狄行思

(香港大學(xué)法律學(xué)院，香港000000)

如何發(fā)展可信賴技術(shù)(Technology Trust)①技術(shù)信任(technology trust)指人們對(duì)某一特定信息技術(shù)執(zhí)行某一任務(wù)的可信性。[1]已經(jīng)成為當(dāng)下熱議的課題，其中，牽涉技術(shù)的各主體間的風(fēng)險(xiǎn)劃分和責(zé)任分配是其中至關(guān)重要的一環(huán)。目前，具有去中心化優(yōu)勢(shì)的區(qū)塊鏈技術(shù)已初步得到了廣大使用者的認(rèn)可，其去意志化、去中心化的優(yōu)良特性促使其成為了實(shí)現(xiàn)可信賴技術(shù)的典型代表。以區(qū)塊鏈技術(shù)為支撐的智能合約(Smart Contract)是一種集自我交易和自我執(zhí)行功能為一體的交易工具，其通常以代碼的形式呈現(xiàn)[2]。如今，智能合約已廣泛應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域、社會(huì)服務(wù)領(lǐng)域和公司治理領(lǐng)域[3]，在衍生品等金融交易領(lǐng)域也有著廣泛的發(fā)展前景[4]。理論上看，智能合約可以通過(guò)事先編程使其比起傳統(tǒng)合約不容易被誤解[5]，因而具有減少交易成本、提高交易效率、化解交易各方信息不對(duì)稱等諸多優(yōu)點(diǎn)。但是，實(shí)踐表明智能合約未必足夠“智能”，其潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)近年來(lái)已引起諸多爭(zhēng)議?？萍紤?yīng)正向改變生活，辨識(shí)智能合約中的法律風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，明確其中可能產(chǎn)生的法律爭(zhēng)議，厘清各層級(jí)當(dāng)事人間的責(zé)任劃分，進(jìn)而使智能合約真正成為可信賴技術(shù)，應(yīng)成為當(dāng)下研究的重點(diǎn)。即便技術(shù)手段和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)手段均可有所作為，法律手段特別是風(fēng)險(xiǎn)劃分和責(zé)任分擔(dān)機(jī)制不僅具有事先預(yù)防功能，也便于事后追責(zé)機(jī)制的建立，理應(yīng)成為探討智能合約治理路徑的前提。

本文以商業(yè)領(lǐng)域應(yīng)用的智能合約為研究對(duì)象。智能合約不僅只是商事主體之間利用計(jì)算機(jī)代碼方式簽訂和履行的合約，由于其涉及到合約運(yùn)行主體層級(jí)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，過(guò)程中還涉及到專業(yè)的算法執(zhí)行，通常情況下，智能合約的設(shè)計(jì)者、運(yùn)行者以及不同程度的使用者之間，已然存在較大的地位懸殊。因此，為實(shí)現(xiàn)技術(shù)信賴的目標(biāo)，保證智能合約合理有序使用，智能合約治理應(yīng)當(dāng)依照立體式規(guī)則構(gòu)建路徑，在遵循傳統(tǒng)私法原則的前提下，引入一定監(jiān)管手段加以調(diào)整，多方位確保事前預(yù)防和事后救濟(jì)的有效性。

一、問(wèn)題的提出

目前，學(xué)界對(duì)智能合約的關(guān)注面較廣，研究方向也呈現(xiàn)出多樣性。我國(guó)有關(guān)智能合約的法律考量通?；谄鋸?fù)雜的技術(shù)特性所帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)，而比較法上針對(duì)智能合約的研究通常從應(yīng)用案例中的問(wèn)題入手，采實(shí)證研究范式剖析智能合約中出現(xiàn)的問(wèn)題。也有學(xué)者以量化研究的方式調(diào)查了以太坊等平臺(tái)，考察智能合約如何運(yùn)作并實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)目標(biāo)[6]?；诖?，學(xué)界對(duì)智能合約的技術(shù)屬性和法律屬性都有了一定共識(shí)：智能合約利用去中心化區(qū)塊鏈技術(shù)，建立可追溯且無(wú)法任意改動(dòng)的共享賬本[7]。智能合約中的交易當(dāng)事人各自保有其交易分類賬，能夠在極大程度上排除在合同履行過(guò)程中人類的參與因素，特別是第三方介入的因素。這樣一來(lái)，智能合約可以根據(jù)編碼自動(dòng)執(zhí)行，不會(huì)再去考察合同雙方當(dāng)事人的原本意圖。但是，智能合約的執(zhí)行欠靈活，其一旦開(kāi)始運(yùn)行則很難通過(guò)技術(shù)手段進(jìn)行矯正，同時(shí)也有可能因內(nèi)部或者外部原因存在編程上的漏洞。在此基礎(chǔ)上，為厘清智能合約在運(yùn)行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)劃分和責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，首先需要明確其核心特性，并在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)分析其法律屬性。

（一）從區(qū)塊鏈到智能合約

早在本世紀(jì)初期，就有人嘗試創(chuàng)造一種不與任何國(guó)家發(fā)行者有關(guān)的、應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)的電子貨幣。但是，這種電子貨幣面臨的“雙重支付問(wèn)題”(double spend problem)亟待解決，即交易者甲有可能在與乙交易的同時(shí)，用同樣的貨幣與丙交易。理論上，這一問(wèn)題可以通過(guò)中心方的認(rèn)證和交易記錄得以解決，但是中心方仍可能存在交易欺詐的風(fēng)險(xiǎn)。直到2008年，中本聰發(fā)表了理論構(gòu)建區(qū)塊鏈技術(shù)的文章，表明可以通過(guò)建立完全的去中心化系統(tǒng)來(lái)解決雙重支付問(wèn)題。就此，區(qū)塊鏈技術(shù)得以發(fā)揚(yáng)光大，并逐步被應(yīng)用于各個(gè)領(lǐng)域。

智能合約的概念原本由尼克·薩博提出[8]，最初是指以數(shù)字形式定義的計(jì)算機(jī)交易協(xié)議。但直到區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，智能合約才得以變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。在智能合約中，只有交易指令可以傳送至節(jié)點(diǎn)，區(qū)塊鏈在此過(guò)程中僅作為交易分布式賬本。當(dāng)智能合約的代碼運(yùn)行時(shí)，代碼在區(qū)塊鏈各個(gè)節(jié)點(diǎn)獨(dú)立運(yùn)行，只有每個(gè)交易節(jié)點(diǎn)運(yùn)行完畢后能夠達(dá)到相同效果，該執(zhí)行才被視為有效。但是，如果外部數(shù)據(jù)進(jìn)行改變，智能合約不能檢索到外部數(shù)據(jù)的變化，因而也無(wú)法利用新數(shù)據(jù)來(lái)創(chuàng)建輸出，這是因?yàn)楫?dāng)代碼在不同的節(jié)點(diǎn)上運(yùn)行時(shí)，不同的輸入將導(dǎo)致不同的代碼輸出。為了能夠?qū)⒂涊d在區(qū)塊鏈上的有價(jià)值的東西進(jìn)行自動(dòng)轉(zhuǎn)化，同時(shí)還不受外部人員的干涉，智能合約分布式賬本上的內(nèi)容價(jià)值必須優(yōu)先，不能通過(guò)第三方干預(yù)保證實(shí)施。因此，智能合約的本質(zhì)屬性要求是具有確定性的，不允許有任何模棱兩可的地方。在合約開(kāi)始運(yùn)行后，對(duì)合約內(nèi)容的根本性變更無(wú)法隨著合約當(dāng)事人的意志變更而隨時(shí)改變。智能合約的確定性特征，由此成為其核心屬性。

（二）智能合約中涉及的不同層級(jí)主體

智能合約的復(fù)雜之處還在于除了各方當(dāng)事人可能隸屬于不同層級(jí)的主體，各主體之間可能并沒(méi)有直接的技術(shù)關(guān)聯(lián)，因此如若發(fā)生爭(zhēng)議，在判定責(zé)任類型和責(zé)任分配時(shí)將會(huì)略顯復(fù)雜。例如，作為節(jié)點(diǎn)的多個(gè)服務(wù)器可以隸屬于一個(gè)法律主體，也可以隸屬于不同的毫無(wú)聯(lián)系的法律主體。一般而言，智能合約中的分布式賬本涉及的主體包含如下四個(gè)部分②為下文能夠直接對(duì)各主體涉及的責(zé)任進(jìn)行分析，本文嘗試拋開(kāi)合約層、數(shù)據(jù)層、執(zhí)行層、傳輸層、驗(yàn)證層、應(yīng)用層等技術(shù)層級(jí)的分析，直接以各層級(jí)負(fù)責(zé)的具體內(nèi)容劃分為大類。。首先是核心開(kāi)發(fā)組，該組負(fù)責(zé)節(jié)點(diǎn)設(shè)計(jì)和治理，如智能合約使用的技術(shù)手段、各主體的決策層級(jí)，以及特定條件下的系統(tǒng)運(yùn)作規(guī)則等等。其次，智能合約中涉及到的其他服務(wù)器的所有者，這類主體基于不同的目的，分別運(yùn)行智能合約中分布式賬本的節(jié)點(diǎn)。再者是智能合約的使用者，也就是智能合約的合同當(dāng)事人群體，其中該類主體又可以分為高級(jí)使用者和簡(jiǎn)單使用者③高級(jí)使用者包括交易公司、借貸公司，簡(jiǎn)單使用者有如比特幣的持有者等等。為簡(jiǎn)化法律關(guān)系，在此將他們歸為一類。。此外，智能合約涉及的主體還包括不直接依賴合約的第三方，即將合同的使用者介入此系統(tǒng)的銀行，或者與交易有關(guān)的經(jīng)紀(jì)人等等，這類主體與智能合約的真實(shí)使用者之間通常只適用代理關(guān)系，其行為的法律后果直接歸屬于其代理的主體，故下文討論責(zé)任劃分時(shí)，不對(duì)這一類主體過(guò)多涉及。

基于智能合約的設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)和使用者數(shù)目的不同，涉及的區(qū)塊鏈技術(shù)復(fù)雜程度和傳輸時(shí)間線也會(huì)不同，因此會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系的復(fù)雜程度不同。當(dāng)從歸責(zé)的角度考慮時(shí)，首先需要確定智能合約的運(yùn)作結(jié)構(gòu)和每一具體步驟牽涉的主體，厘清適用于智能合約運(yùn)作和服務(wù)的法律標(biāo)準(zhǔn)，在確保技術(shù)穩(wěn)定的前提下，確保算法能夠得出正確結(jié)果。因此，技術(shù)的穩(wěn)定和安全是保障法律關(guān)系清晰的前提。只有參照符合技術(shù)規(guī)范要求建立起的程序說(shuō)明書(shū)，規(guī)則的制定者才能充分理解各方關(guān)系。此外，在通常情況下，程序說(shuō)明書(shū)中還會(huì)包括算法的測(cè)試慣例以及有權(quán)進(jìn)入資源節(jié)點(diǎn)和數(shù)據(jù)的主體等。在此基礎(chǔ)上，當(dāng)技術(shù)系統(tǒng)或者算法出錯(cuò)時(shí)，尋找責(zé)任主體方有實(shí)現(xiàn)的可能。

（三）智能合約的私法屬性

毋庸置疑，智能合約會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的法律關(guān)系造成一定影響，有學(xué)者對(duì)此表述為，“（智能合約）對(duì)私法體系造成了沖擊”[9]。實(shí)際上，解釋論的盛行促使學(xué)界多傾向于在原有私法框架中賦予智能合約一定的法律地位，利用傳統(tǒng)理論體系予以規(guī)范性解釋。一直以來(lái)，我國(guó)學(xué)界對(duì)智能合約法律屬性的討論，主要集中在其是否屬于合同的一種類型上。對(duì)這一問(wèn)題解決路徑通常為，歸納智能合約的相關(guān)屬性，之后比照其是否契合合同屬性。也有人將智能合約的經(jīng)濟(jì)成本和技術(shù)屬性相結(jié)合，通過(guò)比較不同的智能合約撤銷和修改所需花費(fèi)，從而區(qū)分了強(qiáng)智能合約和弱智能合約。對(duì)于智能合約的定性，一部分學(xué)者認(rèn)為其是合同的一種表現(xiàn)形式，而反對(duì)者則認(rèn)為智能合約不能被視為是傳統(tǒng)合同的一個(gè)子分類[10]，并從各個(gè)方面闡述了理由：首先，智能合約的用戶并不一定是確定的，合同的履行方取決于合同履行的時(shí)段被聯(lián)在區(qū)塊鏈上的主體，而單一的節(jié)點(diǎn)不能夠起到核心作用[11]。其次，智能合約只是一系列代碼，不能直接指定合同義務(wù)，因此不能由合同的當(dāng)事人直接違反[12]。同時(shí)，智能合約關(guān)系不能導(dǎo)致法律上權(quán)利的產(chǎn)生，因?yàn)楹贤膮⑴c者缺乏將合同權(quán)利授予共同用戶的意愿，智能合約產(chǎn)生的法律關(guān)系基于用戶間復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，用戶間的契約關(guān)系也會(huì)隨著時(shí)間不斷變化。實(shí)際上，即便智能合約不能被認(rèn)為是傳統(tǒng)合同的一種，但這并不意味著共同“操作”智能合約的主體間的行為沒(méi)有法律上的關(guān)聯(lián)，其法律關(guān)系可能不是簡(jiǎn)單的對(duì)向式的合同關(guān)系，還有一定程度的協(xié)作關(guān)系。這也成為了討論智能合約參與主體間的法律關(guān)系的邏輯起點(diǎn)。

辨析智能合約的法律屬性，應(yīng)從智能合約的應(yīng)用案例中直接入手，而非拘泥于從傳統(tǒng)合同法角度直接切入，簡(jiǎn)單對(duì)比智能合約與傳統(tǒng)合同的特點(diǎn)。例如，智能合約在資產(chǎn)證券化的應(yīng)用中，在基礎(chǔ)資產(chǎn)端中，智能合約的介入使基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的有效性和真實(shí)性得到保障，緩解了債權(quán)讓與中債務(wù)人通知和登記義務(wù)在實(shí)踐中落實(shí)不到位可能埋下權(quán)利瑕疵的風(fēng)險(xiǎn)[13]。從這一點(diǎn)看，智能合約可以被視為是傳統(tǒng)合同基礎(chǔ)上增加的技術(shù)性保障手段，其法律屬性本質(zhì)上是從技術(shù)上衍生出來(lái)的，而非其作為合同自帶的屬性。由此，所謂智能合約的“法律屬性”，實(shí)質(zhì)是技術(shù)特征的衍生屬性，而討論其法律風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)當(dāng)從技術(shù)特性角度出發(fā)。

二、智能合約運(yùn)行中的法律風(fēng)險(xiǎn)

一般而言，智能合約的運(yùn)行機(jī)制包括合約規(guī)則的形成、發(fā)布和執(zhí)行[14]。智能合約的參與方可以對(duì)其上數(shù)據(jù)共同掌控，從而共享各類流程信息，同時(shí)可以共同管理該合約。單個(gè)主體如果需要改變內(nèi)在代碼，則需要達(dá)成對(duì)方的共識(shí)，因?yàn)閱为?dú)的節(jié)點(diǎn)改變不能影響整個(gè)輸出結(jié)果。此外，智能合約具有數(shù)據(jù)不能被任意刪除的永久性特點(diǎn)，而且，儲(chǔ)存在智能合約上的數(shù)據(jù)不能被任意修改[15]。這些特點(diǎn)都使智能合約區(qū)別于傳統(tǒng)合約，理論上可以高效安全地運(yùn)行。然而，盡管智能合約在很大程度上能夠確保交易安全，這一技術(shù)更像是一柄雙刃劍，其帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)仍不可忽略。這實(shí)際上是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)直接帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)的劃分也將直接影響到相關(guān)責(zé)任的劃分問(wèn)題。總體上看，智能合約帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)主要包括內(nèi)幕交易和操作市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、系統(tǒng)安全風(fēng)險(xiǎn)以及侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)

內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)，通常情況下都是由透明度問(wèn)題引起的[15]。在智能合約中，如上文所述，各方當(dāng)事人間均存在一定技術(shù)聯(lián)系或者其他利益關(guān)聯(lián)，因信息披露規(guī)則尚未有明確指引，因而可能存在一定的內(nèi)幕交易、操作市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。盡管智能合約在智能合約通過(guò)將數(shù)據(jù)儲(chǔ)存在多個(gè)節(jié)點(diǎn)上來(lái)儲(chǔ)存數(shù)據(jù)，而每個(gè)節(jié)點(diǎn)的操作員都可以通過(guò)分類賬進(jìn)入到存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)中。這就可能產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：盡管透明度的增強(qiáng)是智能合約能夠讓其使用者信任的先決條件，但在增強(qiáng)透明度的過(guò)程中，原本存儲(chǔ)在智能合約中的數(shù)據(jù)有可能被重新個(gè)性化。這就可能導(dǎo)致有聯(lián)系的各節(jié)點(diǎn)進(jìn)行內(nèi)幕交易和操作市場(chǎng)，從而對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生破壞。

同時(shí)，如果智能合約被用來(lái)儲(chǔ)存敏感和有價(jià)值的信息，后果則可能更加難以估測(cè)。對(duì)此，歐洲證券與市場(chǎng)管理局(ESMA)針對(duì)分布式賬本技術(shù)早就提到過(guò)，“（該技術(shù)）的共享和公開(kāi)特性可能助長(zhǎng)市場(chǎng)操縱和其他不公平做法。在缺乏適當(dāng)?shù)谋Ｕ洗胧┑那闆r下，一些機(jī)構(gòu)可能會(huì)不恰當(dāng)?shù)乩眠@一技術(shù)記錄的信息，例如，其他參與者最近的交易或庫(kù)存水平，從而可以搶在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之前進(jìn)行交易或操縱價(jià)格”[16]。因此，智能合約顯示了在交易過(guò)程中對(duì)信息保護(hù)的欠缺，因此標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以明確[17]。智能合約中的內(nèi)幕交易和操作市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)則是其應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域所必然產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，在立法者盡可能通過(guò)法律規(guī)制防范這一風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，智能合約的使用者也應(yīng)充分意識(shí)到這一風(fēng)險(xiǎn)的存在。

（二）系統(tǒng)安全風(fēng)險(xiǎn)

智能合約的系統(tǒng)安全風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源廣泛，其中外部風(fēng)險(xiǎn)包括數(shù)據(jù)在存儲(chǔ)前可能被篡改、入侵者的暴力攻擊、雙重支付等等。而在智能合約數(shù)據(jù)傳送的過(guò)程中，如果一旦出現(xiàn)了不準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)將一直無(wú)法改變。例如，在一個(gè)買賣合同中，如果金錢交易的數(shù)據(jù)儲(chǔ)存在智能合約中，數(shù)據(jù)會(huì)通過(guò)買方和賣方分別產(chǎn)生。只要入侵者選擇攻擊較弱一方的輸入鏈接，其不需要直接攻擊整個(gè)智能合約，就可以導(dǎo)致不準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)被傳送出去。如果網(wǎng)絡(luò)攻擊針對(duì)的是交易方而不是整個(gè)智能合約系統(tǒng)，那么依賴于這一合約的用戶可能不會(huì)意識(shí)到不準(zhǔn)確之處，仍然會(huì)信任它。這是智能合約應(yīng)用的分布式賬本技術(shù)中幾乎不可避免的。例如在Mt Gox 一案[18]中，黑客直接攻擊弱輸入鏈，造成了巨大的損失。又例如，在場(chǎng)外衍生品市場(chǎng)中，由于平倉(cāng)和到期交割都需要數(shù)據(jù)，如果數(shù)據(jù)源上鏈過(guò)程中被篡改，將會(huì)通過(guò)錯(cuò)誤的指令運(yùn)行，從而改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)[19]。

系統(tǒng)安全風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際也與欺詐風(fēng)險(xiǎn)是密不可分的。盡管比起傳統(tǒng)合同履行機(jī)制，智能合約具有安全儲(chǔ)存內(nèi)容的特性，同時(shí)，由于其極大地縮短了一些中介的參與程度，因而可以在一定程度上降低信用安全問(wèn)題。不過(guò)，智能合約的仍然存在著一定局限性：由于合約的內(nèi)容及運(yùn)行規(guī)則實(shí)質(zhì)上代表了當(dāng)事人的合意，如果決定雙方合意的節(jié)點(diǎn)遭到破壞，則整個(gè)合約都會(huì)受到影響，在廣義層面上，這將在一定程度上損害整個(gè)分布式賬本技術(shù)的可信賴程度。此外，智能合約具有不變特性，但如果合同因欺詐而無(wú)效，智能合約不能及時(shí)有效地校正這一行為，反而喪失了傳統(tǒng)合同可變更的靈活性，這將產(chǎn)生更為復(fù)雜的法律糾紛。

（三）侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

在透明度風(fēng)險(xiǎn)和操作安全風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，智能合約還有可能直接侵害個(gè)人信息和隱私權(quán)。由于智能合約的交易模式與其上存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)直接相關(guān)，如果智能合約披露了用戶信息，那么原先匿名的數(shù)據(jù)將會(huì)被重新定義[21]。由于相關(guān)數(shù)據(jù)是通過(guò)不同節(jié)點(diǎn)進(jìn)行傳播的，其他機(jī)構(gòu)就有可能竊取到個(gè)人信息，由此產(chǎn)生了個(gè)人信息泄露和隱私權(quán)保護(hù)的問(wèn)題。

有些地區(qū)通過(guò)對(duì)侵犯信息權(quán)設(shè)置較高的罰金，可以在一定程度上預(yù)防這一問(wèn)題。例如，于2018 年正式生效的歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》規(guī)定，公司如果侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)，可能受到高達(dá)營(yíng)業(yè)額4%的罰金。然而，我國(guó)對(duì)數(shù)據(jù)隱私的保護(hù)程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，而智能合約則增加了個(gè)人信息受到侵犯的可能。此外，數(shù)據(jù)一旦存儲(chǔ)在智能合約上就無(wú)法被刪除，這也有可能造成對(duì)數(shù)據(jù)隱私的侵犯。這一點(diǎn)與部分地區(qū)規(guī)定的“被遺忘權(quán)”發(fā)生沖突。在受害者無(wú)法有效預(yù)防個(gè)人信息被泄露的情況下，其只能在損害結(jié)果發(fā)生后再尋求損害賠償，這一點(diǎn)也成為了智能合約的巨大隱患之一。

三、智能合約中的責(zé)任類型辨析

由于智能合約中涉及的當(dāng)事人層級(jí)關(guān)系復(fù)雜，基于如上風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的責(zé)任分擔(dān)問(wèn)題，不僅有簡(jiǎn)單的違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任或者基于法律規(guī)定的特殊責(zé)任，還會(huì)包括多數(shù)人責(zé)任等更為復(fù)雜的責(zé)任類型。在辨析責(zé)任分擔(dān)原則時(shí)，應(yīng)首先需要明確當(dāng)事人間的法律關(guān)系源自何法律基礎(chǔ)，之后方可就層級(jí)關(guān)系進(jìn)行深入分析。

（一）違約責(zé)任

在傳統(tǒng)的合同法律關(guān)系中，合同當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容達(dá)成合意，并通常會(huì)約定相應(yīng)的違約責(zé)任。合同的成立基于要約和承諾，這一點(diǎn)在智能合約中，關(guān)于合意可以作出一種新的解釋：即核心層級(jí)組和智能合約中的有效節(jié)點(diǎn)，是當(dāng)事人合意的一種表現(xiàn)形式。即便合同在運(yùn)行過(guò)程中會(huì)有第三方的介入，合同當(dāng)事人在確定使用智能合約時(shí)，實(shí)際上就已經(jīng)很清楚自己即將加入的系統(tǒng)會(huì)有第三方當(dāng)事人的參與，而第三方可能會(huì)將他們?cè)谄渲械男袨樽罱K轉(zhuǎn)化為具有法律拘束力的后果④有學(xué)者認(rèn)為于此的法律基礎(chǔ)(legal basis)可能有所不同。英國(guó)或者澳大利亞通常會(huì)基于法定法賠償，而美國(guó)會(huì)去探尋潛在的合同條文。。因此，智能合約的法律拘束力并不會(huì)因合約的成立和執(zhí)行方式的不同而變得不同。在合同成立的前提下，討論智能合約的違約責(zé)任方為可能。

在智能合約中，合同當(dāng)事人是否存在違約行為仍舊取決于合同的具體條款。不過(guò)，與傳統(tǒng)合同不同的地方在于智能合約的成立通常都可以通過(guò)二至四個(gè)分布式賬本層級(jí)建立，合同內(nèi)容的確定也應(yīng)根據(jù)這些分布式賬本所建立起來(lái)的規(guī)則予以確定。此外，合同法的一般原則仍舊適用，即判斷某個(gè)條款是要約還是承諾，取決于當(dāng)事人根據(jù)上下文從合同中區(qū)分出來(lái)的意圖。通常情況下，在合同訂立時(shí)表述的比較清楚的意圖，均可被視為合同內(nèi)容。同時(shí)，在簽訂合同之前提醒當(dāng)事人注意的警示、免責(zé)聲明和責(zé)任豁免條款，同樣可能構(gòu)成合同條款。另外需要注意的是，對(duì)違約責(zé)任而言，無(wú)需探尋是基于人還是機(jī)器的操作不當(dāng)導(dǎo)致，因?yàn)檫`約責(zé)任的根源在于對(duì)合同義務(wù)的違反，智能合約中的分布式賬本在這里僅僅被視為一種輔助合同簽訂和履行的工具。如果過(guò)程中存在相關(guān)機(jī)器設(shè)備，一般而言，違約損害賠償應(yīng)當(dāng)由其所有者或者設(shè)備的操作者承擔(dān)。

實(shí)際上，在絕大多數(shù)情況下，智能合約并非是一個(gè)雙方合同，而是由對(duì)核心層級(jí)組履行承諾、遵守處理規(guī)則并維護(hù)一定級(jí)別要求的安全性的所有節(jié)點(diǎn)，共同形成的多方合同。關(guān)于是否違約的判定標(biāo)準(zhǔn)，因核心層級(jí)組具有決定性地位，基本上需要由其對(duì)違約標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判別。各節(jié)點(diǎn)之間如果出現(xiàn)爭(zhēng)議，也需要依賴核心層級(jí)組發(fā)布的規(guī)則進(jìn)行判別。需要注意的是，這一特性并未改變合同中當(dāng)事人具有平等的民事法律地位關(guān)系，因核心層級(jí)組發(fā)布的規(guī)則是在合約運(yùn)行之前發(fā)布的，合同執(zhí)行前也已經(jīng)與各方當(dāng)事人達(dá)成合意，因而只是合同中所扮演的角色有所不同，并非法律地位上的優(yōu)越。當(dāng)然，核心層級(jí)組是否存在違約行為的判定，也需受到其他層級(jí)組的制約，這就需要各層級(jí)組在合約運(yùn)行前對(duì)規(guī)則充分理解。在此基礎(chǔ)上，如果核心組未能履行其義務(wù)，或者一個(gè)或多個(gè)節(jié)點(diǎn)沒(méi)有執(zhí)行必要的流程，或者沒(méi)有維護(hù)最低的數(shù)據(jù)安全級(jí)別，其他節(jié)點(diǎn)主體均可以據(jù)此請(qǐng)求合同上的違約責(zé)任損害賠償。

（二）侵權(quán)責(zé)任

在傳統(tǒng)侵權(quán)行為理論中，侵權(quán)責(zé)任的成立需要滿足侵權(quán)行為、侵權(quán)的故意、損害結(jié)果以及因果關(guān)系四個(gè)要件。而在智能合約中，侵權(quán)行為可以被分為故意侵權(quán)和過(guò)失侵權(quán)。故意侵權(quán)行為多數(shù)情況下指代碼修改等非法行為，侵權(quán)者通過(guò)非法修改分布式賬本，從而影響整個(gè)合約運(yùn)行，并由此產(chǎn)生對(duì)“財(cái)產(chǎn)”的損害。而被侵權(quán)人能否取得侵權(quán)損害賠償，則完全取決于被侵權(quán)者在整個(gè)系統(tǒng)中的地位。同時(shí)，智能合約的操作主體可能會(huì)因?yàn)檫^(guò)失而導(dǎo)致過(guò)失侵權(quán)，其中不僅包括注意義務(wù)的違反，還有因過(guò)失導(dǎo)致的編碼錯(cuò)誤等。一般而言，如果是外部侵權(quán)者實(shí)施了侵權(quán)行為，則智能合約內(nèi)的相關(guān)主體均可以作為被侵權(quán)人主張侵權(quán)損害賠償，這樣的法律關(guān)系較為簡(jiǎn)單。但是，智能合約系統(tǒng)內(nèi)的某一主體實(shí)施了侵權(quán)行為，其侵權(quán)責(zé)任的判定，可能需要取決于該主題負(fù)有的義務(wù)內(nèi)容，其是否違反了該義務(wù)，以及該行為造成了損害大小，以及各方是否在合同中提前約定排除了此類損失或損害的責(zé)任等多個(gè)要素。在智能合約中，一個(gè)主體所處的層級(jí)組位置越高，其需要承擔(dān)的義務(wù)也就相應(yīng)越大。例如，核心層級(jí)組由于需要負(fù)責(zé)規(guī)則設(shè)計(jì)，其維護(hù)系統(tǒng)穩(wěn)定的義務(wù)也就較重，而智能合約的服務(wù)器節(jié)點(diǎn)的所有者次之。智能合約的使用者往往僅在合約運(yùn)行時(shí)加入進(jìn)來(lái)，因而其義務(wù)相對(duì)較輕。

關(guān)于侵權(quán)損害賠償問(wèn)題，需要特別提及的是智能合約中的純粹經(jīng)濟(jì)損失問(wèn)題。在大陸法系國(guó)家，法院通常不會(huì)支持對(duì)侵權(quán)行為導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟(jì)損失作出賠償。而英美法系國(guó)家的法院會(huì)基于是否存在注意義務(wù)做出判斷，但一般仍然不會(huì)在純粹經(jīng)濟(jì)損失的案件中認(rèn)可注意義務(wù)，原因是擔(dān)心“注意義務(wù)會(huì)對(duì)保護(hù)或追求自身合法社會(huì)和商業(yè)利益的個(gè)人自由施加不合理的負(fù)擔(dān)……”⑤例如Perre v Apand(1999)198 CLR 180。。實(shí)際上，注意義務(wù)具體內(nèi)容的判定，側(cè)面反應(yīng)了不同地區(qū)對(duì)智能合約的價(jià)值判定，如上擔(dān)憂實(shí)質(zhì)上也映射了一種趨于開(kāi)明的態(tài)度。一般而言，注意義務(wù)的存在與侵權(quán)人與被侵權(quán)人的相對(duì)地位，以及被侵權(quán)人所遭受的損失的類型有關(guān)。但在特定情形下，侵權(quán)行為人仍有可能對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失負(fù)責(zé)。這類情形主要為，被侵權(quán)人屬于因侵權(quán)行為人的行為而遭受可預(yù)見(jiàn)損失的一類人，而侵權(quán)行為人的行為是可以確定的，這樣一來(lái)，這種注意義務(wù)并不會(huì)不合理地干擾被告的商業(yè)自由。一些普通法國(guó)家也有法律規(guī)定，將注意義務(wù)延伸到純粹經(jīng)濟(jì)損失的情況。這也會(huì)促進(jìn)智能合約操作者的注意義務(wù)具體內(nèi)容的形成，也有助于不斷更新和完善智能合約操作標(biāo)準(zhǔn)，例如適當(dāng)?shù)墓鏁r(shí)間和代碼修改方法等。

（三）經(jīng)濟(jì)法責(zé)任

除了上文所述的違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等私法責(zé)任，因智能合約在商業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用日益增多，還會(huì)涉及到合約設(shè)計(jì)者、操作者以及使用者的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。首先，如果智能合約可以被用為技術(shù)屏障，那么其可能會(huì)對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)和有序市場(chǎng)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，相關(guān)主體還有可能會(huì)違反反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定。這類責(zé)任與合同法上的違約責(zé)任或侵權(quán)法上的侵權(quán)責(zé)任不同，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法會(huì)適用不同的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。例如，在比較法上，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的責(zé)任主體可能還會(huì)包括侵權(quán)主體的母公司或者子公司。因此，智能合約中的各個(gè)參與主體需遵守特定的行為規(guī)范，數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)范、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、稅法等等。我國(guó)的《密碼法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》也構(gòu)成了治理智能合約的法律規(guī)范。

這一點(diǎn)也側(cè)面映射了智能合約甚至區(qū)塊鏈監(jiān)管的邏輯路徑。首先，智能合約系統(tǒng)內(nèi)部、各個(gè)節(jié)點(diǎn)之間應(yīng)該依其職能，形成合理的內(nèi)部監(jiān)管，有效的內(nèi)部監(jiān)管是風(fēng)險(xiǎn)防范的不可或缺的道路。其次，在外部監(jiān)管上，可以依照智能合約應(yīng)用領(lǐng)域的不同，分別歸入不同的監(jiān)管框架，借助外在公權(quán)力及時(shí)進(jìn)行干預(yù)[20]。一些行之有效的監(jiān)管手段，例如數(shù)據(jù)分析、監(jiān)管科技、監(jiān)管沙箱等等，也可以有效對(duì)各主體責(zé)任判斷起到明晰作用。

四、智能合約中的多數(shù)人責(zé)任

多數(shù)人責(zé)任產(chǎn)生于不同侵權(quán)行為人導(dǎo)致同一損害結(jié)果發(fā)生的情形中。在智能合約中，不同層級(jí)組進(jìn)行聯(lián)合控制，共同侵權(quán)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)也相對(duì)較高，多數(shù)人責(zé)任由此呈現(xiàn)出連帶責(zé)任、按份責(zé)任、不真正連帶責(zé)任等多種責(zé)任形態(tài)。如前文所述，智能合約中的核心層級(jí)組負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)代碼，之后再由各節(jié)點(diǎn)共同作用運(yùn)行合約內(nèi)容。如果節(jié)點(diǎn)和開(kāi)發(fā)者存在一定關(guān)聯(lián)，那么不同的層級(jí)組可能會(huì)同時(shí)對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。在這種情況下，連帶責(zé)任意味著被侵權(quán)人可以向任一侵權(quán)人提起侵權(quán)損害賠償要求，因此在合同關(guān)系并不直接存在的情形下，特別是在智能合約中某一層級(jí)組起訴其它層級(jí)組的情形時(shí)，侵權(quán)責(zé)任就會(huì)變得愈發(fā)重要。

智能合約作為一種新的合同履行模式，各層級(jí)組間的合作是密不可分的。目前，幾乎沒(méi)有國(guó)家和地區(qū)擁有“區(qū)塊鏈法”⑥目前，美國(guó)亞利桑那州已頒行區(qū)塊鏈法，其他州仍在考慮中。。因此在智能合約的運(yùn)行過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)依照何種規(guī)則、確定何層級(jí)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，仍是一個(gè)值得研究的課題。從根源上看，多數(shù)人侵權(quán)的原因既可能是因?yàn)橄到y(tǒng)遭到外部破壞，也有可能基于某些層級(jí)主體違反注意義務(wù)，進(jìn)而導(dǎo)致存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確。對(duì)智能合約中多數(shù)人責(zé)任的討論，實(shí)際上也是對(duì)由代碼創(chuàng)建的合作類型賦予特定的法律屬性的過(guò)程。在確定相關(guān)主體承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)剖析該多數(shù)人侵權(quán)行為屬于一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為，前者則歸入一般侵權(quán)行為理論的討論框架中，后者則應(yīng)考量單行法及其他特殊規(guī)定的適用。由于我國(guó)尚不存在區(qū)塊鏈的特別立法，以下依照一般侵權(quán)行為基本理論對(duì)多數(shù)人侵權(quán)中的對(duì)外責(zé)任類型和內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)作出分析。

（一）對(duì)外承責(zé)規(guī)則

從責(zé)任類型的角度看，如何確定智能合約中多數(shù)人責(zé)任的責(zé)任類型，應(yīng)當(dāng)根據(jù)智能合約操作系統(tǒng)中的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)而確定。在智能合約正式開(kāi)始運(yùn)行之前，盡管各層級(jí)組會(huì)對(duì)操作系統(tǒng)的基本規(guī)則達(dá)成共識(shí)，但僅在具有合同關(guān)聯(lián)的層級(jí)組之間可以通過(guò)合同預(yù)先約定和排除相關(guān)侵權(quán)責(zé)任，而且不能違反公序良俗和其他強(qiáng)制性禁止性規(guī)定。而在不存在合同關(guān)聯(lián)的主體間，多數(shù)人責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則仍需依照傳統(tǒng)規(guī)則。

我國(guó)通常把一般侵權(quán)行為分為共同侵權(quán)行為、教唆幫助行為、共同危險(xiǎn)行為和無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為[21]。共同侵權(quán)行為和教唆幫助行為均直接導(dǎo)致連帶責(zé)任不存疑問(wèn)，共同危險(xiǎn)行為產(chǎn)生于不能確定具體侵權(quán)責(zé)任人的情況下，承擔(dān)責(zé)任的共同危險(xiǎn)人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)可以進(jìn)行相互追償。追償權(quán)的行使一般出于兩種情況，一是依照公平原則在共同責(zé)任人之間進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)，二是在能夠確定實(shí)際侵權(quán)人之后，轉(zhuǎn)化為一種單獨(dú)責(zé)任。因此，在智能合約中，各層級(jí)組之間如若實(shí)施共同侵權(quán)行為可被判定為如上三類，其實(shí)不存在不真正連帶責(zé)任這種類型，而是對(duì)外應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，之后才有追償?shù)挠懻摽臻g。值得探討的是，在無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為中，各個(gè)主體分別實(shí)施足以造成全部損害的侵權(quán)行為，我國(guó)法律規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。盡管有觀點(diǎn)將其視為是一種不真正連帶責(zé)任，本文認(rèn)為由于單個(gè)行為與損害結(jié)果之間已有完全的因果關(guān)系，而且任一行為人的行為足以造成損害，并不符合不真正連帶責(zé)任中行為人的行為與損害結(jié)果無(wú)因果關(guān)系的特征。因此，智能合約中的多數(shù)人責(zé)任，在特別立法出臺(tái)之前，多表現(xiàn)為連帶責(zé)任的責(zé)任形態(tài)，因此，問(wèn)題的關(guān)鍵則為責(zé)任主體的確定上。

在缺乏有效規(guī)則指引的前提下，智能合約系統(tǒng)中各主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)，可以作為確定責(zé)任承擔(dān)主體的有效方式之一。當(dāng)智能合約中的各個(gè)主體間形成足夠密切的組織關(guān)系，各個(gè)層級(jí)和節(jié)點(diǎn)可以視為一個(gè)整體對(duì)外負(fù)有信義義務(wù)。盡管信義義務(wù)多表現(xiàn)為原則性規(guī)定，但是基于信義義務(wù)的要求，加上智能合約中的分布式賬本代表的組織關(guān)系，在一定程度上完全可以形成智能合約多數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)和分配規(guī)則。與此同時(shí)，如果一個(gè)節(jié)點(diǎn)屬于第三方主體，如負(fù)責(zé)軟硬件更新的主體，那么如果該第三方主體違反了相關(guān)義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。反過(guò)來(lái)，如果第三方因不準(zhǔn)確或者不安全的數(shù)據(jù)存儲(chǔ)導(dǎo)致?lián)p壞，同樣可以依據(jù)侵權(quán)法向各節(jié)點(diǎn)方主張權(quán)利⑦一些普通法國(guó)家實(shí)施了特別責(zé)任法規(guī)，以在侵權(quán)法領(lǐng)域提供更大程度的確定性。。

（二）對(duì)內(nèi)分擔(dān)規(guī)則

因智能合約中存在大量的聯(lián)合控制情形，各層級(jí)的功能和權(quán)限各有不同，因而在責(zé)任分擔(dān)中，需要討論分布式賬本中各節(jié)點(diǎn)的技術(shù)關(guān)聯(lián)和法律聯(lián)系。這就會(huì)產(chǎn)生一些新問(wèn)題亟待解決，例如，如果能夠查明直接操作系統(tǒng)的一方應(yīng)當(dāng)對(duì)某事故負(fù)責(zé)時(shí)，其他節(jié)點(diǎn)的責(zé)任方是否也應(yīng)當(dāng)對(duì)此負(fù)責(zé)？智能合約中的分布式賬本分列在一起時(shí)，具有功能相關(guān)性，這一聯(lián)合性能使得所有節(jié)點(diǎn)對(duì)所有用戶的位置都有顯著影響，可以共同排除任何單個(gè)用戶的參與。實(shí)際上，在大多數(shù)區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，超過(guò)一半的節(jié)點(diǎn)或計(jì)算能力之間的協(xié)議是決定性的。在這種情形下，可以歸責(zé)于疏忽大意、違反注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的主體。一般而言，各個(gè)節(jié)點(diǎn)的責(zé)任份額與其義務(wù)大小、因果關(guān)系關(guān)聯(lián)程度等多個(gè)因素有關(guān)。因此，與具有設(shè)計(jì)、控制或者維護(hù)角色的法律主體，被牽涉進(jìn)多數(shù)人責(zé)任中的可能性會(huì)高一些的同時(shí)，責(zé)任分擔(dān)的份額也相對(duì)較高。

同時(shí)，智能合約的交互特性導(dǎo)致各主體之間的義務(wù)內(nèi)容也會(huì)發(fā)生變化。學(xué)界多稱之為“忠實(shí)義務(wù)”，實(shí)際上仍是出于各層級(jí)組之間互負(fù)的信義義務(wù)予以考量。此處實(shí)際上并非法定信義義務(wù)，而是普通法系國(guó)家中的衡平信義義務(wù)(equitable duties)。這類義務(wù)通常需要法院依具體案例情況，并依其自由裁量權(quán)做出符合衡平規(guī)則的判決。目前，由于智能合約案例仍不廣泛，因此仍需時(shí)間判定各節(jié)點(diǎn)承擔(dān)責(zé)任份額的衡平規(guī)則。

結(jié)語(yǔ)

綜上所述，盡管智能合約涉及主體和責(zé)任承擔(dān)規(guī)則都略顯復(fù)雜，由于我國(guó)還不存在區(qū)塊鏈專門立法，對(duì)智能合約的解釋仍然需要借助原有的法律框架。立法者雖無(wú)法預(yù)測(cè)科技的走向，但法律規(guī)范不能固步自封，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)技術(shù)變革，對(duì)當(dāng)下難題做出積極響應(yīng)[22]。為構(gòu)建可信賴智能合約、充分發(fā)揮智能合約的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，除完善技術(shù)手段、彌補(bǔ)技術(shù)漏洞外，還需從法律層面上辨明智能合約中存在的責(zé)任類型，厘清風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，并據(jù)此確定責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。

隨著智能合約的應(yīng)用范圍愈發(fā)廣闊，其技術(shù)特性帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)予以充分重視，并由此系統(tǒng)性探討其治理路徑。宏觀上看，智能合約的治理路徑大致有二，一是私法路徑，也就是風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和責(zé)任規(guī)則構(gòu)建。智能合約中存在常見(jiàn)的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，其中后者因智能合約中的聯(lián)合控制問(wèn)題，還涉及到多數(shù)人責(zé)任的責(zé)任分擔(dān)。二是經(jīng)濟(jì)法上的監(jiān)管路徑，即廣義上的區(qū)塊鏈治理。這不僅需要建立有效機(jī)制來(lái)管理編碼參數(shù)、確保區(qū)塊鏈?zhǔn)澜鐑?nèi)的司法秩序[23]，還需建立普遍意義上的法律、技術(shù)和商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理智能合約運(yùn)行中各方當(dāng)事人間產(chǎn)生的利益沖突[24]。由此，智能合約在實(shí)踐中才能變得可以信賴，其應(yīng)用前景方可愈發(fā)廣闊。