劉憲權(quán)，林雨佳

2018年1月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的通知》，標(biāo)志著新一輪的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭拉開序幕。為了貫徹落實(shí)通知精神，2018年4月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，進(jìn)一步明確了辦理涉黑惡犯罪案件的適用標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。涉黑惡犯罪包括黑社會性質(zhì)組織犯罪和涉惡犯罪，而涉惡犯罪指的是惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)實(shí)施的犯罪。不同于黑社會性質(zhì)組織犯罪(刑法中專門規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等罪名)，涉惡犯罪并沒有專門的罪名規(guī)制，認(rèn)定涉惡犯罪的主要依據(jù)是有關(guān)司法指導(dǎo)性文件，因此惡勢力形態(tài)是一種單獨(dú)的犯罪形態(tài)。2019年4月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部再次聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，對涉惡犯罪中的司法認(rèn)定問題集中作出解答。然而，目前關(guān)于涉惡犯罪的認(rèn)定仍存有諸多疑問：如何理解惡勢力形態(tài)？如何區(qū)分惡勢力和一般共同犯罪？如何區(qū)分惡勢力和惡勢力犯罪集團(tuán)？如何區(qū)分惡勢力犯罪集團(tuán)和黑社會性質(zhì)組織？惡勢力形態(tài)的認(rèn)定是否會影響對行為人刑事責(zé)任的追究？筆者認(rèn)為，有必要專門針對以上這些亟待解決的問題進(jìn)行研究和探討，從而確保在罪刑法定原則的基本框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)對涉惡犯罪的準(zhǔn)確認(rèn)定。

一、惡勢力形態(tài)的概念及其特征

理解惡勢力形態(tài)的概念是準(zhǔn)確認(rèn)定涉惡犯罪的起點(diǎn)，筆者擬從惡勢力形態(tài)概念的由來、特征等角度對惡勢力形態(tài)進(jìn)行分析和探討。

(一)惡勢力形態(tài)概念的由來

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，最早的惡勢力形態(tài)概念并不具有規(guī)范意義，而是一個(gè)習(xí)慣用語。20世紀(jì)末的《政府工作報(bào)告》中曾經(jīng)使用了“惡勢力”一詞對有關(guān)問題進(jìn)行表述：在1995、1996、1997年的《政府工作報(bào)告》之中，時(shí)任總理李鵬都提及了要堅(jiān)決鏟除黑社會性質(zhì)的犯罪團(tuán)伙和流氓惡勢力；而在1997年以后的《政府工作報(bào)告》中，黑社會性質(zhì)組織犯罪團(tuán)伙和流氓惡勢力被簡稱為黑惡勢力，黑惡勢力一詞沿用至今。惡勢力形態(tài)概念第一次出現(xiàn)在司法指導(dǎo)性文件之中可以追溯到1999年10月最高人民法院出臺的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》，其中提到了農(nóng)村惡勢力案件的處理問題。在2000年全國第一次開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭之后，2009年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》對惡勢力作出了較為詳細(xì)的規(guī)定：“‘惡勢力’是指經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動，為非作惡，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪團(tuán)伙?！边@一規(guī)定奠定了惡勢力形態(tài)的基本概念和特征，并且對后續(xù)司法指導(dǎo)性文件均產(chǎn)生了重要的影響。2018年全國第二次開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭之后，《指導(dǎo)意見》以及《意見》都以2009年《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》中對于惡勢力形態(tài)概念的規(guī)定為基礎(chǔ)，對涉惡犯罪的認(rèn)定作出更加詳細(xì)的規(guī)定。

(二)惡勢力形態(tài)概念的特征

根據(jù)上述惡勢力形態(tài)概念的由來以及有關(guān)司法指導(dǎo)性文件中的規(guī)定，筆者認(rèn)為惡勢力形態(tài)概念具有如下三個(gè)特征：

第一，惡勢力形態(tài)概念具有刑事政策性。從以上對惡勢力形態(tài)概念由來的梳理中可以看出，惡勢力形態(tài)是從公共政策中提取而得的概念。1995年以來的《政府工作報(bào)告》中多次提及打擊惡勢力是我國抓緊社會治安綜合治理的一項(xiàng)重要工作?？梢?，一個(gè)良好的社會治安綜合治理制度要求對于涉惡犯罪的打擊必須是全面而嚴(yán)厲的。然而，在我國社會環(huán)境中出現(xiàn)了不少涉惡犯罪問題需要解決。在農(nóng)村地區(qū)，惡勢力為非作惡、欺壓百姓、稱霸鄉(xiāng)里的事例屢見不鮮，甚至在某些地區(qū)流傳著“大寨亂不亂,處長說了算!”的民間順口溜(1)參見趙紅旗《被親情侵蝕的黑惡勢力稱霸地方》，《法制日報(bào)》2017年2月22日，第8版。。這些惡勢力嚴(yán)重破壞了農(nóng)村基層組織的經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序。李斯特著名的論斷“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，體現(xiàn)了其廣義的刑事政策思想(2)蘇永生：《德國刑事政策與刑法關(guān)系的理論及其借鑒意義》，《法學(xué)雜志》2017年第10期。。刑事政策的制定需要考慮社會環(huán)境中各維度的利益與價(jià)值因素，刑事政策需要針對社會現(xiàn)實(shí)問題作出必要的回應(yīng)。我國古代就有“刑罰世輕世重”的刑法理念，即認(rèn)為在不同的社會環(huán)境中應(yīng)當(dāng)適用不同的刑事政策。如今，我國實(shí)行的是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，其中“嚴(yán)”針對的是社會危害性嚴(yán)重的惡劣犯罪，包括涉黑惡犯罪?？梢钥闯?，惡勢力形態(tài)概念的出現(xiàn)與刑事政策內(nèi)容緊密相連。與此同時(shí)，正因惡勢力形態(tài)概念具有刑事政策性，惡勢力形態(tài)概念本身的內(nèi)涵并非是一成不變的，因?yàn)樾淌抡叩木唧w內(nèi)容需要根據(jù)不同的社會環(huán)境作出相應(yīng)的調(diào)整。惡勢力形態(tài)概念的內(nèi)涵完全可能因政策和社會環(huán)境的現(xiàn)實(shí)需要而出現(xiàn)變化，也即在不同時(shí)代背景下惡勢力形態(tài)的行為特征、形象特征等都可能隨之改變。例如，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代出現(xiàn)了組織或雇傭網(wǎng)絡(luò)“水軍”在網(wǎng)上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾的黑惡勢力，說明在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下惡勢力形態(tài)的行為特征也出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)化現(xiàn)象，這是早期惡勢力形態(tài)所不具備的特點(diǎn)。

第二，惡勢力形態(tài)概念具有司法指導(dǎo)性。所謂司法指導(dǎo)性指的是惡勢力形態(tài)概念的出現(xiàn)對于認(rèn)定涉黑惡犯罪具有指導(dǎo)作用。通說認(rèn)為，為了對紛繁復(fù)雜的具體案件做出符合正義的結(jié)論，法律必須使用抽象性、一般性的概念(3)張明楷：《刑法分則的解釋原理》(上)(第二版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第7頁。。我國刑法規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織犯罪，但卻沒有明確規(guī)定其他程度的“為非作惡、欺壓百姓”的犯罪行為應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰。在掃黑除惡斗爭形勢下，刑事司法需要對不同程度的涉黑惡犯罪認(rèn)定作出具體回應(yīng)，惡勢力形態(tài)概念的提出為其他程度“為非作惡、欺壓百姓”的犯罪認(rèn)定提供了依據(jù)，滿足了我國司法實(shí)踐在涉黑惡犯罪認(rèn)定過程中的現(xiàn)實(shí)需要。與此同時(shí)，惡勢力形態(tài)概念的司法指導(dǎo)性還體現(xiàn)在惡勢力形態(tài)的認(rèn)定將影響行為人的刑事責(zé)任。例如，2013年4月“兩高”出臺的《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《敲詐勒索司法解釋》)中規(guī)定，“以黑惡勢力名義敲詐勒索的”的犯罪數(shù)額要求低于以其他方式進(jìn)行敲詐勒索的犯罪數(shù)額要求。再如，《意見》明確了對待惡勢力刑事案件要從嚴(yán)懲處，要求有力震懾惡勢力違法犯罪分子，有效打擊和預(yù)防惡勢力違法犯罪。以上規(guī)定都說明了惡勢力形態(tài)的認(rèn)定將直接影響司法實(shí)踐中對行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定。

第三，惡勢力形態(tài)概念具有抽象模糊性。應(yīng)當(dāng)看到，有關(guān)司法指導(dǎo)性文件對于惡勢力形態(tài)的表述較為模糊，采用了諸如“為非作惡”“欺壓百姓”“造成較為惡劣的社會影響”等帶有文學(xué)性色彩的語言表達(dá)。有學(xué)者指出，采用模糊性的語言表達(dá)不利于涉惡犯罪的司法認(rèn)定，容易為各地司法機(jī)關(guān)不當(dāng)增減構(gòu)成要件要素、過多考量地域情況、個(gè)案處罰需要、人為拔高或降低處罰提供了空間(4)參見劉仁文、劉文釗《惡勢力的概念流變及其司法認(rèn)定》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第6期。。筆者認(rèn)為，對惡勢力形態(tài)的表述采用模糊性語言有其客觀的原因。因?yàn)閻簞萘π螒B(tài)是介于一般共同犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪之間的一種犯罪形態(tài)，其可能存在不同的類型，無法用一個(gè)精確的語言表達(dá)將其完全概括。但是，惡勢力形態(tài)概念具有的抽象模糊性并不一定會直接導(dǎo)致惡勢力形態(tài)無法被準(zhǔn)確認(rèn)定，我們完全可以通過準(zhǔn)確區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與惡勢力犯罪集團(tuán)、惡勢力犯罪集團(tuán)與惡勢力、惡勢力與一般共同犯罪等不同概念、形態(tài)來實(shí)現(xiàn)對惡勢力形態(tài)的準(zhǔn)確認(rèn)定。換言之，如果能在以上這些涉黑惡犯罪中的不同概念、形態(tài)之間明確地劃分出“楚河漢界”，使不同程度的有組織犯罪的認(rèn)定涇渭分明，那么惡勢力形態(tài)概念本身具有抽象模糊性并不直接影響惡勢力形態(tài)的認(rèn)定范圍和標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)看到，作為黑社會性質(zhì)組織的雛形，惡勢力形態(tài)具有一定的過渡性質(zhì)。惡勢力形態(tài)并不像發(fā)展成熟的黑社會性質(zhì)組織一樣表現(xiàn)形式較為穩(wěn)定，其確實(shí)可能存在多種的表現(xiàn)形式。在這種情況下，惡勢力形態(tài)范圍的劃分實(shí)際上是通過和其他犯罪形態(tài)的比較進(jìn)行的?？挤蚵裕瑢?shí)際上所有的法律概念，所謂的描述性概念亦同，都是類推的概念，因?yàn)樗鼈兘^非只是直觀的事物，而只是一直(至少也)表達(dá)著一種精神上的，特別是法律上的意義(5)[德]亞圖·考夫曼:《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999年，第30頁。。據(jù)此而言，概念本身存在類推的特性。因此，即便具有一定的抽象模糊性，惡勢力形態(tài)概念的出現(xiàn)仍然能夠在涉黑惡犯罪的司法認(rèn)定中起到積極的作用和影響。

二、惡勢力形態(tài)認(rèn)定的作用

如前所述，早期的惡勢力形態(tài)總是與流氓犯罪無法脫離干系，而流氓罪是我國1979年《刑法》中飽受詬病的典型“口袋罪”，所以惡勢力形態(tài)自然無法得到準(zhǔn)確認(rèn)定。隨著1997年《刑法》將流氓罪廢除，加之有關(guān)司法指導(dǎo)性文件陸續(xù)出臺，對惡勢力形態(tài)的概念不斷進(jìn)行明確，惡勢力形態(tài)逐步脫離了“流氓”屬性，成為一個(gè)獨(dú)立的犯罪形態(tài)。筆者認(rèn)為，惡勢力形態(tài)的認(rèn)定在整個(gè)涉黑惡犯罪司法認(rèn)定體系中具有重要作用和意義，其保證了黑社會性質(zhì)組織刑事案件和普通刑事案件之間的過渡空間，避免了在掃黑除惡斗爭下人為降低黑社會性質(zhì)組織犯罪入罪門檻的不良局面。

(一)限制黑社會性質(zhì)組織犯罪圈的大小

惡勢力形態(tài)的認(rèn)定能夠在一定程度上限制黑社會性質(zhì)組織犯罪圈的大小。我國《刑法》第294條分別規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會組織罪以及包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，形成了一個(gè)由刑法明文規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織犯罪罪名體系。但是，黑社會性質(zhì)組織犯罪有一定的入罪門檻，并非所有“為非作惡、欺壓百姓”的違法犯罪行為都能達(dá)到黑社會性質(zhì)組織犯罪的入罪門檻。誠然，嚴(yán)厲打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪是必要的，但是如果司法人員肆意將所有“為非作惡、欺壓百姓”的有組織犯罪統(tǒng)一按照黑社會性質(zhì)組織犯罪定罪處罰，那么將造成罪刑不相當(dāng)?shù)膰?yán)重后果。一般認(rèn)為，惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)是黑社會性質(zhì)組織的雛形，也即惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)尚不能完全滿足黑社會性質(zhì)組織成立的基本特征。應(yīng)當(dāng)看到，司法實(shí)踐對于黑社會性質(zhì)組織成立標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定本身就存在一定困難，在嚴(yán)厲打擊涉黑惡犯罪的“高壓”之下，如果沒有惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)作為一般共同犯罪與黑社會性質(zhì)組織犯罪的過渡，司法人員容易將許多并不符合標(biāo)準(zhǔn)的有組織犯罪強(qiáng)行認(rèn)定為嚴(yán)重的黑社會性質(zhì)組織犯罪，此舉無疑違背了罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則。因此，惡勢力形態(tài)概念的出現(xiàn)給予了司法人員一個(gè)新的“出路”，即可以將大量雖未達(dá)到黑社會性質(zhì)組織犯罪標(biāo)準(zhǔn)，但具有一定“為非作惡、欺壓百姓”色彩的犯罪組織認(rèn)定為惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)而非黑社會性質(zhì)組織。例如，在楊建偉、宋華云尋釁滋事、非法拘禁、開設(shè)賭場案中，雖然犯罪團(tuán)伙的性質(zhì)惡劣、危害后果嚴(yán)重，嚴(yán)重危害了當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姷娜松戆踩徒?jīng)濟(jì)社會秩序，應(yīng)予以嚴(yán)懲，但是考慮到其行為尚不能達(dá)到黑社會性質(zhì)組織的入罪要求，故將此案定性為涉惡犯罪(6)參見廣東省惠州市博羅縣人民法院(2018)粵1322刑初286號判決書。。此舉不僅使案件中“為非作惡、欺壓百姓”的犯罪事實(shí)能夠在一定程度上得到評價(jià)，也避免了將此類犯罪事實(shí)拔高認(rèn)定的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)貫徹落實(shí)“打早打小”的刑事政策

除了能夠在一定程度上限制黑社會性質(zhì)組織犯罪圈的大小，惡勢力形態(tài)的認(rèn)定也有助于落實(shí)掃黑除惡斗爭中“打早打小”的刑事政策要求。之所以對涉黑惡犯罪制定“打早打小”的刑事政策，是因?yàn)樯婧趷悍缸锞哂薪M織性，涉黑惡犯罪組織實(shí)施的違法犯罪行為社會危害性大，并且涉黑惡犯罪懲治困難，需要從源頭開始嚴(yán)厲打擊，才能預(yù)防和遏制涉黑惡犯罪的發(fā)展。因此，落實(shí)“打早打小”的刑事政策是打擊涉黑惡犯罪中的重要一環(huán)，只有將“打早打小”的刑事政策貫徹落實(shí)，涉黑惡犯罪才能得以有效打擊。有學(xué)者認(rèn)為，貫徹落實(shí)“打早打小”的刑事政策需要通過立法專門規(guī)定惡勢力犯罪(7)參見余新民《對黑惡勢力犯罪堅(jiān)持“打早打小”原則的探討》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第6期。。對此，筆者不能茍同，因?yàn)樾淌铝⒎o需對所有類型、所有程度的犯罪作出回應(yīng)。黑社會性質(zhì)組織犯罪需要專門罪名進(jìn)行規(guī)制的主要原因在于黑社會性質(zhì)組織的形成、存在本身就具有社會危害性，涉惡犯罪不需要專門罪名進(jìn)行規(guī)制的主要原因在于惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)的社會危害性尚未達(dá)到需要刑法專門設(shè)置罪名規(guī)制的程度。同時(shí)應(yīng)當(dāng)指出的是，涉惡犯罪并非沒有其他罪名可以規(guī)制。涉惡犯罪通常涉及強(qiáng)迫交易罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪、聚眾斗毆罪以及尋釁滋事罪等罪名，這些罪名的存在足以規(guī)制涉惡犯罪。應(yīng)當(dāng)看到，涉惡犯罪與一般共同犯罪的不同之處在于惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)具有發(fā)展成黑社會性質(zhì)組織的可能性，因而有關(guān)司法指導(dǎo)性文件要求應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)認(rèn)定涉惡犯罪具有合理的依據(jù)?！按蛟绱蛐　毙淌抡咧械摹霸纭焙汀靶　睂?shí)際上對應(yīng)的即為尚未發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)，從嚴(yán)認(rèn)定涉惡犯罪完全符合“打早打小”的刑事政策。因此，惡勢力形態(tài)的認(rèn)定為落實(shí)“打早打小”刑事政策提供了較為明確的方向。

綜上所述，筆者認(rèn)為，惡勢力形態(tài)是介于黑社會性質(zhì)組織犯罪與一般共同犯罪之間的過渡型有組織犯罪形態(tài)。惡勢力形態(tài)的認(rèn)定對于避免人為降低黑社會性質(zhì)組織犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有積極作用。同時(shí)，惡勢力形態(tài)并不需要專門的罪名進(jìn)行認(rèn)定，只需要根據(jù)相應(yīng)罪名從嚴(yán)處罰即可落實(shí)掃黑除惡中“打早打小”的刑事政策。

三、惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)的成立標(biāo)準(zhǔn)

一般認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織由惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)發(fā)展而來，而惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)是比一般共犯性質(zhì)更為嚴(yán)重的犯罪組織。鑒于對涉惡犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)重于一般共同犯罪，對于惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)的成立標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握。

(一)惡勢力的成立標(biāo)準(zhǔn)

應(yīng)當(dāng)看到，對惡勢力需要從嚴(yán)處罰的原因在于惡勢力具有發(fā)展成黑社會性質(zhì)組織的可能性。據(jù)此可以認(rèn)為，惡勢力的成立標(biāo)準(zhǔn)必須圍繞發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的可能性進(jìn)行設(shè)置，而這種可能性一般體現(xiàn)在成員人數(shù)和結(jié)構(gòu)以及行為手段上。

1.成員人數(shù)和結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)

《意見》第6條規(guī)定：“惡勢力一般為三人以上，糾集者相對固定。糾集者，是指在惡勢力實(shí)施的違法犯罪活動中起組織、策劃、指揮作用的違法犯罪分子。成員較為固定且符合惡勢力其他認(rèn)定條件，但多次實(shí)施違法犯罪活動是由不同的成員組織、策劃、指揮，也可以認(rèn)定為惡勢力，有前述行為的成員均可以認(rèn)定為糾集者?！睆脑撘?guī)定可以看出，惡勢力要求成員人數(shù)在三人以上，并且人員與結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定。如果共同犯罪中的行為人雖然實(shí)施了以暴力、威脅為主要手段的違法犯罪行為，但每次參與共同犯罪的行為人都不相同，人員結(jié)構(gòu)缺乏穩(wěn)定性，那么就無法認(rèn)定為惡勢力，因?yàn)檫@樣的犯罪組織缺乏成為黑社會性質(zhì)組織的基礎(chǔ)，只需要按照一般共犯進(jìn)行處理即可。

2.行為手段標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定惡勢力絕不是“唯人數(shù)論”，惡勢力實(shí)施的違法犯罪行為具有“為非作惡、欺壓百姓”的特點(diǎn)，這是一般共同犯罪所不具備的。惡勢力實(shí)施的違法犯罪行為不僅行為本身的性質(zhì)具有不法性，同時(shí)行為的動機(jī)、目的、起因都應(yīng)當(dāng)具有不法性?！兑庖姟返?條規(guī)定：“單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的‘黃、賭、毒、盜、搶、騙’等違法犯罪活動，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動糾紛、合法債務(wù)糾紛而引發(fā)以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動，不應(yīng)作為惡勢力案件處理?！痹撘?guī)定也印證了惡勢力與一般共同犯罪在行為手段方面的不同之處。換言之，在滿足成員人數(shù)和結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，只有同時(shí)滿足涉惡犯罪的行為手段的性質(zhì)與特點(diǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為惡勢力并進(jìn)行從嚴(yán)懲處。此外還需要注意的是，惡勢力通常實(shí)施的違法犯罪行為包括強(qiáng)迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物、聚眾斗毆、尋釁滋事等。這些違法犯罪行為除了滿足具體罪名的構(gòu)成要件之外，還必須具有“為非作惡、欺壓百姓”的特點(diǎn)。而惡勢力行為手段中“為非作惡、欺壓百姓”的特點(diǎn)需要通過在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪行為表現(xiàn)出來，因?yàn)槿绻皇前l(fā)生在特定區(qū)域或者行業(yè)，而是流竄各地實(shí)施犯罪活動，恐怕難以對人民群眾造成心理上的恐慌(8)參見陳興良《惡勢力犯罪研究》，《中國刑事法雜志》2019年第4期。。

(二)惡勢力犯罪集團(tuán)的成立標(biāo)準(zhǔn)

《意見》第11條規(guī)定：“惡勢力犯罪集團(tuán)，是指符合惡勢力全部認(rèn)定條件，同時(shí)又符合犯罪集團(tuán)法定條件的犯罪組織?！痹诖丝梢哉J(rèn)為，惡勢力犯罪集團(tuán)與惡勢力的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是并列的關(guān)系，而惡勢力犯罪集團(tuán)的組織化程度高于惡勢力，低于黑社會性質(zhì)組織。惡勢力犯罪集團(tuán)的成立可以從成員人數(shù)和機(jī)構(gòu)、共同犯罪目的兩方面加以考慮。

1.成員人數(shù)和結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)

我國《刑法》第26條規(guī)定：“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織是犯罪集團(tuán)；對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。”1984年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理集團(tuán)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中指出：“刑事犯罪集團(tuán)一般人數(shù)較多(3人以上)，重要成員固定或基本固定；并且有明顯的首要分子，有的首要分子是在糾集過程中形成的，有的首要分子在糾集開始時(shí)就是組織者和領(lǐng)導(dǎo)者。”惡勢力犯罪集團(tuán)必須滿足犯罪集團(tuán)的成立標(biāo)準(zhǔn)，這就意味著，惡勢力犯罪集團(tuán)的成員固定程度高于惡勢力，并且有明顯的首要分子。而惡勢力的成員雖然比一般共同犯罪成員相對集中，但仍存在多次實(shí)施違法犯罪活動是由不同成員組織、策劃、指揮的情況。對此，《意見》第6條規(guī)定：“多次實(shí)施違法犯罪活動是由不同的成員組織、策劃、指揮，也可以認(rèn)定為惡勢力，有前述行為的成員均可以認(rèn)定為糾集者。”可見，惡勢力和惡勢力犯罪集團(tuán)在成員人數(shù)和結(jié)構(gòu)上的要求并非沒有區(qū)別，惡勢力犯罪集團(tuán)在成員人數(shù)和結(jié)構(gòu)上的組織化程度高于惡勢力。

2.犯罪目的標(biāo)準(zhǔn)

上述《刑法》第26條的規(guī)定已經(jīng)表明，犯罪集團(tuán)是為共同實(shí)施犯罪而組成的，也即犯罪集團(tuán)具有明確的共同犯罪目的，而一般共同犯罪的成立并無此要求，只要求成立“共同故意”。應(yīng)當(dāng)指出，這里的共同犯罪目的指的是犯罪集團(tuán)的各個(gè)成員是基于共同實(shí)施某種或某幾種犯罪的目的而結(jié)合在一起的，是對犯罪組織成立原因的認(rèn)識；而“共同故意”指的是行為人對共同犯罪行為的認(rèn)識，并非是對犯罪組織成立原因的認(rèn)識。惡勢力犯罪集團(tuán)作為一種犯罪集團(tuán)，同樣要求其成員對于惡勢力犯罪集團(tuán)的成立原因有明確的認(rèn)識，即認(rèn)識到該犯罪組織是為了實(shí)施涉惡犯罪而組成的，而惡勢力的成立并無此要求。

綜上所述，惡勢力的成立必須符合成員人數(shù)和結(jié)構(gòu)以及行為手段方面的標(biāo)準(zhǔn)，而惡勢力犯罪集團(tuán)的成立標(biāo)準(zhǔn)較之于惡勢力的成立標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，不僅要求其成員人數(shù)和結(jié)構(gòu)更加固定，有明顯的首要分子，同時(shí)還要求其成立有明確的共同犯罪目的。

四、惡勢力犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織的界分

應(yīng)當(dāng)看到，即便是組織化程度較高的惡勢力犯罪集團(tuán)也仍然只是黑社會性質(zhì)組織的雛形，對于惡勢力犯罪集團(tuán)和黑社會性質(zhì)組織的定罪處罰存在明顯差異，因而在涉惡犯罪的認(rèn)定過程中需要嚴(yán)格界分惡勢力犯罪集團(tuán)和黑社會性質(zhì)組織，避免對惡勢力犯罪集團(tuán)的拔高認(rèn)定。

(一)界分關(guān)鍵：明確黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征

《刑法修正案(八)》明確了黑社會性質(zhì)組織必須具備四個(gè)特征：組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和危害性特征。其中，組織特征是指“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定”；經(jīng)濟(jì)特征是指“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動”；行為特征是指“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”；危害性特征是指“通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”。黑社會性質(zhì)組織的這四個(gè)特征被認(rèn)為是界分黑社會性質(zhì)組織和其他犯罪組織形態(tài)的重要標(biāo)志，但是這四個(gè)特征“內(nèi)部欠缺邏輯自洽性，也沒有上位概念進(jìn)行統(tǒng)籌，使得‘黑社會性質(zhì)組織’的認(rèn)定欠缺規(guī)范性、準(zhǔn)確性”(9)王鵬祥、孫繼科：《黑社會性質(zhì)組織的階層認(rèn)定——基于犯罪論體系方法論上的思考》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第6期。，這也導(dǎo)致界分黑社會性質(zhì)組織和惡勢力犯罪集團(tuán)較為困難。

筆者認(rèn)為，區(qū)分惡勢力犯罪集團(tuán)和黑社會性質(zhì)組織要從黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征入手。有學(xué)者認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征是危害性特征，因?yàn)榻M織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征已經(jīng)幾乎成為較高級有組織犯罪都具備的重要特征(10)于沖：《黑社會性質(zhì)組織與“惡勢力”團(tuán)伙的刑法界分》，《中國刑事法雜志》2013年第7期。。筆者認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是四個(gè)特征的上位概念，而四個(gè)特征是本質(zhì)特征的具體表現(xiàn)。依筆者之見，黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征體現(xiàn)為社會性與非法社會控制性：社會性指的是黑社會性質(zhì)組織是本身具有獨(dú)立組織架構(gòu)的社會性組織；非法社會控制性指的是黑社會性質(zhì)組織能夠在一定的地域范圍內(nèi)形成反社會管理秩序的控制力。之所以認(rèn)為黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征是社會性和非法社會控制性的原因在于：第一，任何犯罪行為都具有社會危害性，只有四個(gè)特征同時(shí)具備才能形成黑社會性質(zhì)組織，而四個(gè)特征同時(shí)具備就意味著該犯罪組織需要具有社會性和非法社會控制性；第二，黑社會性質(zhì)組織需要單獨(dú)的罪名來規(guī)制，證明了黑社會性質(zhì)組織形成本身社會危害性的嚴(yán)重程度已經(jīng)達(dá)到了犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，而黑社會性質(zhì)組織形成本身的社會危害性并不在于符合了四個(gè)特征中的某一特征，而在于其具有的社會性與非法社會控制性；第三，黑社會性質(zhì)組織的四個(gè)特征實(shí)際上是從內(nèi)、外兩方面界定黑社會性質(zhì)組織：組織特征和經(jīng)濟(jì)特征均體現(xiàn)了黑社會性質(zhì)組織內(nèi)部特征——社會性，而行為特征和危害性特征均體現(xiàn)了黑社會性質(zhì)組織的外部特征——非法社會控制性，內(nèi)部特征和外部特征的結(jié)合能夠更加全面地展示黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。因此，筆者認(rèn)為，將黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征理解為社會性和非法社會控制性具有充足的理由，同時(shí)是否具備黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征也成為黑社會性質(zhì)組織與惡勢力犯罪集團(tuán)的本質(zhì)區(qū)別。

(二)界分惡勢力犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織的“內(nèi)”“外”方面

具體而言，惡勢力犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織的區(qū)分主要體現(xiàn)在“對內(nèi)”和“對外”兩個(gè)方面：

在“對內(nèi)”方面，是否具備社會性是惡勢力犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織的區(qū)別。黑社會性質(zhì)組織的社會性表現(xiàn)在其試圖通過建立自己的規(guī)則與話語體系，實(shí)現(xiàn)自我管理和自我控制，從而逃脫公共管理以及法律規(guī)制，這可能也是“黑社會”之本意。而惡勢力犯罪集團(tuán)尚未發(fā)展成具有社會性的犯罪組織形態(tài)，其組織架構(gòu)、功能分工以及經(jīng)濟(jì)實(shí)力的完備程度都不如黑社會性質(zhì)組織。如前所述，黑社會性質(zhì)組織的社會性具體體現(xiàn)在組織特征和經(jīng)濟(jì)特征之中?？疾旌谏鐣再|(zhì)組織特征時(shí)一定要注意判斷人員架構(gòu)是否完整。并且，在通常情況下，黑社會性質(zhì)組織具有明顯的規(guī)章制度等，這是惡勢力犯罪集團(tuán)所不具備的組織特征。此外，經(jīng)濟(jì)特征也是黑社會性質(zhì)組織社會性的重要體現(xiàn)。不可否認(rèn)，惡勢力犯罪集團(tuán)在多數(shù)情況下也具備一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，其能通過實(shí)施違法犯罪行為獲取諸多經(jīng)濟(jì)利益。但是，黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征要求其具有長期的經(jīng)濟(jì)積累，并且往往有經(jīng)濟(jì)實(shí)體的支撐，這是惡勢力犯罪集團(tuán)所不具備的，同時(shí)也是黑社會性質(zhì)組織和惡勢力犯罪集團(tuán)在經(jīng)濟(jì)特征上的明顯區(qū)別。只有同時(shí)滿足組織特征和經(jīng)濟(jì)特征的犯罪組織才具有社會性，從而滿足黑社會性質(zhì)組織的內(nèi)部特征要求。

在“對外”方面，是否具備非法社會控制性是惡勢力犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織的區(qū)別。非法社會控制性強(qiáng)調(diào)黑社會性質(zhì)組織“對外”的影響力，這種影響力造成了對正常社會管理秩序的嚴(yán)重危害，甚至影響黨和國家的執(zhí)政根基。正是因?yàn)楹谏鐣再|(zhì)組織具有非法社會控制性，僅僅實(shí)施了暴力犯罪、多次犯罪的違法犯罪行為并不能滿足黑社會性質(zhì)組織的行為特征。事實(shí)上，刑法條文中的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)表明單純符合暴力犯罪、多次犯罪特征的違法犯罪行為可能構(gòu)成其他犯罪。例如，《刑法修正案(八)》在《刑法》第293條尋釁滋事罪中增加了“糾集他人多次實(shí)施尋釁滋事行為的，嚴(yán)重破壞社會秩序的，按尋釁滋事罪定罪處罰”的規(guī)定；再如，《刑法》第292條聚眾斗毆罪中規(guī)定，多次聚眾斗毆的，聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的也按照聚眾斗毆罪定罪處罰?？梢钥闯?，尋釁滋事罪和聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件中也包含暴力犯罪、多次犯罪等內(nèi)容，已經(jīng)可以實(shí)現(xiàn)對暴力犯罪、多次犯罪等內(nèi)容的充分評價(jià)。在此情況下，對于黑社會性質(zhì)組織行為特征的考察需要注重“為非作惡，欺壓、殘害群眾”的要求。雖然刑法條文在這里使用了具有文學(xué)性色彩的模糊表達(dá)，但實(shí)際上這正是黑社會性質(zhì)組織非法社會控制性的表現(xiàn)。司法實(shí)踐中常見的一類案例是行為人確實(shí)在某個(gè)業(yè)務(wù)或領(lǐng)域內(nèi)通過暴力犯罪、多次犯罪等各種手段實(shí)現(xiàn)了一定的控制，但尚未達(dá)到非法社會控制性的程度，此類案例不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪。例如，在鄧某茂犯罪集團(tuán)案中，鄧某茂等人的強(qiáng)迫交易犯罪行為只是控制了水泥業(yè)務(wù)中的一個(gè)項(xiàng)目，鄧某茂犯罪集團(tuán)的犯罪行為尚未達(dá)到在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的程度，不符合黑社會性質(zhì)組織的危害性特征，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪(11)參見廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院(2014)茂南法刑重字第1號判決書。。因此，如果僅僅在某個(gè)特定的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了控制和欺壓，并不一定符合黑社會性質(zhì)組織非法社會控制性的要求，而應(yīng)當(dāng)考慮認(rèn)定為惡勢力或惡勢力犯罪集團(tuán)。

綜上所述，社會性與非法社會控制性從內(nèi)、外兩方面共同闡釋了黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。其中，非法社會控制性的“社會”指的是在公共管理和法律制度控制之下的“社會”，而社會性中的“社會”指的是“黑社會”本身，兩者有本質(zhì)區(qū)別。據(jù)此，判斷犯罪組織是否兼具社會性與非法社會控制性可以有效區(qū)分惡勢力犯罪集團(tuán)與黑社會性質(zhì)組織。

五、惡勢力形態(tài)認(rèn)定對刑事責(zé)任的影響

由于惡勢力形態(tài)并非是一個(gè)規(guī)范意義上的概念，對于涉惡犯罪沒有特定的罪名規(guī)制，所以惡勢力形態(tài)對刑事責(zé)任的影響本質(zhì)上是刑事政策如何影響司法實(shí)踐的問題。目前已經(jīng)得到普遍承認(rèn)的是，刑事政策可以通過立法活動得以實(shí)現(xiàn)，這也是貫徹、落實(shí)刑事政策的必要途徑和應(yīng)有之義。在司法層面，刑法理論界已經(jīng)達(dá)成的基本共識是刑事政策的實(shí)現(xiàn)路徑不應(yīng)當(dāng)突破罪刑法定原則。因此，惡勢力形態(tài)認(rèn)定對刑事責(zé)任的影響必須在罪刑法定原則的基本框架之內(nèi)。從現(xiàn)有的司法解釋和司法指導(dǎo)性文件中可以看出，惡勢力形態(tài)的認(rèn)定對于行為人的定罪和量刑均會產(chǎn)生影響。

(一)惡勢力形態(tài)認(rèn)定對行為人定罪的影響

雖然惡勢力形態(tài)并無專門的罪名加以規(guī)制，但是有關(guān)司法解釋和司法指導(dǎo)性文件將惡勢力犯罪事實(shí)理解為降低入罪門檻的情節(jié)之一，這無疑會影響罪與非罪之間的認(rèn)定。降低入罪門檻的方式包括降低入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、行為手段標(biāo)準(zhǔn)以及其他標(biāo)準(zhǔn)等。第一，降低入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的例子是前文提及的《敲詐勒索司法解釋》中規(guī)定，“以黑惡勢力名義敲詐勒索的”“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)按照普通標(biāo)準(zhǔn)的50%確定。第二，降低行為手段標(biāo)準(zhǔn)的方式主要是將“軟暴力”手段也納入惡勢力實(shí)施違法犯罪行為的手段之中。根據(jù)《意見》中的規(guī)定，黑惡勢力采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等“軟暴力”手段實(shí)施違法行為的可以構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，但如果是其他主體采用這些“軟暴力”手段實(shí)施違法行為的，可能就無法構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。第三，降低其他標(biāo)準(zhǔn)的例子是黑惡勢力實(shí)施非法拘禁行為入罪的時(shí)間要求較低。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第18條的規(guī)定，黑惡勢力有組織地多次短時(shí)間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第238條規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”，并且黑惡勢力非法拘禁他人3次以上、每次持續(xù)時(shí)間在4小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在12小時(shí)以上的，應(yīng)以非法拘禁罪定罪處罰。而對于其他主體實(shí)施非法拘禁的行為則沒有相同的規(guī)定?？梢钥闯?，現(xiàn)有的司法解釋和司法指導(dǎo)性文件通過多種方式降低涉惡犯罪的入罪門檻，將影響涉惡犯罪中行為人的定罪，從而實(shí)現(xiàn)對涉惡犯罪的從嚴(yán)懲處。

(二)惡勢力形態(tài)認(rèn)定對行為人量刑的影響

除了對定罪能產(chǎn)生一定的影響，惡勢力形態(tài)的認(rèn)定也完全可能影響行為人的量刑。有學(xué)者認(rèn)為，惡勢力犯罪事實(shí)屬于酌定從重情節(jié)(12)黃京平：《惡勢力及其軟暴力犯罪探微》，《中國刑事法雜志》2018年第3期。。筆者基本贊成這個(gè)結(jié)論，因?yàn)閻簞萘Ψ缸锸聦?shí)不屬于法律明確規(guī)定的法定從重情節(jié)，對涉惡犯罪從重處罰的規(guī)定只存在于有關(guān)司法解釋和司法指導(dǎo)性文件之中。一方面，惡勢力犯罪事實(shí)對于行為人量刑的影響反映在有關(guān)司法解釋的規(guī)定上。例如，《敲詐勒索司法解釋》中規(guī)定“以黑惡勢力名義敲詐勒索的”情形的，數(shù)額達(dá)到該解釋第1條規(guī)定的“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”80%的，可以分別認(rèn)定為《刑法》第274條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，從而進(jìn)行量刑。另一方面，《指導(dǎo)意見》和《意見》都已經(jīng)明確了對涉惡犯罪應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處。正如前文所述，惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)形成本身的社會危害性并不足以設(shè)置單獨(dú)的罪名予以規(guī)制，這是其與黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)上最為明顯的差異。但是，鑒于黑社會性質(zhì)組織不是一日形成的，都是從惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)逐漸發(fā)展而來的，如果能對惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)從嚴(yán)懲處，無疑能有助于遏制黑社會性質(zhì)組織的形成。因此，在不專門設(shè)置惡勢力犯罪罪名的情況下，對惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)從嚴(yán)懲處的最佳路徑即為將惡勢力犯罪事實(shí)作為量刑情節(jié)進(jìn)行考量。根據(jù)《意見》的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法律文書中的案件事實(shí)部分明確表述惡勢力犯罪事實(shí)，列明惡勢力的糾集者、其他成員、違法犯罪事實(shí)以及據(jù)以認(rèn)定的證據(jù)。上述這一做法實(shí)則是明確了惡勢力犯罪事實(shí)是作為量刑情節(jié)進(jìn)行評價(jià)的。同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，雖然惡勢力犯罪事實(shí)是酌定量刑情節(jié)，但是由于我國司法指導(dǎo)性文件對于司法實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用和影響，在涉惡犯罪的處理過程中，惡勢力犯罪事實(shí)的實(shí)際認(rèn)定效果更加接近于法定量刑情節(jié)，也即對于涉惡犯罪如果沒有特殊情況就應(yīng)當(dāng)從重處罰。在這種情況下，司法實(shí)踐需要更加謹(jǐn)慎地認(rèn)定惡勢力形態(tài)，防止人為地降低涉惡犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確保罪刑法定原則和罪刑相當(dāng)原則能夠在掃黑除惡的斗爭中得以具體貫徹。