汪金蘭,孟曉麗

一、問題的由來

親子關(guān)系是家庭關(guān)系的重要組成部分，是親子法的核心內(nèi)容。親子關(guān)系的確認(rèn)制度是親子法的邏輯起點(diǎn)，決定親子關(guān)系的成立及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在與否。長期以來，婚姻法學(xué)界對完善我國親子關(guān)系的立法體例和內(nèi)容進(jìn)行了探討(1)參見薛寧蘭《我國親子關(guān)系立法的體例與構(gòu)造》，《法學(xué)雜志》2014年第11期。，也對建立親子關(guān)系確認(rèn)制度的必要性進(jìn)行了論述，認(rèn)為親子關(guān)系確認(rèn)制度涉及親子身份關(guān)系的推定與否認(rèn)，關(guān)乎子女利益、血統(tǒng)真實(shí)與身份安定，也是建立和解除親子身份關(guān)系的基石(2)夏吟蘭：《比較法視野下的“父母責(zé)任”》，《北方法學(xué)》2016年第1期。。目前，我國親子關(guān)系的立法過于粗疏，現(xiàn)行《婚姻法》第25條僅規(guī)定了非婚生子女與婚生子女法律地位平等的原則，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《婚姻法》司法解釋三)第2條雖然規(guī)定了可以提起親子關(guān)系的否認(rèn)之訴(3)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第2條規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。”，但缺乏確認(rèn)親子關(guān)系是否成立的實(shí)體法依據(jù)。我國親子關(guān)系確認(rèn)制度的立法基本處于空白。從司法實(shí)踐來看，婚姻家庭案件中親子關(guān)系糾紛案件多發(fā)。筆者搜集自2010年1月至2019年6月共16840份親子關(guān)系糾紛裁判文書，經(jīng)統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，通過DNA、血型鑒定等方式否認(rèn)親子關(guān)系的案件達(dá)2552件，在無婚姻關(guān)系(婚外性行為、同居等)出生子女的親子關(guān)系確認(rèn)案件中，生父確認(rèn)案件達(dá)1727件(4)案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)來源于無訟案例網(wǎng)，檢索步驟是：在無訟案例網(wǎng)中輸入關(guān)鍵詞“親子”，選擇案件類型“民事”，共16840個(gè)案件，在結(jié)果中輸入“DNA、血型”，共2552件否認(rèn)親子關(guān)系訴訟案件，輸入“非婚生子女”，共1727個(gè)確認(rèn)生父案件。https://www.itslaw.com，最后訪問時(shí)間：2019-07-27。。有關(guān)親子關(guān)系的確認(rèn)與否認(rèn)案件的請求權(quán)主體、確認(rèn)與否認(rèn)的事由等事項(xiàng)均缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)實(shí)生活來看，我國“非婚同居”現(xiàn)象廣泛存在，青年同居者已然是非婚生育的高發(fā)群體(5)闞凱、高博：《青年人非婚同居的現(xiàn)實(shí)考察與法律應(yīng)對》，《學(xué)術(shù)交流》2014年第10期。，但法律并不認(rèn)可未經(jīng)登記的婚姻，如果沒有相應(yīng)的親子關(guān)系推定規(guī)則，僅憑《婚姻法》第25條的原則性規(guī)定和《婚姻法》司法解釋(三)第2條的開放式主體設(shè)定,事實(shí)上并不能充分保護(hù)該類子女的合法權(quán)益。因此，從實(shí)務(wù)的角度考慮，親子關(guān)系推定實(shí)體規(guī)則的缺失，一方面有違“有法可依”這一司法原則；另一方面，也與“兒童利益最大化”這一國際社會(huì)公認(rèn)的兒童權(quán)利保護(hù)原則不符。

此外，隨著生物學(xué)的發(fā)展，人類開始利用技術(shù)手段改寫和創(chuàng)造生命(6)鄭戈：《邁向生命憲制——法律如何回應(yīng)基因編輯技術(shù)應(yīng)用中的風(fēng)險(xiǎn)》，《法商研究》2019年第2期。。人工輔助生殖技術(shù)得以廣泛運(yùn)用(本文所指的人工生殖技術(shù)，是常態(tài)生育模式中人工輔助生殖的運(yùn)用，不包括代孕。鑒于代孕的復(fù)雜性，其親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則應(yīng)予特別規(guī)定，不在本文討論之列)，人工生育子女的法律地位問題日益突出，親子關(guān)系的確認(rèn)變得更加復(fù)雜。日益增加的親子身份確認(rèn)需求與親子關(guān)系確認(rèn)制度闕如之間的矛盾愈發(fā)凸顯。雖然《民法典婚姻家庭編》(草案)(以下簡稱《草案》)第850條規(guī)定，“對親子關(guān)系有異議的，父、母、成年子女可以向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)或否認(rèn)親子關(guān)系”，但該規(guī)定仍然過于籠統(tǒng)，且僅是程序規(guī)范。在以家庭為社會(huì)基本單位的背景下，我國親子法的體例及內(nèi)容構(gòu)建意義重大。如何順應(yīng)親子法發(fā)展趨勢，適應(yīng)家庭形式的變化，則是現(xiàn)階段我國親子關(guān)系立法面臨的重大課題。在《民法典》體系下，構(gòu)建親子關(guān)系確認(rèn)制度，既是完善我國親子法的需要，更是現(xiàn)實(shí)生活的呼喚。

二、親子關(guān)系確認(rèn)制度的內(nèi)涵及其立法價(jià)值取向

人類的人倫屬性衍生個(gè)體身份需求，無論未來社會(huì)如何發(fā)展，契約都不可能完全取代身份。親子關(guān)系確認(rèn)是自然人一切身份取得的起點(diǎn)，其在親子法中的應(yīng)然地位，被多數(shù)國家親子法的實(shí)然規(guī)范所佐證。然而，各國親子法關(guān)于親子關(guān)系確認(rèn)制度的內(nèi)涵并不相同，立法的價(jià)值取向也存在時(shí)代及地域差異。

(一)親子關(guān)系確認(rèn)制度的內(nèi)涵及其意義

1.親子關(guān)系確認(rèn)的內(nèi)涵

關(guān)于親子關(guān)系的確認(rèn)，有廣義與狹義之分。廣義的親子關(guān)系確認(rèn)是指生育孩子的男或女與該孩子之間是否成立親子關(guān)系的法律推定；狹義的親子關(guān)系則是指對生育孩子的夫或妻與孩子之間是否成立父母子女關(guān)系的法律認(rèn)定。從邏輯上看，只有存在親子關(guān)系才會(huì)引發(fā)親子間的權(quán)利與義務(wù)。本文采取狹義的親子關(guān)系確認(rèn)概念?？v觀域外親子關(guān)系的立法，親子關(guān)系的確認(rèn)制度的內(nèi)涵包含兩個(gè)方面，即親子關(guān)系的推定與親子關(guān)系的否認(rèn)。親子關(guān)系的推定是在法律上確立夫或妻與孩子之間成立親子關(guān)系。親子關(guān)系一旦成立，即發(fā)生父母子女間的權(quán)利與義務(wù)。親子關(guān)系否認(rèn)則是對親子關(guān)系成立的反駁，主要是證明夫或妻與孩子之間不存在親子關(guān)系。如果親子關(guān)系否認(rèn)成立，那么夫或妻與孩子之間就沒有父母子女之間的權(quán)利與義務(wù)。無論是親子關(guān)系的推定還是親子關(guān)系的否認(rèn)，都涉及請求主體、推定及否認(rèn)的事由以及具體的程序等問題。各國親子關(guān)系確認(rèn)制度的立法基本圍繞這些問題展開。因此，親子關(guān)系確認(rèn)制度具有重要的社會(huì)意義與法律意義。

2．親子關(guān)系確認(rèn)制度的意義

首先，親子關(guān)系的確認(rèn)具有身份法上的意義。個(gè)體一旦出生就有設(shè)立身份的需求。從社會(huì)學(xué)意義而言，個(gè)體通常以不同的角色參與社會(huì)交往、進(jìn)行社會(huì)生活。不同的角色源于不同的身份，親子關(guān)系的確立符合人類的身份需求，出生具有設(shè)立身份的基礎(chǔ)性功能(7)[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王保蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第269頁。。主體取得某種身份后，無需任何的意思表示和請求，當(dāng)然獲取此身份中的權(quán)利義務(wù)。在父母子女、夫妻、其他親屬等生活共同體中，親屬身份是彼此之間的基本身份。父母子女身份通常是基于血緣關(guān)系而建立的社會(huì)結(jié)合體，親子關(guān)系的確認(rèn)制度為父母子女身份的成立提供了制度支持，其重要性不言而喻。

其次，親子身份的確立是親子間權(quán)利義務(wù)發(fā)生的前提(8)王麗萍：《親子法研究》，北京：法律出版社，2004，第48頁。。獲得父母子女身份后，親子間法定權(quán)利義務(wù)的建立便有了身份依托。雖自古以來，“愛護(hù)子女，乃人之天性”，但“實(shí)際上危害子女利益之情事，亦事所恒有，故有必要對于親子關(guān)系予以法律的保障”(9)陳棋炎、黃宗樂、郭振：《民法親屬新論》(第十四版)，臺(tái)北：三民書局，2018年，第231頁。。從法律意義角度而言，親子關(guān)系確認(rèn)制度是親子關(guān)系成立的法律表現(xiàn)，是權(quán)利義務(wù)發(fā)生的前提條件，是實(shí)現(xiàn)“為父為母愛護(hù)子女，為子為女孝敬父母”的制度依據(jù)。

最后，親子關(guān)系確認(rèn)制度具有普遍性，各國親子法中均有親子關(guān)系確認(rèn)制度存在。以發(fā)展的視角觀察世界各國親子關(guān)系法，親子關(guān)系確認(rèn)在親子法中均占有重要的地位，俄羅斯、埃塞俄比亞、德國、法國、英國、日本、意大利、瑞士、美國等大多明確規(guī)定親子關(guān)系確認(rèn)制度。相較之下，我國親子關(guān)系確認(rèn)實(shí)體法制度是缺失的?！痘橐龇ā匪痉ń忉屓龔某绦蚍▽用娼⒂H子關(guān)系異議之訴，夫妻一方只要“提供必要證據(jù)證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)且拒絕做親子鑒定的”，即可推定親子關(guān)系存在或不存在。法院判斷親子關(guān)系是否存在的決定性因素為是否存在生物學(xué)上的聯(lián)系。然而，親子關(guān)系是否存在，除了生物學(xué)上的基因聯(lián)系之外，還有社會(huì)學(xué)因素。法院裁決親子關(guān)系成立與否，需要適用實(shí)體法作為依據(jù)，從實(shí)體法層面補(bǔ)充親子關(guān)系確認(rèn)制度，是我國親子關(guān)系立法亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。

(二)親子關(guān)系確認(rèn)制度的立法價(jià)值取向

親子關(guān)系確認(rèn)制度具有極強(qiáng)的社會(huì)政治色彩，在任何國家和地區(qū)關(guān)于其內(nèi)容的規(guī)定，均體現(xiàn)和彰顯一定的社會(huì)政策目標(biāo)或利益保護(hù)需求。從世界范圍來看，隨著人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和對兒童主體地位的重視，家庭法的重心從考慮家族整體的利害禍福轉(zhuǎn)向關(guān)注個(gè)體的權(quán)利。從發(fā)展的角度來看，不同時(shí)期的親子關(guān)系確認(rèn)制度追求不同的價(jià)值取向，“親本位”主義的立法理念逐漸被“子女本位”主義所取代。親子法的發(fā)展表明，親子關(guān)系的立法價(jià)值取向，經(jīng)歷了從家族利益優(yōu)先的“家本位親子法”到父母利益優(yōu)先的“親本位親子法”，再發(fā)展至子女利益優(yōu)先的“子女本位親子法”的發(fā)展歷程(10)陳明俠：《完善父母子女法律制度綱要》，《法商研究》1999年第4期。。親子關(guān)系立法宗旨從“親本位”主義走向“子女本位”主義，逐漸關(guān)注子女作為民事主體應(yīng)享有的權(quán)利。以德國為例，德國親子法改革最具有特色的地方在于“親權(quán)”被“父母照顧權(quán)”代替，目的在于“實(shí)現(xiàn)子女之福利”(11)羅杰：《中國民法典之親子關(guān)系立法模式的改進(jìn)》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。。在以子女為本位的立法理念之下，親子關(guān)系確認(rèn)制度所體現(xiàn)的價(jià)值取向也有以下兩種不同的對立模式：

1.子女婚生與非婚生的“二元論”Vs.子女地位“一元論”

通過考察現(xiàn)代各國親子關(guān)系的立法模式，大致可分為兩種：一是以俄羅斯、埃塞俄比亞、德國、法國為代表的“一元論”模式；二是以日本、意大利為代表的“二元論”模式。

“一元論”模式從立法上貫徹消除歧視的理念，強(qiáng)調(diào)以子女出生事實(shí)為依據(jù)，基于生物學(xué)聯(lián)系推定親子關(guān)系的成立。在一些大陸法系國家，既規(guī)定父親身份推定，也規(guī)定母親身份的推定。例如，《德國民法典》已廢除非婚生子女稱謂，統(tǒng)一稱為“子女”，第1591—1592條規(guī)定了生母、生父的推定標(biāo)準(zhǔn)(12)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，北京：法律出版社，2015年，第488頁。?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹芬桓乓浴白优睘榻y(tǒng)一稱謂，不再對子女以“婚生子女”和“非婚生子女”相稱，第741、745條規(guī)定，子女是在婚姻期間或同居期間出生或受孕，均適用親子關(guān)系的推定規(guī)則(13)《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，廈門：廈門大學(xué)出版社，2013年，第107～108頁。?！斗▏穹ǖ洹分幸膊辉偈褂谩胺腔樯优边@一概念(14)《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第97頁。。在英美法系國家中，以英國、澳大利亞為代表，英國《家庭法改革法案》規(guī)定，子女無論是出生在婚姻之內(nèi)還是婚姻之外，其與父母的權(quán)利義務(wù)都是同等的，確認(rèn)非婚生子女生父的訴訟已經(jīng)被廢止了。《澳大利亞家庭法》沒有非婚生子女稱謂，對于夫妻在婚前所生的子女、符合法定條件的人工生育子女(不論該子女與夫妻是否有生物學(xué)意義上的聯(lián)系)，基于出生事實(shí)而成立親子關(guān)系(15)參見陳葦《外國婚姻家庭法比較研究》，北京：群眾出版社，2006年，第303～311頁。。

“二元論”模式則基于倫理因素，以婚姻關(guān)系為依據(jù)，區(qū)分婚生、非婚生子女的身份確認(rèn)。與“一元論”不同，“二元論”模式借助婚姻關(guān)系為媒介，從社會(huì)倫理角度將子女分為婚生、非婚生。如《日本民法典》第772條(16)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，北京：中國法制出版社，2018年，第190頁。、《意大利民法典》第231條(17)《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第63頁。，均借助婚姻關(guān)系判斷，此期間受胎推定為婚生子女，母之夫?yàn)楦浮?/p>

在“一元論”的模式下，親子關(guān)系的成立破除了“二元論”模式下子女的“準(zhǔn)正”和“認(rèn)領(lǐng)”方式，簡明扼要地將親子關(guān)系確認(rèn)制度的內(nèi)涵確定為推定和否認(rèn)，即親子關(guān)系的推定制度與親子關(guān)系的否認(rèn)制度，“準(zhǔn)正制度”與“認(rèn)領(lǐng)制度”已失去現(xiàn)實(shí)意義。

2.以基因?yàn)橐罁?jù)的“血親論”Vs.生物、倫理與社會(huì)三維結(jié)合的“綜合論”

不容否認(rèn)，基因聯(lián)系仍然是親子關(guān)系成立的主要法律依據(jù)。絕大多數(shù)國家在立法上對親子關(guān)系的確認(rèn)遵循血親論的原則。但隨著社會(huì)的發(fā)展、家庭法的革新，親子身份的認(rèn)定原因也在悄然變化。承認(rèn)同性婚姻、同性生活共同體的國家或地區(qū)，不因性取向差異，也不以血緣為唯一標(biāo)準(zhǔn)，從社會(huì)貢獻(xiàn)角度公平、全面地認(rèn)定親子關(guān)系，賦予同性伴侶為人父母的權(quán)利。反之，不承認(rèn)同性婚姻的國家，同性伴侶家庭的親子關(guān)系通常不被認(rèn)可(18)See Douglas Nejaime, The Nature of Parenthood, The Yale Law Journal, Vol. 126, No. 8, 2017, p. 2266.。對于人工生殖技術(shù)出生的子女，需要以利益平衡的綜合視角，認(rèn)定該類子女的法律父母。兒童最大利益原則作為一項(xiàng)抽象原則不能孤立地適用，必須要結(jié)合案件的具體情況，且需要相關(guān)必要的證據(jù)和理由進(jìn)行支撐(19)劉征峰：《親子權(quán)利沖突中的利益平衡原則——以歐洲人權(quán)法院判例為中心》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第5期。。改變以基因?yàn)橐罁?jù)的唯“血親論”，走向生物、倫理與社會(huì)三維結(jié)合的綜合論，逐漸成為親子確認(rèn)制度的立法價(jià)值取向。相較于契約，身份領(lǐng)域尤其親子關(guān)系的法律政策更折射出人類共通的人倫屬性。當(dāng)我們把視野轉(zhuǎn)向域外立法，我們可以發(fā)現(xiàn)這一趨勢被多國親子法改革成果所證實(shí)。

綜上所述，無論從社會(huì)意義還是法律意義，基于親子關(guān)系的應(yīng)然地位，我國都有必要建立親子關(guān)系的確認(rèn)制度。民法典在構(gòu)建親子關(guān)系確認(rèn)制度時(shí)，應(yīng)順應(yīng)親子關(guān)系立法的發(fā)展趨勢。首先，在親子關(guān)系確認(rèn)的立法價(jià)值取向上，民法典應(yīng)貫徹“子女本位”主義的原則，在“一元論”的模式下，統(tǒng)一保護(hù)各種情境下出生的子女的權(quán)利，以生物、倫理與社會(huì)三維結(jié)合的綜合標(biāo)準(zhǔn)判斷親子關(guān)系的成立。其次，在確認(rèn)制度體例編排上，親子關(guān)系確認(rèn)制度主要包括親子關(guān)系的推定與否認(rèn)兩方面，推定求穩(wěn)、否認(rèn)尚真，猶如硬幣正反兩面，缺一不可。當(dāng)然，在構(gòu)建我國親子關(guān)系確認(rèn)制度時(shí)，不能閉門造“法”，有必要對他國相關(guān)法律政策進(jìn)行考察，汲取其有益經(jīng)驗(yàn)，為我所用。

三、親子關(guān)系確認(rèn)制度的比較法考察

親子關(guān)系的確認(rèn)制度解決的是親子關(guān)系是否成立的問題，其范疇包括親子關(guān)系的推定制度與親子關(guān)系否認(rèn)制度。關(guān)于親子關(guān)系的成立，各國采取推定方式，建立親子關(guān)系法律推定制度。然而，依推定所確立的親子關(guān)系可能與真實(shí)情況不符，為公允起見，親子關(guān)系的否認(rèn)制度由此而生。親子關(guān)系的推定與否認(rèn)，兩者共同組成親子關(guān)系確立制度。

(一)親子關(guān)系的推定

所謂親子關(guān)系的推定，是指在特定情形下推定子女與父母存在法律上的親子關(guān)系的一種制度(20)張海燕：《我國親子關(guān)系訴訟中推定規(guī)則適用之實(shí)踐觀察與反思》，《政法論叢》2015年第1期。，并出現(xiàn)“一元論”“二元論”兩種不同的推定立法模式。從總體框架上看，各國推定制度均圍繞請求權(quán)主體、推定事由、推定確立方式等方面展開設(shè)計(jì)。

1．親子關(guān)系推定的請求權(quán)主體

親子關(guān)系確立事關(guān)未成年人健康成長、家庭和睦穩(wěn)定，多國法律通常將請求權(quán)的主體限定于生父、生母、子女，除非有充分證據(jù)，否則不準(zhǔn)其他人任意提起親子關(guān)系存在的請求?！斗▏穹ǖ洹返?25條、第342條規(guī)定，子女可提起確立親子關(guān)系的訴訟，專門為尚未確立父子女關(guān)系的子女設(shè)定生活費(fèi)請求權(quán)(21)《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，第99～101頁。?！度鹗棵穹ǖ洹返?61條規(guī)定，母親及子女可以提起親子關(guān)系之訴，以便確認(rèn)父親(22)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，北京：法律出版社，2016年，第92頁。。

2.親子關(guān)系推定成立的事由

父、母身份的取得與婚姻關(guān)系的存在及子女出生的事實(shí)相關(guān)。因此，對于對母親身份的推定，各國一般以出生、登記或身份占有的事實(shí)為依據(jù)。大陸法系國家立法大多沿襲羅馬法“分娩者即母親”的恒定原則，依出生分娩事實(shí)，自動(dòng)取得母親身份。通常情況下，子女與生母的法律關(guān)系不易產(chǎn)生紛爭，母親身份都是基于子女出生的事實(shí)或者出生證上登記母親的姓名自動(dòng)取得。此外，母親身份還可以因民事身份占有而確定(23)陳葦：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，北京：群眾出版社，2017年，第136頁。。以法國為代表，《法國民法典》第311-1條規(guī)定，除出生這一事實(shí)之外，母親身份還可依占有身份而確立親子關(guān)系(24)《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，第93頁。。

至于父親身份的取得，除了父親自愿認(rèn)領(lǐng)之外，還可借助“180日之后”“300日之內(nèi)”的期限加以推定。對于當(dāng)事人而言，這種方式便于舉證，操作性強(qiáng)。一些國家立法規(guī)定，推定婚姻成立180日之后(采取儀式婚的國家，多以儀式舉行之日為起算點(diǎn))、婚姻終止300日以內(nèi)出生的子女為夫之子女。例如，《德國民法典》第1593條規(guī)定，因死亡而解除的婚姻中，子女在婚姻解除后300天內(nèi)出生，準(zhǔn)用第1592條第1項(xiàng)的規(guī)定(25)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，第488頁。；《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》48條規(guī)定，自父母離婚、確認(rèn)婚姻無效或者自嬰兒母親的配偶死亡之日起300天內(nèi)出生的嬰兒，如果沒有不同證明，嬰兒母親的配偶(原配偶)為嬰兒的父親(26)中國法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)：《外國婚姻家庭法匯編》，北京：群眾出版社，2000年，第481頁。；《埃塞俄比亞民法典》第743條規(guī)定，子女在其父母舉行結(jié)婚儀式180天之后或婚姻終止后的300天以內(nèi)出生的，視為在婚姻中受孕并不接受任何反證(27)《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，第107頁。；《意大利民法典》第232條規(guī)定，婚禮舉行之日起180日以后出生的子女，以及自婚姻被宣告無效、解除或喪失民法效力之日起300日以內(nèi)出生的子女，被推定為婚姻關(guān)系存續(xù)期間受孕的子女(28)《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯，第63頁。。

3.親子關(guān)系推定成立的方式

親子關(guān)系推定成立的主要目的是取得父母子女的身份，從而產(chǎn)生父母子女之間的權(quán)利與義務(wù)。一般來說，在合法婚姻關(guān)系之下，親子關(guān)系的成立主要是根據(jù)子女出生的事實(shí)自動(dòng)取得，父母子女的身份不會(huì)發(fā)生爭議。當(dāng)出現(xiàn)父母子女身份爭議時(shí)，大致可以采取以下幾種方式取得法律上的父母子女身份：一是采取認(rèn)領(lǐng)方式。例如，《意大利民法典》第254條規(guī)定的認(rèn)領(lǐng)方式有：出生證書、在民政官或監(jiān)護(hù)法官面前特別聲明、公證、遺囑(29)《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯，第69頁。?！度毡久穹ǖ洹返?81條規(guī)定兩種方式：依《戶籍法》登記申請、遺囑認(rèn)領(lǐng)(30)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，第191頁。?！度鹗棵穹ǖ洹返?60條則規(guī)定，認(rèn)領(lǐng)應(yīng)向戶籍登記員聲明或以遺囑表示(31)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第91頁。。二是通過訴訟確認(rèn)父親身份。對于父親身份的確立，各國立法有所差異，但大多數(shù)國家立法規(guī)定，在沒有父親自愿認(rèn)領(lǐng)時(shí)，母親、子女可借助訴訟途徑確定生父。例如，美國《統(tǒng)一親子關(guān)系法》(2017)規(guī)定，司法裁定可以確定兒童的父親(32)UNIFORM PARENTAGE ACT (2017)，SECTION 201(3).?！兜聡穹ǖ洹返?600d條規(guī)定，父親身份可以通過裁判確認(rèn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?61條也有司法確認(rèn)生父身份的相關(guān)規(guī)定(33)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第92頁。。

值得一提的是，在采取子女地位婚生與非婚生的“二元論”的國家中，為使非婚生子女獲得婚生子女地位，實(shí)現(xiàn)非婚生子女婚生化，建立了生父母隨后結(jié)婚的“準(zhǔn)正制度”。例如，《意大利民法典》第283條規(guī)定，生父與生母結(jié)婚子女可獲準(zhǔn)正，認(rèn)領(lǐng)的時(shí)間影響取得婚生子女地位的時(shí)間(34)《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯，第74～75頁。?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定，生父母嗣后結(jié)婚并不必然準(zhǔn)正，要經(jīng)過自愿認(rèn)領(lǐng)或判決確定(35)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第90頁。。《日本民法典》規(guī)定，非婚生子女通過認(rèn)領(lǐng)可獲得準(zhǔn)正(36)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，第192頁。。

從程序上來看，基于出生事實(shí)完成出生登記、向身份管理官聲明完成自愿認(rèn)領(lǐng)等行政程序或者經(jīng)過司法判決，是目前各國推定親子關(guān)系成立的兩種方式，除非存在更正登記或否認(rèn)判決，否則即形成法律上的親子關(guān)系。隨著非婚生子女與婚生子女法律地位平等原則的確定，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)完全平等，“二元論”的區(qū)分已無實(shí)際意義，以出生事實(shí)為依據(jù)的“一元論”更能體現(xiàn)親子關(guān)系推定制度的宗旨。因此，從未來親子關(guān)系的立法趨勢來看，子女身份“一元論”和突破婚姻關(guān)系推定父親身份，從而實(shí)現(xiàn)對所有出生子女的平等保護(hù)，將是各國親子關(guān)系法的價(jià)值取向。

(二)親子關(guān)系的否認(rèn)

親子關(guān)系推定制度重視親子關(guān)系的穩(wěn)定性，主張及早確立親子關(guān)系。然而，依推定所確立的親子關(guān)系，可能因隱瞞生物遺傳因素的偏差而與真實(shí)情況不符，為避免推定可能帶來的不公正結(jié)果，大多數(shù)國家的親子法確立的親子關(guān)系的否認(rèn)制度，其初衷和目標(biāo)是為了建立具有真實(shí)血緣的親子關(guān)系。

親子關(guān)系的否認(rèn)，通常必須提起否認(rèn)子女之訴，是相關(guān)權(quán)利人對婚生推定的子女，否認(rèn)其為夫之子女。對于否認(rèn)子女之訴的性質(zhì)，過去多認(rèn)定為確認(rèn)之訴，但近時(shí)則多認(rèn)定為本質(zhì)上為私法上之形成權(quán)(37)陳棋炎、黃宗樂、郭振：《民法親屬新論》(第十四版)，第246頁。。因此，親子關(guān)系否認(rèn)之訴的請求權(quán)人、事由以及程序，成為親子關(guān)系否認(rèn)制度的主要內(nèi)容。

1.親子關(guān)系否認(rèn)之訴的請求權(quán)人

為實(shí)現(xiàn)建立真實(shí)血緣聯(lián)系的親子關(guān)系的目標(biāo)，通常賦予丈夫、母親、子女等相關(guān)權(quán)利人否認(rèn)權(quán)。一般來說，各國對提起親子關(guān)系否認(rèn)之訴的請求權(quán)人加以限制。

首先，丈夫、生母具有否認(rèn)權(quán)。在母之夫被推定為子女之父的情形中，推定之父基于充分證據(jù)，可否認(rèn)此推定。例如，《瑞士民法典》第256條規(guī)定，夫、子女具有起訴資格(38)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第89頁。。《意大利民法典》第247條規(guī)定，提起婚生否定權(quán)利人的范圍為父親、母親、子女(39)《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯，第67頁。?！度毡久穹ǖ洹穼Ψ裾J(rèn)權(quán)人范圍嚴(yán)格限定，有權(quán)提出否認(rèn)之訴的請求權(quán)人僅限于被推定為父的丈夫，且夫于子女出生后承認(rèn)其為婚生子女，喪失否認(rèn)訴權(quán)(40)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，第190頁。。

其次，賦予子女本人否認(rèn)權(quán)。根據(jù)人格自由發(fā)展權(quán)和尊重人格原則，知悉自我基因出身是子女的一項(xiàng)具有高度人身屬性的權(quán)利(41)[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王保蒔譯，第293頁。。況且親子關(guān)系作為一種雙向關(guān)系，當(dāng)賦予受推定的父否認(rèn)權(quán)時(shí)，理應(yīng)賦予子女同等的權(quán)利。德國、意大利、瑞士等國規(guī)定，子女可以提起否認(rèn)之訴。原則上，身份行為應(yīng)由本人親自實(shí)施，子女行為能力缺失時(shí)由法定代理人為之(42)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，第491～492頁。。

2.概括主義否認(rèn)事由

如果真實(shí)事實(shí)與法律推定相左，請求權(quán)人可在規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行否認(rèn)。對于否認(rèn)的事由，多數(shù)立法采概括主義，并未限定具體原因。常見事由包括：物理的不能(例如遠(yuǎn)離、在監(jiān)、在病)、事故的不能(例如因生殖器之傷害、切斷、外科手術(shù)之意外所生不能、夫絕對不能人道)或精神上同居之不能(例如夫妻不和、反目、敵視，分床別寢)(43)史尚寬：《親屬法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第546頁。。只要能提出證據(jù)證明，受婚生子女的推定的子女不是丈夫的親生子女即可(44)陳葦：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，第135頁。。《意大利民法典》第235條規(guī)定，丈夫可以通過未曾同居、生殖不能等適當(dāng)?shù)淖C明排除生父身份(45)《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯，第64頁。。在英國，如能證明丈夫不能人道，或在子女可能受胎的時(shí)期不在(如不在英國的司法管轄區(qū)之內(nèi)、入獄)，通過親子鑒定等，則可對婚生推定提出否認(rèn)，證實(shí)該丈夫不是子女的父親。美國《統(tǒng)一父母身份法案》規(guī)定，夫妻分居不可能發(fā)生性關(guān)系，可以作為否認(rèn)親子關(guān)系存在的證據(jù)。

3.否認(rèn)權(quán)的行使程序

多數(shù)國家法律要求，否認(rèn)需要經(jīng)司法程序，向法院部門提起否認(rèn)之訴，經(jīng)過法定程序的否認(rèn)才具有法律效力，不承認(rèn)自行否認(rèn)的效力。例如，《瑞士民法典》(第256條)規(guī)定，否認(rèn)以訴訟的方式提起；《德國民法典》(第1600b條)規(guī)定，父親身份以裁判予以撤銷。為盡早終止否認(rèn)制度帶來的不確定性，維護(hù)親子關(guān)系的穩(wěn)定，各國立法規(guī)定的否認(rèn)期限通常較短，為六個(gè)月至兩年不等，多數(shù)以一年為期。例如，在意大利，不同主體享有不同的期限。根據(jù)《意大利民法典》第244 條規(guī)定，生母的起訴期限是子女出生后六個(gè)月，丈夫、子女的起訴期限是一年(46)《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫、張宓譯，第66頁。?！度鹗棵穹ǖ洹返?56條、第258條規(guī)定，夫、夫之父母、子女(最遲成年后)否認(rèn)訴訟期限是一年(47)《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，第89～90頁。?！度毡久穹ǖ洹返?77條規(guī)定，夫的否認(rèn)期限為一年(48)《日本民法典》，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，第191頁。?！兜聡穹ǖ洹返?600b條規(guī)定，父親身份可在兩年內(nèi)撤銷(49)《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，第492頁。。美國《統(tǒng)一父母身份法案》則籠統(tǒng)要求，否認(rèn)必須及時(shí)提起，否則丈夫必須接受禁反言的限制(50)陳葦：《外國婚姻家庭法比較研究》，第308頁。。

(三)親子關(guān)系確認(rèn)制度的立法趨勢

通過比較法的考察發(fā)現(xiàn)，采婚生、非婚生“二元論”立法模式的國家多于“一元論”的國家。然而，根據(jù)非婚生、婚生子女法律地位平等的原則，以出生事實(shí)為依據(jù)的“一元論”更能體現(xiàn)親子關(guān)系確認(rèn)制度的宗旨。子女身份“一元論”和突破婚姻關(guān)系推定父親身份，平等保護(hù)各種情境下出生的子女的權(quán)利，將是未來各國親子關(guān)系確認(rèn)制度的立法趨勢所在。

首先，以出生事實(shí)為依據(jù)，不區(qū)分婚生、非婚生子女，統(tǒng)一以子女相稱。德國、法國、埃塞俄比亞等國的立法均已取消了非婚生子女稱謂，實(shí)現(xiàn)子女稱謂上的相同，更大程度上實(shí)現(xiàn)子女地位實(shí)質(zhì)上的平等，為現(xiàn)代社會(huì)親子關(guān)系推定與否認(rèn)制度立法之典范(51)陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》(第二版)，北京，群眾出版社，2010年，第417頁。。同時(shí)，在子女身份“一元論”的趨勢下，不存在非婚生子女的婚生化問題，“準(zhǔn)正制度”將逐漸失去存在意義。

其次，擴(kuò)大親子關(guān)系確立制度的適用范圍，將同居男女所生子女的情形也納入推定的范圍。例如，埃塞俄比亞家庭法明確規(guī)定，同居男女與其所生子女之親子關(guān)系的確立亦適用親子關(guān)系的推定與否認(rèn)制度，而不再適用子女認(rèn)領(lǐng)制度，從而使此類親子關(guān)系能夠得到及時(shí)的確立(52)陳葦、靳玉馨：《建立我國親子關(guān)系推定與否認(rèn)制度研究》，梁慧星主編：《民商法論叢》(第27卷)，香港：金橋文化出版(香港)有限公司，2003年，第262～263頁。。通過生父身份的確認(rèn)制度，保障不能通過母親的婚姻來確認(rèn)生父的子女的利益。子女的權(quán)益不受制于父母的婚姻，無論子女是否出生于婚姻關(guān)系內(nèi)，都應(yīng)得到一視同仁的對待。因?yàn)闊o論婚生、非婚生子女，均不可歸責(zé)于子女，所以他們理應(yīng)享有無別的子女身份和平等的社會(huì)認(rèn)同。

我國現(xiàn)行立法在名義上仍然將子女區(qū)分為婚生與非婚生，同時(shí)規(guī)定兩者的法律地位平等。從實(shí)現(xiàn)子女地位實(shí)質(zhì)平等的發(fā)展來看，子女身份“一元論”更具有現(xiàn)實(shí)借鑒意義。因此，我國未來親子關(guān)系確認(rèn)制度的立法，有必要借鑒域外國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建立符合時(shí)代潮流的親子關(guān)系確認(rèn)制度。

四、我國親子關(guān)系確認(rèn)制度的具體構(gòu)建

親子關(guān)系確認(rèn)制度化是親子法立法發(fā)展的必然趨勢。為此，在比較法視閾下，廣泛借鑒卓有成效的多元化經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國文化傳統(tǒng)、國情特點(diǎn)及現(xiàn)實(shí)需要，構(gòu)建我國親子關(guān)系確認(rèn)制度，細(xì)化親子關(guān)系確認(rèn)的請求權(quán)主體、事由以及程序，不僅是規(guī)范親子關(guān)系成立的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，滿足司法實(shí)踐的需要，也是貫徹落實(shí)兒童最大利益原則的需要。

(一)確認(rèn)請求權(quán)主體：父母、子女、利益相關(guān)者

親子關(guān)系的推定與否認(rèn)是確立父母子女關(guān)系的制度，所以賦予當(dāng)事人即父母、子女的請求權(quán)主體資格是應(yīng)有之義。然而，根據(jù)《婚姻法》司法解釋三第2條的規(guī)定，只有夫或妻可以向人民法院提起請求存在親子關(guān)系或否認(rèn)親子關(guān)系的訴訟，這表明只有夫(父)或妻(母)享有親子關(guān)系確認(rèn)的請求權(quán)。因此，《草案》第850條增加了成年子女，將父、母、成年子女作為親子關(guān)系確認(rèn)之訴的主體。盡管如此，筆者認(rèn)為，上述親子關(guān)系確認(rèn)之訴的請求權(quán)主體的范圍仍然不夠完善。例如，在當(dāng)事人死亡等特殊情形中，其繼承人合法權(quán)益可能受到親子關(guān)系確認(rèn)的影響，所以有條件地賦予繼承人等利益相關(guān)者的請求權(quán)主體資格，是貫徹私法自治中公平原則的需要。當(dāng)然，將親子關(guān)系確認(rèn)之訴的請求權(quán)主體范圍進(jìn)行限制十分必要，倘若任何人都可以隨意提起確認(rèn)、否認(rèn)之訴，將有損父母與兒童的尊嚴(yán)、利益，造成精神上的傷害，因此請求主體的范圍應(yīng)該從嚴(yán)把握，限于父母、子女、利益相關(guān)者，且需要提供充分必要證據(jù)予以證明。

1.父母

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，父母享有確認(rèn)親子關(guān)系的請求權(quán)，但父母的范圍如何界定仍然值得討論?；橐鍪巧鐣?huì)為孩子們確定父母的手段(53)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京：北京大學(xué)出版社，1998年，第125頁。，通?？梢越柚橐龃_認(rèn)子女的父母，若婚姻中父母非子女真實(shí)父母，父母應(yīng)當(dāng)享有否認(rèn)親子關(guān)系的權(quán)利。那么，沒有婚姻身份的同居男女能否享有確認(rèn)親子關(guān)系的請求權(quán)呢？按照功能主義的觀點(diǎn)，界定親子關(guān)系的核心在于某人和兒童之間是否事實(shí)上按照父母子女一般的生活形態(tài)生活在一起。對此，德國學(xué)界指出，與此相關(guān)的概念被稱為事實(shí)上的或社會(huì)的父母身份，非婚同居、同性戀婚姻同樣適用(54)劉征峰：《家庭法與民法知識(shí)譜系的分立》，《法學(xué)研究》2017年第4期。。功能主義為解決一些新型身份確認(rèn)問題提供了一種“有利于兒童利益最大化”的基本方向(55)參見彭誠信《確定代孕子女監(jiān)護(hù)人的現(xiàn)實(shí)法律路徑——“全國首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案”評析》，《法商研究》2017年第1期。。若生父母之間并無婚姻關(guān)系，以兒童利益最大化為前提，滿足生物、倫理、社會(huì)綜合標(biāo)準(zhǔn)，生父母享有請求確認(rèn)的權(quán)利。本文主張對父母應(yīng)做擴(kuò)大解釋。

2.子女

《草案》規(guī)定成年子女才享有親子關(guān)系確認(rèn)的請求權(quán)，但從域外立法來看，關(guān)于親子關(guān)系確認(rèn)請求權(quán)的子女范圍并未加限制。本文認(rèn)為，未成年子女作為權(quán)利主體，賦予其親子關(guān)系確認(rèn)請求權(quán)的重要性不言而喻。法律上享有請求權(quán)的子女，既包括婚姻關(guān)系中的子女，也包括非婚姻狀態(tài)下的子女以及人工生育的子女。隨著社會(huì)的開明、家庭結(jié)構(gòu)多元化，不借助婚姻形式而出生的子女也越來越多，非婚姻狀態(tài)下出生的子女權(quán)利的保護(hù)更應(yīng)重視。例如，在Vermeire訴比利時(shí)案中，兒童因非婚生子女的身份，被剝奪繼承其祖父母遺產(chǎn)的權(quán)利。人權(quán)法院認(rèn)為，這種做法屬于《歐洲人權(quán)公約》第14條規(guī)定的歧視行為，并同時(shí)違反了該公約第8條，侵犯了家庭生活權(quán)(56)李雙元、李娟：《兒童權(quán)利的國際法律保護(hù)》(第二版)，武漢：武漢大學(xué)出版社，2016年，第374頁。。早在20世紀(jì)70年代Marckx訴比利時(shí)一案中，人權(quán)法院判決就明確指出，區(qū)分“自然”“法定”子女，缺少客觀、合理的依據(jù)，違反《歐洲人權(quán)公約》的第8條、第14條(57)李雙元、李娟：《兒童權(quán)利的國際法律保護(hù)》(第二版)，第374頁。。我國未來立法應(yīng)改變“非婚生子女”稱謂，摒棄以父母有無婚姻關(guān)系作為對子女身份的區(qū)分，統(tǒng)一以“子女”相稱(58)羅杰：《埃塞俄比亞親子關(guān)系的推定與否認(rèn)制度及其啟示》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第3期。?；诔錾氖聦?shí)，賦予子女享有親子關(guān)系確立的請求權(quán)。即親子關(guān)系的推定和否認(rèn)制度，統(tǒng)一適用于有婚姻關(guān)系的父母所生的子女、有同居關(guān)系的父母所生的子女(59)陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》(第二版)，第426頁。，以維護(hù)子女權(quán)利主體的利益。子女為未成年人時(shí)，可由監(jiān)護(hù)人代為提起請求，子女成年后，可自行提起請求。

3.利益相關(guān)者

親子關(guān)系推定規(guī)范的主要目的是明確未成年子女之父母，以使得該未成年子女“幼有所養(yǎng)”(60)王雷：《〈婚姻法〉中的親子關(guān)系推定》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。。除了“幼有所養(yǎng)”之外，對父母而言，年老后亦能實(shí)現(xiàn)“老有所依”，子女同樣對父母有贍養(yǎng)義務(wù)。除了父母、子女雙方當(dāng)事人外，利益相關(guān)者(如遺產(chǎn)繼承人)正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，與親子關(guān)系推定及否認(rèn)聯(lián)系緊密，理應(yīng)賦予其請求權(quán)主體資格，但是應(yīng)該從嚴(yán)把握。可以借鑒法國、日本、埃塞俄比亞等國立法規(guī)定，只有當(dāng)繼承權(quán)被侵害時(shí)，才可提起否認(rèn)之訴。

(二)親子關(guān)系的推定、否認(rèn)事由

雖然《婚姻法》司法解釋三第2條規(guī)定，夫或妻提起親子關(guān)系確認(rèn)之訴時(shí)，應(yīng)提供必要證據(jù)證明，并以親子關(guān)系鑒定作為推定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即以基因聯(lián)系作為親子關(guān)系存在與否的主要事由。該條規(guī)定實(shí)質(zhì)上是確認(rèn)父親身份的法律依據(jù)，并未包括母親身份以及子女身份的確認(rèn)依據(jù)。因此，立法上應(yīng)設(shè)立親子關(guān)系推定及否認(rèn)的事由。本文認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面完善：

1.母親身份的確認(rèn)：懷胎分娩+占有身份相結(jié)合

雖然基于懷胎分娩、子女出生而推定母親身份已是約定俗成的做法，但隨著人工生殖技術(shù)的運(yùn)用，母親身份確立的慣常依據(jù)受到極大的挑戰(zhàn)。為了從法律上明確母親身份，必須建立確認(rèn)母親身份的具體規(guī)則。首先，立法規(guī)范應(yīng)明確母親身份確立的慣常依據(jù)，借鑒德國、埃塞俄比亞等國家的立法經(jīng)驗(yàn)，以婦女生育的事實(shí)作為確定母親身份的依據(jù)(61)薛寧蘭、解燕芳：《親子關(guān)系確認(rèn)制度的反思與重構(gòu)——基于婚姻法司法解釋(三)的討論》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。。其次，積極回應(yīng)人工生殖技術(shù)的運(yùn)用，借鑒法國、我國澳門地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，以身份占有的事實(shí)(62)澳門有關(guān)規(guī)定指出，如符合下列之全部要件，則存在身份之占有：a)被登記之人與在聲明中被指為母親之人彼此如母子般相稱相待；b)在社會(huì)上，尤其在各人本身之家庭中，兩人被視為母子。，來確定人工生殖中的母親身份。若雙方一直以母子(女)相稱相待，母親實(shí)際負(fù)擔(dān)了子女的照護(hù)、教育及監(jiān)護(hù)等責(zé)任，家庭和社會(huì)都視其為母子(女)關(guān)系，雖非生物學(xué)之母，亦非分娩之母，出于實(shí)際履行照護(hù)義務(wù)的倫理及社會(huì)考慮，應(yīng)認(rèn)定占有身份之母為其法律上母親。舉重以明輕，當(dāng)身份占有之母，與生物學(xué)之母或分娩之母有重合時(shí)，更應(yīng)認(rèn)定占有身份之母為其法律上母親。若要否認(rèn)母親身份，要充分滿足既無懷胎之過程，也無分娩之事實(shí)，并且沒有實(shí)際履行照護(hù)義務(wù)這三個(gè)要件，否則不足以否認(rèn)母親身份。

2.父親身份的確認(rèn)：受胎期間同居事實(shí)+基因聯(lián)系

法律上做婚生子女與非婚生子女的區(qū)分，是源于社會(huì)文化意義，而非自然意義的(63)劉征峰：《家庭法中的類型法定原則——基于規(guī)范與生活事實(shí)的分離和整合視角》，《中外法學(xué)》2018年第2期。。從充分保護(hù)子女利益出發(fā)，在不劃分婚生、非婚生子女的立法趨勢下，不以母之夫推定為子之父。父親身份的推定與否定事由，應(yīng)以受胎期間有無同居事實(shí)為準(zhǔn)。但生理不能、夫妻不睦分居等達(dá)到無同居本質(zhì)，可以成為否認(rèn)生父的理由。隨著DNA鑒定、血型技術(shù)的運(yùn)用，獲取親子關(guān)系是否存在的證據(jù)不再困難，從而可以保障真實(shí)父親對子女法定義務(wù)的履行。

3.遵循親子關(guān)系確立的“平衡”理論

父母身份的確立，往往建立在父母子女有生物遺傳聯(lián)系的基礎(chǔ)上。當(dāng)兩者之間沒有生物學(xué)意義上的聯(lián)系時(shí)，親子關(guān)系應(yīng)該何去何從？筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分合法、非法情形，運(yùn)用平衡觀點(diǎn)識(shí)別子女之父母。

首先，通過合法醫(yī)療途徑而生育的子女，不論子女與委托夫妻是否有生物學(xué)意義上的聯(lián)系，均成立親子關(guān)系。主觀上看，夫妻同意捐贈(zèng)，即視為夫妻共同承認(rèn)子女的意思表示，雙方有為人父母的意愿；客觀上他們也配合實(shí)施了相關(guān)醫(yī)療行為，主客觀相統(tǒng)一，他們完全應(yīng)當(dāng)對該子女承擔(dān)起為人父母之職責(zé)。倘若其中一方否認(rèn)該關(guān)系，則需要負(fù)相關(guān)舉證責(zé)任，舉證證明對另一方實(shí)施的人工生殖行為概不知曉，且未配合實(shí)施任何行為。夫妻作為共同生活體，生育子女是夫妻共同生活中的重大事件，幾乎不可能對于長達(dá)“十個(gè)月”的生育事件全然不知，因此讓否認(rèn)方承擔(dān)家庭私生活領(lǐng)域的舉證責(zé)任分配是平衡的。若否認(rèn)方無法舉證證明，應(yīng)推定成立親子關(guān)系，不能對親子關(guān)系提出異議。

其次，對于非法方式生育的子女，應(yīng)通過平衡真實(shí)性與穩(wěn)定性間的沖突來確認(rèn)該子女在法律上的親子關(guān)系。在判斷親子關(guān)系時(shí)，親子之間的血緣聯(lián)系固然重要，但若完全按照生物遺傳信息來確認(rèn)親子關(guān)系，無法適應(yīng)新型問題中(通過捐卵者、捐精者生育的子女)親子關(guān)系的確立需求。此時(shí)法律應(yīng)容忍基因上的出入和偏差，真實(shí)性應(yīng)該服從于穩(wěn)定性(法律穩(wěn)定和家庭和平)，以現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)產(chǎn)生的實(shí)際聯(lián)系為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即共同生活并建立了深厚情感。強(qiáng)調(diào)親子關(guān)系的社會(huì)維度，從社會(huì)貢獻(xiàn)層面更充分、公平地識(shí)別親子關(guān)系，以適應(yīng)家庭法貫徹平等要求的承諾(64)See Douglas NeJaime, The Nature of Parenthood, The Yale Law Journal, Vol. 126, No. 8, 2017, p. 2269.。

總之，未來我國親子關(guān)系的立法應(yīng)明確母親、父親身份的推定依據(jù)，通過借鑒法國法上的身份占有事實(shí)，同時(shí)借鑒德國法規(guī)定，在處理父母照顧權(quán)、交往權(quán)以及看護(hù)等方面，法官應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)際情況和各種可能性以及利害關(guān)系人的正當(dāng)利益，做出最有利于子女利益的裁判。若生物學(xué)父母(第一層次)和法律父母(第二層次)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)在社會(huì)學(xué)意義上尋找親子關(guān)系的平衡點(diǎn)。放棄第一層次生物學(xué)視角，采納更高層次的社會(huì)意義視角，以社會(huì)生活維度(對子女出生、成長的貢獻(xiàn)，與子女的實(shí)際生活狀態(tài)、感情等)為依據(jù)，拒絕捐贈(zèng)者等人的確認(rèn)請求。

(三)親子關(guān)系確認(rèn)的程序

如前所述，親子關(guān)系的成立應(yīng)經(jīng)過一定的程序加以確認(rèn)。實(shí)踐中，各國親子法大多規(guī)定，可以通過行政登記程序確立父母子女身份，也可以通過法院訴訟程序確認(rèn)或否認(rèn)親子關(guān)系的存在。對于親子關(guān)系的否認(rèn)，只能通過司法程序，即向法院提起否認(rèn)之訴。對于親子關(guān)系的確認(rèn)程序，具體建議如下：

1.行政登記程序

在醫(yī)院出生的嬰兒，出生證書上載明的父母，即為該子女的父母。以家庭為單位向戶籍管理部門完成出生登記，登記簿上記載子女父、母。出生登記與戶籍登記，則是親子關(guān)系成立的當(dāng)然推定，無需其他證據(jù)證明。若要否認(rèn)，必須向法院提起親子關(guān)系否認(rèn)之訴。

2.司法推定程序

對于父親身份的確立，母親、子女可以向法院提起確認(rèn)之訴。但在親子關(guān)系否認(rèn)程序中，要以行政前置為原則，凡通過行政登記程序完成的親子關(guān)系推定，仍應(yīng)以行政程序進(jìn)行否認(rèn)。若不認(rèn)可該結(jié)果，可以再行提起否認(rèn)之訴。若是司法判決確立的親子關(guān)系，則不可提起親子關(guān)系否認(rèn)之訴。

3.親子關(guān)系異議之訴的期限

對于親子關(guān)系有異議的，可以提起異議之訴。異議之訴的期限長，有助于否認(rèn)權(quán)人擁有足夠的時(shí)間發(fā)現(xiàn)并取證；期限短則有利于親子關(guān)系的穩(wěn)固。筆者認(rèn)為，借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，將否認(rèn)親子關(guān)系的請求權(quán)行使期限設(shè)定一年較為適宜，請求權(quán)人從知道或應(yīng)當(dāng)知道子女出生之日起算，未成年子女由其監(jiān)護(hù)人代為起訴，或成年后一年內(nèi)自行提起。

五、結(jié) 論

隨著科學(xué)技術(shù)革新及人權(quán)精神的發(fā)展，家庭形式和生育制度發(fā)生了諸多變化。但親子關(guān)系仍然是構(gòu)成社會(huì)和家庭最重要的社會(huì)關(guān)系。親子關(guān)系的確認(rèn)是親子法制度的起點(diǎn)。梅因?qū)⑸鐣?huì)形態(tài)區(qū)分為停滯型和改革型兩類，提出所有改革型社會(huì)的進(jìn)程都是一場從身份到契約的運(yùn)動(dòng)(65)[英]亨利·梅因：《古代法》，郭亮譯，北京：法律出版社，2016年，第2～91頁。。無論當(dāng)下我們的社會(huì)形態(tài)是否完全屬于改革型社會(huì)，親子關(guān)系基于其人倫屬性，既不能分割與分享父母身份，也不可能完全的契約化。人類應(yīng)極力避免和堅(jiān)決反對人工生育技術(shù)的濫用，反對“借腹生子”“種族優(yōu)生配種”等現(xiàn)象(66)陳明俠：《親子法基本問題研究》，梁慧星主編《民商法論叢》(第6卷)，北京：法律出版社，1997年，第7頁。。無論采取的技術(shù)(如基因編輯嬰兒)能否被法律所允許、肆意的行為(如代孕)是否為道德所提倡，基于子女出生這一事實(shí)，都需要法律對其身份進(jìn)行定位。