房紹坤 紀力瑋

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

在物權法上，因租賃關系定性上的爭議以及“買賣不破租賃”規(guī)則的存在，當?shù)盅簷嗯c租賃權并存于同一標的物時，學界對如何處理二者之間的優(yōu)先關系給予了頗多探討。在當前立法中，從《物權法》第190條文義本身到相關法律文本之間的體系協(xié)調(diào)都存在一定程度的矛盾；而“民法典物權編(草案)”第196條對《物權法》第190條的修改試圖完善解決抵押權與租賃權沖突之規(guī)則，卻又增添了新的疑問。對于這些矛盾與疑問，民法典編纂必須加以解決與明確，否則就無法實現(xiàn)民法典的體系性和科學性的立法目標(1)柳經(jīng)緯：《民法典編纂“兩步走”思路之檢討》，《當代法學》2019年第2期。，直接影響民法典編纂的質(zhì)量。

一、從《擔保法》到“民法典物權編(草案)”

(一)“民法典物權編(草案)”第196條的邏輯缺陷

“民法典物權編(草案)”第196條對《物權法》第190條的規(guī)定作了修改，其內(nèi)容為：“抵押權設立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”可見，“民法典物權編(草案)”第196條僅就“先租后抵”情形設置了規(guī)范。若僅從該條的文義表述來看，其是陳述事物情況之間條件關系的假言命題。因此，從邏輯上看，明辨其前件(抵押權設立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有)與后件(原租賃關系不受該抵押權影響)之間的關系就成為理解該條文的關鍵。假言命題按照所表達的條件性質(zhì)的不同，可區(qū)分為三種：充分條件假言命題、必要條件假言命題和充分必要條件假言命題。由于“民法典物權編(草案)”第196條缺乏相應的聯(lián)結(jié)詞，若僅從邏輯學角度對該條進行分析，相應地會出現(xiàn)三種解釋：

1.如果抵押權設立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有，那么原租賃關系不受該抵押權的影響。若以“如果……那么”作為該條的聯(lián)結(jié)詞，第196條就成為充分條件假言命題，此時第196條可以解讀出如下情形：其一，如果抵押權設立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有，那么原租賃關系一定不會受到抵押權的影響；其二，如果原租賃關系受到該抵押權的影響，那么抵押權設立前租賃物(抵押財產(chǎn))未轉(zhuǎn)移占有；其三，如果抵押權設立前抵押財產(chǎn)未轉(zhuǎn)移占有，那么原租賃關系是否一定受到抵押權的影響無法確定；其四，如果原租賃關系沒有受到抵押權的影響，那么抵押權設立前抵押財產(chǎn)是否已出租且轉(zhuǎn)移占有無法確定。

2.只有抵押權設立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系才不受該抵押權的影響。若以“只有……才”作為該條的聯(lián)結(jié)詞，第196條就成為必要條件假言命題，此時第196條可以解讀出如下情形：其一，如果抵押權設立前抵押財產(chǎn)未轉(zhuǎn)移占有，原租賃關系就一定會受到抵押權的影響；其二，如果原租賃關系未受抵押權的影響，那么抵押權設立前抵押財產(chǎn)必然已出租并轉(zhuǎn)移占有；其三，抵押權設立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系是否不受該抵押權的影響無法確定；其四，原租賃關系受到該抵押權的影響，抵押權設立前抵押財產(chǎn)未轉(zhuǎn)移占有。

3.當且僅當?shù)盅簷嘣O立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系才不受該抵押權的影響。若以“當且僅當……才”作為該條的聯(lián)結(jié)詞，第196條就成為充分必要條件假言命題，此時第196條可以解讀出如下情形：其一，如果抵押權設立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的，那么原租賃關系一定不會受到該抵押權的影響；其二，如果抵押權設立前抵押財產(chǎn)未轉(zhuǎn)移占有，那么原租賃關系一定會受到該抵押權的影響；其三，如果原租賃關系不受抵押權的影響，那么抵押權設立前抵押財產(chǎn)一定已出租并轉(zhuǎn)移占有；其四，如果原租賃關系受到抵押權的影響，那么抵押權設立前抵押財產(chǎn)一定未轉(zhuǎn)移占有。

通過對“民法典物權編(草案)”第196條文義的邏輯分析，在缺乏聯(lián)結(jié)詞的情形下，存在以下兩種情境無法得出確定的結(jié)論：其一，如果抵押權設立前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有，原租賃關系是否一定不受抵押權的影響；其二，如果抵押權設立前抵押財產(chǎn)未轉(zhuǎn)移占有，租賃關系是否一定受到抵押權的影響。

(二)“民法典物權編(草案)”第196條對《物權法》第190條修改后產(chǎn)生的新疑問

從“民法典物權編(草案)”第196條文義來看，其與《物權法》第190條最明顯的不同之處有二：

一是在“先租后抵”項下租賃權得以對抗抵押權的時點標志發(fā)生變化，即《物權法》第190條要求抵押財產(chǎn)的出租必須在“抵押合同訂立前”。值得注意的是，單從《物權法》第190條自身的文義來看，其在區(qū)分抵押權與租賃權先后順序標準上出現(xiàn)了前后不一致的情況。在“先租后抵”項下租賃關系要先于“抵押合同”的訂立，而在“先抵后租”時租賃關系要晚于“抵押權”的設立。由于《物權法》第187條和第188條明確了動產(chǎn)(包括特殊動產(chǎn))抵押權自抵押合同生效時設立、不動產(chǎn)抵押權經(jīng)登記才能設立，因此，抵押權的設立時間與抵押合同的生效時間并不是同一時間節(jié)點?！懊穹ǖ湮餀嗑?草案)”第196條將時點修改為抵押財產(chǎn)出租于“抵押權設立前”，本文對此修改表示贊同。但第196條另增設租賃物“轉(zhuǎn)移占有”之條件，規(guī)定已轉(zhuǎn)移占有租賃物的租賃關系不受后設立抵押權的影響。這一修改從形式上看似乎更為嚴謹，但實則出現(xiàn)了新的疑問。

二是“民法典物權編(草案)”第196條直接刪除了《物權法》第190條對“先抵后租”情形的規(guī)定，繼而不再將“抵押權登記”作為處理“先抵后租”項下抵押權與租賃權沖突關系的一項條件。基于前文所述，“先抵后租”情形下現(xiàn)行法之間的規(guī)定本就存在差異。因“民法典物權編(草案)”第196條不再設置“先抵后租”項下爭議解決機制，當“先抵后租”項下抵押權實現(xiàn)過程中與租賃權發(fā)生爭議時應適用何種規(guī)范加以解決？這無疑增加了實踐中處理結(jié)果的不確定性。

二、抵押權與租賃權沖突之解決機制選擇

本文認為，解決抵押權與租賃權之間的沖突，其路徑選擇的差異主要在于兩個方面：一方面在于沒有形成明確統(tǒng)一的沖突解決機制的價值理念，另一方面在于社會利益衡量與物權基本原理運用間的博弈。

(一)當前情勢下規(guī)范性沖突難題

在民法上，“權利不能并存”問題存在多個觀察層面：靜態(tài)上權利不能并存涉及權利的歸屬或配置問題，動態(tài)上權利不能并存涉及權利行使與權利實現(xiàn)問題(2)張平華：《私法視野里的權利沖突導論》，科學出版社2008年版，第9頁。，抵押權與租賃權的沖突問題便屬于后者。就同一標的設定抵押權和租賃權而言，由于兩者權利內(nèi)容的不同，不論誰設立在先，本不會產(chǎn)生沖突。但當?shù)盅簷嗳诵惺沟盅簷鄷r，租賃權的存在就可能影響抵押權人利益的實現(xiàn)。這兩種權利發(fā)生沖突主要是基于抵押權實現(xiàn)時對租賃關系的特殊利益保護而生，此時規(guī)范沖突難題也就應運而生。所謂規(guī)范性沖突難題，也就是我們通常所說的道德沖突。(3)曹剛：《道德難題與程序正義》，北京大學出版社2011年版，第72頁。傳統(tǒng)觀念通常將承租人視為弱勢的一方加以特殊的保護，因此，學界在解決抵押權與租賃權沖突時也時常將此作為前提嵌入其中；又因為租賃權與抵押權之間的沖突發(fā)生于所有權變動之時，所以，在研究兩者關系時習慣性地將“買賣不破租賃”規(guī)則作為考量條件，從而使得抵押權與租賃權之間的“對抗”問題與“買賣不破租賃”規(guī)則交織在一起。繼而有學者指出，租賃合同訂立在先的，抵押權的設定不影響租賃合同的效力，即承租人仍可向受讓人主張租賃合同上的權利，體現(xiàn)的是《合同法》第229條所確立的“買賣不破租賃”規(guī)則。(4)劉家安：《物權法論》，中國政法大學出版社2009年版，第202頁。若依此觀點，有兩個問題難以回答：一是抵押權與租賃權并存情形下“買賣不破租賃”規(guī)則是否絕對適用。二是若在抵押權的實現(xiàn)過程中即使會損害抵押權人的利益也不影響租賃關系的存續(xù)，那么同在法律上被視為“理性人”的抵押權人與承租人，為何承租人可以相較于抵押權人獲得更多保護。

本文認為，《物權法》第190條解決的是抵押權與租賃權優(yōu)先效力問題，而“買賣不破租賃”規(guī)則處理的是所有權與租賃權之間的關系問題。雖然存在租賃關系的抵押物在發(fā)生物權變動時會涉及“買賣不破租賃”規(guī)則的適用，但假如在處理抵押權與租賃權關系問題上，為保護抵押權人的利益在實現(xiàn)抵押權時租賃權直接被除去，那么也就不必再繼續(xù)探討抵押物上“買賣不破租賃”規(guī)則適用的問題。換句話說，只有先解決抵押權與租賃權優(yōu)先效力問題，在租賃權得到優(yōu)先保護的情況下才需繼續(xù)考慮“買賣不破租賃”規(guī)則的適用問題；而不是因為“買賣不破租賃”規(guī)則的存在，所以租賃權在所有權變動時會繼續(xù)存在，抵押權與租賃權效力沖突時租賃權才不會受到影響?！段餀喾ā返?90條與《合同法》第229條應當是一段連續(xù)的過程而非交織在一起的規(guī)則。因此，基于《物權法》第190條，本文需著重探討的核心問題之一是抵押權與租賃權的優(yōu)先效力問題，這其中首先要探討的便是抵押權與租賃權沖突下優(yōu)先保護的價值理念選擇問題。

(二)抵押權與租賃權沖突解決視角厘定

由于知識結(jié)構(gòu)、價值觀念、利益考慮等方面的多元性，認識主體對抵押權與租賃權沖突問題會存在不同的認識，也就產(chǎn)生了不同的價值理念，繼而對該糾紛的解決機制作出了不同的選擇，這也就給租賃權與抵押權沖突的解決帶來了疑問。由于正向價值考量存在著眾多可能性，本文將剔除特別利益保護考量的租賃權、賦予特殊保護的租賃權分別與抵押權相結(jié)合，比較兩者在處理過程中存在的差異，以考察所得與所失。

1.純粹債權視角下租賃權與抵押權沖突之解決

在民法上，租賃關系本身并不當然具有對抗第三人的效力。若剔除利益保護與平衡問題，僅將租賃權視為普通的債權，當?shù)盅簷鄬崿F(xiàn)時，如何與租賃權相協(xié)調(diào)，毫無疑問應當采用“物權優(yōu)于債權”的基本原理，不論抵押權設立是否早于租賃權的設立，均可基于其物權優(yōu)先效力破除債權。此時，承租人可以通過請求出租人(抵押人)承擔違約責任以彌補損失。

2.“買賣不破租賃”規(guī)則視角下租賃權與抵押權沖突之解決

雖然前文認為“買賣不破租賃”規(guī)則不應與兩種權利效力問題混為一談，但在此需要說明的是，我國學界通常將基于適用“買賣不破租賃”規(guī)則而產(chǎn)生的租賃權得以對抗第三人的效力現(xiàn)象用來說明租賃權物權化問題，但本文認為，這一觀點并不確切。附帶著“買賣不破租賃”規(guī)則的租賃權是立法者基于特殊利益的考量而被賦予了特殊效力之權利。雖然有學者提出，“買賣不破租賃”規(guī)則并不包含傾向保護承租人的政策性立法色彩，而僅僅是立法者針對二分立法體例產(chǎn)生的消極體系后果而采取的補救性措施，(5)黃鳳龍：《“買賣不破租賃”與承租人保護——以對〈合同法〉第229條的理解為中心》，《中外法學》2013年第3期。但從目前我國立法來看，租賃權的效力不僅強過債權，有時也強過物權。(6)溫世揚：《物權理論探索與立法探討》，法律出版社2010年版，第74頁。

3.“債權物權化”視角下租賃權與抵押權沖突之解決

在“債權物權化”之下，租賃權不再是單純的債權，而是被賦予了物權效力的債權。若給予租賃權一定的物權效力，那么當租賃權與抵押權沖突時，就可視為兩個“物權”之間的沖突。此時需要考慮的即為“物權”之間的優(yōu)先效力——“時間在先，權利在先”之原理。(7)謝在全：《民法物權論》(上冊)，中國政法大學出版社2011年版，第26頁。此處的“時間”應當是物權“公示”的時間。因公示生效主義下的物權設立與公示時間相同，故不存在權利設立時間與公示時間不一致的問題。但是，在公示對抗主義之下，若要賦予某一在先設立之物權優(yōu)先效力，就應使其具有可知性；如果未公示，那么就當然無法對抗善意第三人。因此，在抵押權與租賃權設立條件確定的前提下，就涉及這兩種權利對世性項下公示的必要性問題。雖然有學者認為不動產(chǎn)租賃權原則上優(yōu)于債權，但若該不動產(chǎn)租賃權經(jīng)過登記，則其效力應優(yōu)先于其后成立的物權。當然，若法律有特別的規(guī)定，不動產(chǎn)租賃權不經(jīng)登記也可以取得優(yōu)先效力。(8)溫世揚、廖煥國：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第55頁。但本文認為，法律上的實然并不等同于理念上的應然。具有相對性的租賃關系若要對抗后成立的物權，就應當通過公示手段將隱性的租賃關系顯現(xiàn)出來才能確保權利的穩(wěn)定性。

(三)小結(jié)

無論是在“純粹債權”視角下，還是在“買賣不破租賃”視角下，實則是將抵押權或租賃權視為一種具有絕對價值的存在。韋伯認為，現(xiàn)代社會每一種利益都有其獨特的價值，“各種價值之間存在不可調(diào)和的殊死斗爭，沒有相對化或者妥協(xié)的可能”(9)轉(zhuǎn)引自李猛：《除魔世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》，《思想與社會》(第1輯)，上海人民出版社2000年版，第184頁。?；诖死砟睿瑱嗬麤_突的解決方式就表現(xiàn)為“非此即彼”式的樣態(tài)。若將抵押權與租賃權視為不可調(diào)和的“非此即彼”之關系，那么不論是基于法律的強制還是當事人的合意而消滅抵押權或是租賃權，其外部沖突關系當然消滅，最終轉(zhuǎn)化為權利內(nèi)部責任的處理問題?；凇凹兇鈧鶛唷钡囊暯?，無論租賃權的行使是否會受到影響，當?shù)盅何锇l(fā)生所有權變動時，抵押權始終被放置在更高的利益保護位置之上；若基于“買賣不破租賃”規(guī)則視角，當?shù)盅何锇l(fā)生所有權變動時，即使影響抵押權人的利益，最終仍要維護租賃權的行使。若絕對保護抵押權人利益，則會產(chǎn)生如下缺陷：一方面，在先設立的租賃權會處于一種極度不安穩(wěn)的狀態(tài)；另一方面，在債務人是抵押人的情況下，債務人極有可能無力償還債務，作為僅享有普通債權的承租人即使有權向出租人主張違約責任，也可能無法獲得足夠的救濟。反之，若絕對保護承租人利益，則會導致設立在先抵押權人權利實現(xiàn)得極不穩(wěn)定，可能給抵押權人利益實現(xiàn)帶來無法預料的損害。

“債權物權化”視角下的抵押權與租賃權的沖突協(xié)調(diào)，是將抵押權與租賃權視為一種相對價值的存在。相對價值觀念下的抵押權和租賃權，在兩者出現(xiàn)沖突時，需對一方或雙方的權利邊界進行限制，盡可能平衡權利人之間的利益。在此觀念下，兩種權利的沖突實則存在始終，只是通過立法技術對兩者予以一定程度的限制，使兩者盡可能都得到圓滿實現(xiàn)。因此，將抵押權與租賃權視為具有相對價值的存在，賦予租賃權有限度的物權效力，是使兩者相協(xié)調(diào)的最優(yōu)選擇。因此，在“時間在先，效力在先”的物權理念下，賦予抵押權與租賃權以明確的對抗效力成為立法與司法中的關鍵。如此，在這一視角下兩種權利的公示問題就成為需要考慮的核心。

三、抵押權與租賃權利益實現(xiàn)的公示制度建構(gòu)

抵押權與租賃權沖突的解決關鍵便在于是否具有健全的公示制度來輔助實現(xiàn)權益最大化。據(jù)此，租賃權的公示問題實則成為亟待解決之難題。

(一)限定租賃權標的物范圍并非解決權利沖突的關鍵

有學者認為，應當對不動產(chǎn)租賃權給予特別保護，而動產(chǎn)具有可替代性，無須給予動產(chǎn)租賃權特別保護。(10)孫憲忠：《中國物權法總論》(第三版)，法律出版社2014年版，第101頁。還有學者提出，在抵押權設定后，所登記之租賃權，無特別規(guī)定者，不得以之對抗抵押權人。唯租賃系利用不動產(chǎn)最有利益之方法，且居住安定，亦有保護之必要，而應認其存續(xù)。(11)[日]三潴信三：《物權法提要》，孫芳譯，中國政法大學出版社2005年版，第398頁。從我國當前立法來看，除《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》《房屋租賃合同解釋》是專門針對房屋這一特定不動產(chǎn)制定的規(guī)范以外，其他法律文件均未區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)而采統(tǒng)一規(guī)則。不可否認的是，關于抵押權與租賃權沖突的解決方式不確定主要源自于我國立法將動產(chǎn)與不動產(chǎn)抵押/租賃的內(nèi)容混在一起。但這種混亂并不是由這兩種權利的標的物引起的，而是不完善公示方式的交織導致了矛盾解決方式上的混亂。從我國法關于抵押權與租賃權的公示表現(xiàn)來看，針對一般動產(chǎn)、特殊動產(chǎn)、不動產(chǎn)而設定的公示要求是不同的。若基于“民法典物權編(草案)”第196條再增加租賃物“轉(zhuǎn)移占有”的要求，那么在同一財產(chǎn)上設定的抵押權與租賃權的公示表征將在實踐中變得更為復雜。本文認為，對于抵押權標的物的探討并非關鍵問題。抵押權設立的目的是得到抵押物的交換價值，而租賃權設立的目的是獲得租賃物的使用價值。無論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，均具備交換價值和使用價值，法律很難準確界定不同標的物的價值高低。因此，本文不對抵押權與租賃權沖突下的標的物范圍設限。

(二)占有公示帶來的現(xiàn)實疑問

“民法典物權編(草案)”第196條對租賃關系增添了“轉(zhuǎn)移占有”的條件以期在抵押權設立前能夠明示租賃關系的存在狀態(tài)，但如此規(guī)定可以解決實踐問題嗎？本文認為，占有不能成為賦予租賃權對抗效力的當然要素。占有作為一種歷史悠久的公示方式確實能夠在一定程度上昭示權利人對物的支配之事實狀態(tài)，但近代以來占有所展現(xiàn)的確定性、完整性逐漸降低，繼而才出現(xiàn)了具備更強公示效力的登記。就租賃關系來看，占有作為一種事實狀態(tài)或許可以作為一般動產(chǎn)租賃的公示方式，但對于不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)租賃來說，“簽訂合同+轉(zhuǎn)移占有”就可對抗在后成立的抵押權似乎尚有探討余地。

1.不動產(chǎn)占有權利推定功能的有限性

基于占有的取得，使租賃權具備了一定的支配權特性，獲得了一定程度上的對世性，確實能夠令承租人的權利在一定程度上“物權化”。但針對抵押權與租賃權的沖突問題，核心在于確定租賃權設立的時間節(jié)點及其可知性。占有作為一種事實狀態(tài)確實具有表征支配狀態(tài)的功能，但占有僅能代表占有人當下的支配狀態(tài)，并不能明確地表征占有人支配狀態(tài)的起始。顯然，占有對時間效力的證明力是模糊的，占有這一事實狀態(tài)并不能明確證明租賃權何時設立。占有可以佐證租賃關系的存在，但不能佐證租賃關系設立的時間。

立法者似乎也看到了租賃關系成立下承租人支配租賃物的重要性，“民法典合同編(草案)”第516條對《合同法》第229條“買賣不破租賃規(guī)則”也作出了一定程度的修改：“租賃物在承租人依據(jù)租賃合同占有期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力?！痹摋l針對“買賣不破租賃”規(guī)則的適用也增加了承租人“占有”的條件。需要注意的是，“民法典合同編(草案)”第516條與“民法典物權編(草案)”第196條所要解決的問題是不同的。前者所要解決的現(xiàn)實問題之一是所有權變動過程中使受讓人知曉租賃關系的存在，以防因租賃關系于受讓后繼續(xù)存在而使受讓人遭到損害；而由于抵押權的設立與抵押權的實現(xiàn)一般間隔較長的時間，后者所要解決的問題除了盡可能將相對的租賃關系顯現(xiàn)出來以令在后抵押權人能夠明確知曉在先租賃關系的存在從而盡可能降低抵押權人風險外，還需盡可能解決的一個問題是：當?shù)盅簷嗯c租賃關系存在爭議進入司法程序后，如何明確“占有”這一事實發(fā)生在抵押權設立之前。“民法典物權編(草案)”第196條增加了“轉(zhuǎn)移占有”的條件，乍一看確實可以在抵押權設立之初明示租賃關系的存在，但在司法實踐中確定抵押權設立(公示)之前占有的事實是否已經(jīng)存在又會增加舉證的難度。

2.只有經(jīng)登記的不動產(chǎn)及特殊動產(chǎn)的租賃權才能被賦予物權效力

首先，若出租人欲在不動產(chǎn)/特殊動產(chǎn)上設定抵押權時，立法者需要當然地制定相應的能夠達到目的結(jié)果的程序，盡可能使抵押權人能夠了解財產(chǎn)的真實狀況；反過來說，若意圖使第三人盡可能準確地了解物權歸屬，就需要盡可能提高物權公示的準確性。不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有不是我國法定的不動產(chǎn)公示方式，其公示效果也并不十分完全。從域外立法經(jīng)驗來看，需要公示的租賃權也基本以“登記”作為賦予租賃權對抗效力的公示方式。

其次，若將“轉(zhuǎn)移占有”作為可以對抗在后抵押權人的條件，那么抵押權人在設定抵押權時便需要花費更大的成本去調(diào)查抵押物上租賃關系存在與否以避免未來可能遭到的損失。

再次，若在先租賃關系中不動產(chǎn)承租人僅登記但未轉(zhuǎn)移占有，是否在抵押權實現(xiàn)時就不可對抗抵押權的實現(xiàn)？也許有人會認為未轉(zhuǎn)移占有的租賃關系可能并沒有那么需要得到保障，承租人可能僅為投資所用。但從權利的穩(wěn)定性角度來看，承租人正是為了保證其租賃權而進行了登記公示，但實際情況卻可能是無法保證租賃關系的穩(wěn)定。

最后，轉(zhuǎn)移占有的時間很難確定，也加大了不穩(wěn)定性。如何確定抵押權在設定以前承租人已經(jīng)“轉(zhuǎn)移占有”標的物？此種具有相對隱秘性的行為很難準確界定和證明實現(xiàn)的時間，不具有良好的可操作性。

(三)明確抵押權與租賃權沖突中登記的對抗效力

依據(jù)前文所述，本文將租賃權視為物權化的債權作為指導理念來解決抵押權實現(xiàn)過程中與租賃權的協(xié)調(diào)問題。從現(xiàn)行法上來看，這兩種權利的設立條件非常明確。從上述公示關系表征來看，其形態(tài)紛繁復雜，如何在實踐中證明權利的已設立狀態(tài)以在一定程度上對抗他人之權利是十分重要的問題。租賃權欲具有物權效力，欲對他人有約束力，就必須進入公示的領域。

1.抵押權與租賃權均未公示時的權利沖突

由于我國不動產(chǎn)抵押采取登記生效主義，只有登記才能設立，因此，此問題只涉及一般動產(chǎn)與特殊動產(chǎn)的情形。從我國立法例來看，未登記的動產(chǎn)抵押權依然是物權，即使其物權效力因未登記而受到限制；而未公示的動產(chǎn)租賃權仍然是債權，即使其是效力完整的債權。因此，在我國物、債二分的體例下，同一財產(chǎn)上存在未登記的動產(chǎn)抵押權和未公示的動產(chǎn)租賃權與《物權法》第199條同一財產(chǎn)上具備兩個未登記的抵押權還是有所不同的。當?shù)盅簷嗯c租賃權均未公示時仍應當給予抵押權一定的優(yōu)先效力。當然，可將占有作為普通動產(chǎn)租賃權對抗在后未登記動產(chǎn)抵押權的條件。雖然登記具有最高的公示性，但本文在此刨除了標的物為一般動產(chǎn)的情形，原因在于我國并沒有針對一般動產(chǎn)租賃關系設定專門的登記機關與登記程序，且動產(chǎn)的數(shù)量過于龐大，針對一般動產(chǎn)探討租賃權登記的問題有悖社會實際。

2.公示的抵押權/租賃權優(yōu)先于未公示的抵押權/租賃權

公示為權利的絕對效力之源，因此，公示的權利應當優(yōu)先于未公示的權利。繼而在抵押權與租賃權并存的情況下，無論合同成立時間先后，只要這兩種權利中一方已公示，而另一方未公示，那么公示的權利就應當具有優(yōu)先效力。

3.不動產(chǎn)/特殊動產(chǎn)租賃登記存在現(xiàn)實可能性

從我國情況來看，就不動產(chǎn)與特殊動產(chǎn)的租賃進行登記并非無法實現(xiàn)。就不動產(chǎn)登記來看，《城市房地產(chǎn)管理法》第54條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同……并向房產(chǎn)管理部門登記備案”?！渡唐贩课葑赓U管理辦法》第14條第1款規(guī)定：“房屋租賃合同訂立后三十日內(nèi)，房屋租賃當事人應當?shù)阶赓U房屋所在地直轄市、市、縣人民政府建設(房地產(chǎn))主管部門辦理房屋租賃登記備案。”雖然我國當前采取的是房屋租賃登記備案制度，只是一種為宏觀調(diào)控而設立的行政管理制度，但若在此基礎上規(guī)范租賃權登記制度，承認其強大的公示效力，實施租賃權登記的可能性以及登記后法律上與事實上的公示性不言而喻。就特殊動產(chǎn)租賃登記來看，亦有明確的規(guī)定,特殊動產(chǎn)實行登記制度也有現(xiàn)實性。

4.抵押人/出租人應承擔告知義務，但無需由“民法典物權編(草案)”第196條規(guī)范

在學理上，通常思考的問題是如何令后設定的抵押權人/租賃權人知曉先租賃權/抵押權的存在，因此，在公示制度不完備的情況下引入了抵押人的告知義務。但在公示制度完備的前提下，如何令在先權利人知曉后權利的設定便成為一個問題。因為即使后權利進行了完備的登記，先權利人通常不會經(jīng)常對物上權利進行查詢，此時會出現(xiàn)先權利人獲取信息的滯后性。我國《合同法》第6條明確規(guī)定了當事人應當遵循誠實信用原則，第60條、第92條明確規(guī)定了當事人的通知義務。在此情況下，應當令抵押人/出租人對先權利人履行告知義務，令其知曉后設權利。若由于抵押人/出租人怠于履行告知義務造成先權利人之損失，應當承擔損害賠償責任。本文認為，“民法典物權編(草案)”第196條無需再另外增加當事人的告知義務。

四、結(jié)論

雖然抵押權的實現(xiàn)與租賃權的保護之間是一種具有道德屬性之規(guī)范，但具有價值衡量的規(guī)則仍然需要運用成熟的技術予以實現(xiàn)。程序的設定目的在于通過適當?shù)牟襟E消除實質(zhì)上的利益沖突。(12)張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版，第548頁。在抵押權與租賃權發(fā)生沖突時，應當按照下述規(guī)則解決：第一，當動產(chǎn)抵押權與租賃權均未公示時，應給予抵押權優(yōu)先保護；第二，當?shù)盅簷嗯c租賃權一方公示，另一方未公示時，無論權利的成立先后，公示的權利應具有優(yōu)先效力；第三，將占有作為普通動產(chǎn)租賃權對抗后登記動產(chǎn)抵押權的條件；第四，只有登記在先的不動產(chǎn)及特殊動產(chǎn)租賃權才具備對抗后登記抵押權的效力，但可以賦予已占有不動產(chǎn)/特殊動產(chǎn)租賃物的承租人較其他普通債權人優(yōu)先的受償?shù)匚弧?/p>

綜上，“民法典物權編(草案)”第196條應作如下修改：

抵押權與租賃權均未公示的，租賃權不得對抗抵押權；一方公示，另一方未公示的，未公示的一方不得對抗已公示的一方。

一般動產(chǎn)抵押權登記前抵押財產(chǎn)已出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。一般動產(chǎn)抵押權登記后抵押財產(chǎn)出租并轉(zhuǎn)移占有的，租賃權不得對抗抵押權。

不動產(chǎn)與特殊動產(chǎn)抵押權設立前抵押財產(chǎn)已出租并登記的，原租賃關系不受該抵押權的影響。不動產(chǎn)與特殊動產(chǎn)抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租并登記的，租賃權不得對抗抵押權。