司交惡，反而可能給公司帶來權(quán)屬糾紛的風險。由此可見，專利相關(guān)非訴訟類風險與專利訴訟風險之間存在關(guān)聯(lián)，技術(shù)來源的瑕疵也可能通過爭議方發(fā)起訴訟而轉(zhuǎn)化為專利訴訟風險。

專利權(quán)的設置是專利相關(guān)非訴訟類風險的重要來源。專利權(quán)的設置對于核心技術(shù)的保護至關(guān)重要，權(quán)利要求書記載了專利權(quán)的保護范圍，合理地配置專利權(quán)及其保護范圍是有利于核心技術(shù)的保護。但由于專利權(quán)固有的不確定性體現(xiàn)在保護范圍、是否侵權(quán)的不確定性上[7]，從而為專利權(quán)的設置提出了更大的挑戰(zhàn)。專利權(quán)的權(quán)利設置風險不僅在于其自身的不確定性，專利權(quán)維護也需要精細化的管理。所獲得專利權(quán)形成企業(yè)的無形資產(chǎn)，對于這些資產(chǎn)的管理需要專業(yè)化的運作，在IPO 歷史上由于專利權(quán)維護的問題而影響IPO成敗的案例比比皆是[8]。專利權(quán)的地域性決定了專利權(quán)的設置涉及專利權(quán)的地域布局，應當與銷售區(qū)域及銷售規(guī)模相匹配，并考慮一定的前瞻性布局。

圖4 臺達電子某專利的引證關(guān)系圖

三、基于招股書和專利情報的專利風險協(xié)同識別路徑設計

（一）專利侵權(quán)訴訟風險識別路徑設計

1. 以核心技術(shù)和產(chǎn)品為導向建立風險識別預警專利數(shù)據(jù)庫

擬上市企業(yè)的核心技術(shù)產(chǎn)業(yè)化后形成公司的產(chǎn)品或服務，產(chǎn)品具有廣泛的流通性和便于侵權(quán)比對的優(yōu)勢，因而專利風險的識別應以核心技術(shù)和產(chǎn)品為導向。專利數(shù)據(jù)庫主要涵蓋核心技術(shù)和產(chǎn)品所涉及的專利信息和產(chǎn)品信息，并動態(tài)更新信息，查找新的風險點[9]。在該專利數(shù)據(jù)庫中，風險識別預警為首要任務，設置預警觸發(fā)條件有利于對風險分級預警。專利訴訟是市場策略的工具，鑒于市場份額與專利訴訟之間的關(guān)聯(lián)性[10]，將擬上市企業(yè)的特定產(chǎn)品的市場份額在一段時間內(nèi)的上升幅度和競品在一段時間內(nèi)的下降幅度作為預警的觸發(fā)條件之一。風險識別預警專利數(shù)據(jù)庫是專利情報的基礎性工作，一旦識別風險情況仍然需要專業(yè)人員的介入，對風險專利以及相關(guān)同族專利進行標引并追蹤其法律狀態(tài)。正如以上所分析的，作為發(fā)明人的研發(fā)人員是專利權(quán)的來源，除了對專利的追蹤之外，對于重要發(fā)明人的持續(xù)追蹤是專利數(shù)據(jù)庫的主要功能之一，還可用于其他專利相關(guān)風險的排查。

2.產(chǎn)品自由實施的盡職調(diào)查和專利無效請求證據(jù)搜集

產(chǎn)品自由實施事關(guān)產(chǎn)品的市場銷售流通，確保產(chǎn)品在相關(guān)銷售區(qū)域的自由流通是專利侵權(quán)風險防控的主要目標。對于專利情報分析來說，都會面臨著查全和查準的矛盾，對于自由實施的排查也不例外。風險識別預警專利數(shù)據(jù)庫的建立為專利查全提供了保障，除了已經(jīng)標引的重點關(guān)注專利和發(fā)明人之外，專利引證關(guān)系更能起到開創(chuàng)性專利溯源的功能。專利引證關(guān)系反映了知識的轉(zhuǎn)移軌跡[11]，從而對一個技術(shù)族類和技術(shù)鏈進行溯源和衍生技術(shù)追蹤?；诳苿?chuàng)板已發(fā)生多起專利侵權(quán)訴訟，擬上市企業(yè)的專利是否存在引證競爭對手專利的情況，尤其是驗證是否能從中發(fā)現(xiàn)可能被競爭對手用于侵權(quán)訴訟的專利。以科創(chuàng)板上市企業(yè)光峰科技與臺達電子的專利訴訟為例，從專利情報實證角度作引證索引分析。本文采用智慧芽patsnap 專利檢索工具的引證識別功能進行分析，如圖4 所示，其中專利號為“ZL201310625063.1”的發(fā)明專利“藍光合成方法及系統(tǒng)”為涉訴專利之一，通過引證關(guān)系識別可知該專利引用了3 個作為被告光峰科技的專利，其中1 個被引證的專利又引證出3個光峰科技的專利。由此可見，擬上市企業(yè)可通過競爭對手專利權(quán)的引證關(guān)系進行識別，一旦發(fā)現(xiàn)競爭對手專利引證本公司專利或本公司專利引證競爭對手專利時，則應重點關(guān)注并追蹤狀態(tài)變化。

識別目標風險專利之后，則需要有相應的應對措施，尤其是擬上市企業(yè)的產(chǎn)品落入目標風險專利的保護范圍時，專利無效請求的準備是優(yōu)選方案。專利權(quán)是通過對其權(quán)屬和效力進行事實推定而表達出來的法定權(quán)利，被視為推動有效的專利權(quán)，任何人認為專利的授予不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，可以請求宣告該專利權(quán)無效[12]。但處于敏感時期之前的擬上市企業(yè)應慎重考慮是否主動提起專利無效請求，以避免引起競爭對手的警覺和狙擊，必要時可使用“稻草人”⑥基于自身訴訟策略或利益的考慮，真正的無效請求人不愿以真實身份而是采取“借用”一個自然人名義的方式提起專利無效宣告，稱這個自然人為“稻草人”。見常喆.冒簽無效宣告請求人委托書對于專利無效宣告決定效力的影響辨析[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2013年第10期，第76-79頁。提起專利無效請求。這并不影響擬上市企業(yè)針對風險專利進行專利無效證據(jù)和理由的準備，上海晶豐明源半導體股份有限公司和深圳光峰科技股份有限公司正是由于其在侵權(quán)訴訟發(fā)生前的精心的無效證據(jù)和理由的準備，才能迅速作出反擊，并一擊即中。

（二）專利權(quán)屬糾紛風險識別路徑設計

1. 基于核心技術(shù)人員的職務發(fā)明糾紛風險識別

招股書中對擬上市企業(yè)的核心技術(shù)人員進行了詳盡的披露，核心技術(shù)人員是知識產(chǎn)權(quán)的主要來源，從核心技術(shù)人員的經(jīng)歷可識別出有關(guān)職務發(fā)明的問題，結(jié)合《專利法》及《專利法實施細則》關(guān)于職務發(fā)明創(chuàng)造的要求進行識別。例如，寧波容百新能源科技股份有限公司的核心技術(shù)人員田光磊在2018 年1 月之前為中國計量大學教師，在離開原單位未滿一年的2018 年12 月作為發(fā)明人為公司申請了專利，根據(jù)我國法律關(guān)于職務發(fā)明的規(guī)定，該專利就可能引發(fā)權(quán)屬糾紛。因核心技術(shù)人員所引起的職務發(fā)明創(chuàng)造糾紛在擬上市公司中已經(jīng)出現(xiàn)，2019 年11 月-12 月，歌爾聲學對擬上市企業(yè)蘇州敏芯微電子股份有限公司提起的5 件專利權(quán)權(quán)屬糾紛中，其中涉及敏芯的副總經(jīng)理梅嘉欣（核心技術(shù)人員）及其他從歌爾聲學跳槽的員工作為發(fā)明人的專利，敏芯微當初埋下的風險為歌爾聲學的第二次專利進攻提供“彈藥”。

在招股書權(quán)屬糾紛的風險識別中，核心技術(shù)人員多處任職缺少協(xié)議約定的風險。多處任職的情況是產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬糾紛另外一個因素。如江蘇北人機器人系統(tǒng)股份有限公司核心技術(shù)人員同時在上海交通大學任職，并在此期間產(chǎn)生多項公司專利，存在發(fā)生專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)屬糾紛的可能；西安鉑力特增材技術(shù)股份有限公司的核心技術(shù)人員黃衛(wèi)東，同時為西北工業(yè)大學教授，但并未披露就其個人成果與西北工業(yè)大學進行約定。圖5示意了205家擬上市企業(yè)中，出現(xiàn)核心技術(shù)人員多處任職以及核心技術(shù)人員入職擬上市企業(yè)未滿一年申請專利的情況，其中核心技術(shù)多處任職未約定權(quán)屬的有5 家企業(yè)，核心技術(shù)人員入職擬上市企業(yè)未滿一年申請專利有15家⑦由于僅從招股書公開的信息以及對核心技術(shù)人員作為發(fā)明人的專利進行檢索，實際存在權(quán)屬風險的企業(yè)可能超過本文的統(tǒng)計。。

圖5 核心技術(shù)人員的發(fā)明創(chuàng)造存在權(quán)屬糾紛風險統(tǒng)計圖

2. 基于合作開發(fā)、專利權(quán)共有的專利權(quán)屬風險識別

合作開發(fā)、專利權(quán)共有等問題主要涉及兩大類問題，一類是核心技術(shù)來源的合法性和正當性，另一類則是權(quán)屬糾紛問題。在本研究的樣本中，大多數(shù)企業(yè)的核心技術(shù)為自主研發(fā)，部分企業(yè)的核心技術(shù)存在基于技術(shù)許可的再創(chuàng)新和合作開發(fā)的情況，較多企業(yè)存在核心技術(shù)之外的合作開發(fā)。但是，無論核心技術(shù)中的合作開發(fā)情況，還是核心技術(shù)之外存在合作開發(fā)的情況，均涉及技術(shù)來源的合法性問題，這一合法性問題需要有擬上市企業(yè)與合作方之間的合同約定作為保障，其中包括權(quán)利歸屬、收益分配等問題。

擬上市企業(yè)中，紹興興欣新材料股份有限公司的兩個核心技術(shù)為與天津大學合作開發(fā)，在科創(chuàng)板上市委員會對紹興興欣新材料股份有限公司的問詢中，提到“就核心技術(shù)與天津大學合作研發(fā)的方式、過程發(fā)行人主要參與員及其提供的技術(shù)和資源，就研成果歸屬使用具體約定，該技術(shù)是否為天津大學授權(quán)發(fā)行人使用，如是，請披露專利合同的主要內(nèi)容”?？梢姡O(jiān)管機構(gòu)極為關(guān)注其他來源核心技術(shù)的權(quán)屬問題，事關(guān)發(fā)行人的核心競爭力和可持續(xù)性。上海拓璞數(shù)控科技股份有限公司也在問詢中被問及合作開發(fā)的相關(guān)問題，并要求披露具體的權(quán)利義務、權(quán)利歸屬、開發(fā)經(jīng)費以及違約責任等情況。

從圖6 的統(tǒng)計結(jié)果來看，仍然有9%的企業(yè)未披露合作開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)歸屬情況。知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題是合作研發(fā)的核心內(nèi)容，涉及到合作研發(fā)項目的成果分配、經(jīng)濟效益產(chǎn)出，如此重要的內(nèi)容應當進行披露。

綜上所述，技術(shù)來源問題一旦涉及核心技術(shù)勢必需要予以溯源，并反映真實客觀的情況，否則很難說服科創(chuàng)板上市委員會。因此，在存在并披露合作研發(fā)的基礎上，進一步披露研發(fā)成果的權(quán)屬約定是極為必要的，這直接關(guān)系到核心技術(shù)的來源以及其權(quán)屬的穩(wěn)定性。

圖6 合作研發(fā)與合作研發(fā)知識產(chǎn)權(quán)歸屬披露情況

（三）專利相關(guān)非訴訟類風險識別路徑——以專利權(quán)的地域布局為例

關(guān)于權(quán)利設置涉及多種復雜因素，包括權(quán)利要求的保護范圍、技術(shù)領(lǐng)域的布局和地域的布局，本文以地域布局為例來闡述專利權(quán)利設置的風險識別。由于專利權(quán)地域性問題，一個國家或地區(qū)的專利權(quán)僅在該國內(nèi)有效，因此，若要在不同國家或地區(qū)獲得專利保護，則需要分別獲得相關(guān)國家或地區(qū)的授權(quán)[13]。若只在中國大陸銷售且不考慮拓展海外市場的情況下，僅申請中國大陸專利是合理的，而對于海外銷售比例較高的企業(yè)，申請境外專利和商標是考量其品牌和核心技術(shù)是否能夠獲得保護的重要因素。關(guān)于企業(yè)主營業(yè)務收入按照銷售區(qū)域劃分的披露，通常記載于招股書的財務會計信息與管理層分析之經(jīng)營成果部分。通過境內(nèi)外的主營業(yè)務收入情況，對應商標和專利權(quán)的境內(nèi)外分布情況，可以解讀知識產(chǎn)權(quán)在相應國家或地區(qū)設置的合理性以及保護是否充分的問題。

在擬上市企業(yè)中，煙臺睿創(chuàng)微納技術(shù)股份有限公司境外銷售占比20%左右，招股書還說明了參與國際競爭，但并無境外專利，其申請的3 個PCT 專利，并未進入國家階段，且其中2 個已經(jīng)超出進入國家階段的期限。當然，也存在境外銷售與知識產(chǎn)權(quán)匹配度較高的企業(yè)，例如，深圳光峰科技股份有限公司的專利總數(shù)較多，境內(nèi)外均有布局，在多個國家進行商標和專利布局，其境外銷售占比大約10%；虹軟科技股份有限公司在中國、美國、韓國、日本、中國臺灣布局專利和商標，部分專利由關(guān)聯(lián)公司轉(zhuǎn)入，主營業(yè)務收入境內(nèi)外多元化，且與知識產(chǎn)權(quán)的地域布局相匹配。

為了進一步識別專利權(quán)的布局區(qū)域與企業(yè)營業(yè)收入地區(qū)分布之間的對應關(guān)系，本文根據(jù)招股書披露的“境外收入占總收入的比值”與“境外專利數(shù)量占總專利數(shù)量比值”之間的差額，計算企業(yè)的境外收入與境外專利布局的“匹配值”，并根據(jù)數(shù)值的大小進行分級：匹配值>0.2，定義為境外專利布局“超前布局”；0.2≥匹配值≥-0.2，定義為境外專利布局與境外收入“匹配”；-0.2>匹配值，定義為境外專利布局“不足”。針對205 家科創(chuàng)板企業(yè)的境外專利布局與銷售額匹配度進行分級，其分布情況如圖7所示。

圖7 境外銷售與專利地域布局的匹配度示意圖

總體上來看，205 家科創(chuàng)板企業(yè)中有127 家企業(yè)的境外專利布局與境外營業(yè)收入基本匹配，占比61.95%，有18 家企業(yè)的境外專利申請占比明顯高于企業(yè)當前的境外營業(yè)收入，提早進行境外專利布局有利于搶占市場，也說明了企業(yè)未來的全球化擴張計劃與行動力。境外收入與境外專利布局明顯不匹配的企業(yè)達到60 家之多，說明擬上市企業(yè)有較多企業(yè)未能較好地進行專利權(quán)的地域布局，這意味著此類企業(yè)在境外遭受專利風險的可能性較高，在沒有專利權(quán)護航的情況下，這些企業(yè)出口的產(chǎn)品也容易被境外的企業(yè)仿造，從而喪失境外市場份額，由于沒有境外專利儲備帶來的威懾作用，這些企業(yè)也容易被擁有境外專利的企業(yè)在境外提起專利訴訟。本文提出的境外銷售與專利地域布局的匹配度關(guān)系能夠為科創(chuàng)板上市委員會提供有效的識別路徑，并據(jù)此進一步判斷企業(yè)的競爭力和可持續(xù)性。

四、科創(chuàng)板擬上市企業(yè)專利風險的應對與啟示

（一）基于《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范化管理

《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》（GB/T29490-2013）作為我國首部企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理國家標準，于2013年3月1 日起實施。2017 年3 月，由中國提出的首個知識產(chǎn)權(quán)管理新國際標準提案《創(chuàng)新管理-知識產(chǎn)權(quán)管理指南》獲得國際標準化組織創(chuàng)新管理標準化技術(shù)委員會批準立項[14]。

科創(chuàng)板擬上市企業(yè)，通過貫徹《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)范》，實現(xiàn)資源管理（包括人力資源、基礎設施、財務資源和信息資源）和基礎管理（包括獲取、維護、運用和保護）的體系化梳理。通過標準化的人力資源知識產(chǎn)權(quán)管理實現(xiàn)核心技術(shù)人員的知識產(chǎn)權(quán)管理，防止涉及核心技術(shù)人員的重大風險發(fā)生。在人事合同中，約定知識產(chǎn)權(quán)歸屬、保密義務以及競業(yè)禁止等；在入職時，進行知識產(chǎn)權(quán)背景調(diào)查，防止研發(fā)過程中侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，并避免相關(guān)權(quán)屬糾紛，尤其關(guān)注研發(fā)人員在入職未滿一年內(nèi)的發(fā)明創(chuàng)造，以防止落入其原服務單位的職務發(fā)明范圍；在離職時，尤其是核心技術(shù)人員，通過簽訂知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議和競爭協(xié)議，防控人員流失造成的技術(shù)流失和技術(shù)秘密的泄露。規(guī)范化的知識產(chǎn)權(quán)有賴于部門之間的協(xié)同，針對專利的交叉問題風險的防控則應賦予知識產(chǎn)權(quán)管理者代表以一定權(quán)限，才能統(tǒng)籌進行上市前的風險處置。

基礎管理是知識產(chǎn)權(quán)管理的基本內(nèi)容，雖然這部分內(nèi)容可以委托專業(yè)的代理機構(gòu)進行托管，但企業(yè)內(nèi)部應當配備能夠自行或配合管理的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)技術(shù)人員。以防止外部事務所與企業(yè)信息溝通的障礙、單一方式管理的知識產(chǎn)權(quán)風險，造成影響上市進程等現(xiàn)象。

（二）知識產(chǎn)權(quán)來源的契約化

知識產(chǎn)權(quán)雖然是法定權(quán)利，但無論是自主研發(fā)還是合作開發(fā)均涉及法定之外的意定內(nèi)容。從自主研發(fā)來說，發(fā)明人可以與其所在單位可通過約定改變其權(quán)利歸屬[15]，企業(yè)應當與技術(shù)人員有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)歸屬的約定，以強化權(quán)利歸屬。尤其是在著作權(quán)領(lǐng)域，因為職務作品的著作權(quán)在無約定的情況下由作者享有，若缺少關(guān)于其歸屬的約定，則可能導致相關(guān)著作權(quán)糾紛的風險。對于合作開發(fā)來說，我國《合同法》和《專利法》關(guān)于合作開發(fā)的規(guī)定采用了意定優(yōu)先的方式，而且法定的規(guī)則也極其有限，難以解決合作開發(fā)中的復雜法律問題。知識產(chǎn)權(quán)來源的契約化可以在一定程度上預防權(quán)屬糾紛風險、確定權(quán)利行使方式、明晰收益分配等，減少上海證券交易所在上會前的問詢，縮短上市進程。

（三）科創(chuàng)板上市企業(yè)的專利訴訟應對策略

無論是擬在科創(chuàng)板上市企業(yè)還是已在科創(chuàng)板上市的企業(yè)，都是專利訴訟的高概率的“狙擊”對象，因此，上市前的專利侵權(quán)風險防控是擬科創(chuàng)板上市企業(yè)的“必修課”，及時針對特定競爭對手的專利權(quán)進行侵權(quán)風險分析和對企業(yè)自身產(chǎn)品的FTO 分析排查是應對專利訴訟風險的基礎。專利訴訟發(fā)生時，運用上市規(guī)則和專利法規(guī)則來組合應對，以形成有效的應對策略。

部分科創(chuàng)板企業(yè)在面對專利訴訟時作了良好的應對。晶豐明源一方面積極應訴和無效對方專利權(quán)，同時通過大股東兜底承擔賠償責任的方式來消除上市進程中的障礙，值得擬科創(chuàng)板上市企業(yè)學習和借鑒。光峰科技則是在已成功上市后遭遇臺達電子的專利“攻擊”，光峰科技于2019 年7 月29 日收到被訴的相關(guān)信息，并于7月30日向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出無效宣告請求，如此快的應對速度至少基于事前的充分預想之準備和專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)團隊。2019 年11 月7日，光峰科技發(fā)起“反擊”，以臺達電子擅自使用光峰科技的技術(shù)方案申請了專利并將王博、張克蘇和華健豪列為發(fā)明人，侵害了光峰科技的技術(shù)成果以及實際發(fā)明人李屹、胡飛的署名權(quán)為由，提起權(quán)屬訴訟。由此可見，專利權(quán)屬糾紛不僅是科創(chuàng)板被訴的風險重要來源，但同樣也可以作為科創(chuàng)板企業(yè)反擊的武器。通過晶豐明源和光峰科技的應對策略分析，對科創(chuàng)板上市企業(yè)遭遇專利訴訟時存在一定的啟示作用。

然而，一旦專利訴訟涉及擬上市企業(yè)的長期主營業(yè)務，則擬上市企業(yè)將處于更不利的地位。安翰科技正是因為所遭遇的專利訴訟涉及其長期主營業(yè)務，而又無法通過無效對方來快速地解決專利糾紛，因而不得不主動撤回上市申請。歌爾聲學不僅對敏芯微進行多輪專利訴訟，還對敏芯微的20 項（除境外發(fā)明專利與已公開披露不屬于核心技術(shù)的專利外）已授權(quán)發(fā)明專利發(fā)起了16 項無效宣告請求，這樣的行為使得對擬上市企業(yè)在IPO 進程專利阻擊呈現(xiàn)出更多非理性因素。而從5 月22 日科創(chuàng)板上市委員會再次安排敏芯微上會的行為來看，科創(chuàng)板上市委員會對待科創(chuàng)板IPO 進程中的專利訴訟逐步理性化，這將從另外一個方面促使專利權(quán)利人對擬上市企業(yè)的狙擊行為回歸理性。

結(jié)語

科創(chuàng)板的科技屬性決定了知識產(chǎn)權(quán)的重要性，對招股書所披露知識產(chǎn)權(quán)信息的準確性提出了更高的要求，并可能涉及諸多專利相關(guān)的交叉性問題。本文以統(tǒng)計的數(shù)據(jù)和圖表予以表征，并結(jié)合科創(chuàng)板專利訴訟實踐分析了應對策略。根據(jù)本文的研究，規(guī)范化的知識產(chǎn)權(quán)管理可以避免一些專利相關(guān)問題，但是專利相關(guān)問題大多數(shù)并非以單一問題形式出現(xiàn)，往往與人事關(guān)系管理、技術(shù)開發(fā)管理等問題交織發(fā)生，在采用契約化溯源專利權(quán)時，需要將知識產(chǎn)權(quán)流程嵌入其他部門管理流程中。在科創(chuàng)板企業(yè)上市過程中以及上市以后，專利訴訟的發(fā)生已屢見不鮮，從這些訴訟實踐來看，專利訴訟難以成為一票否決的因素，但系列專利訴訟則愈演愈烈，權(quán)屬糾紛成為專利訴訟的重要案由，擬上市企業(yè)的主動維權(quán)也登上“舞臺”。展望未來，基于核心技術(shù)人員所開發(fā)的核心技術(shù)形成和設置相應的知識產(chǎn)權(quán)，注重專利權(quán)地域布局與銷售區(qū)域的匹配性，通過發(fā)明人背景盡職調(diào)查和合作研發(fā)的契約化也將為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬穩(wěn)定性提供保障。