李愛民

【摘要】直播帶貨是目前廣受關(guān)注的一種網(wǎng)絡(luò)銷售模式，在受到追捧的同時，也頗受非議。本文通過對直播帶貨及特征，法律關(guān)系進行分析，提出對網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)各方的權(quán)利義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上提出對直播帶貨的規(guī)制以更好的維護消費者合法權(quán)益和社會公共利益。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)直播? 法律關(guān)系? 規(guī)制

【Abstract】webcast of saling goods is a kind of network sales model that is widely concerned at present. It is popular and controversial at the same time. Based on the analysis of the characteristics and legal relations of webcast of saling goods， this paper proposes the rights and obligations of all parties involved in webcast of saling goods， and on this basis puts forward regulations on webcast of saling goods to better safeguard the legitimate rights and interests of consumers and the social public interests.

【Key words】webcast of saling? goods? legal relationship? regulation

序言

隨著我國電子商務(wù)的進一步發(fā)展，各種新業(yè)態(tài)層出不窮。在這些新業(yè)態(tài)中，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨最近異?；鸨?。尤其在新冠肺炎疫情期間，實體銷售因防疫抗疫要求減少人員接觸、聚集而受到一定抑制的背景下，直播帶貨越發(fā)成為很多受影響的商家的重要選擇，與此同時一些地方政府為了帶動本地經(jīng)濟的發(fā)展也加入直播帶貨的行列，這使得直播帶貨一時間成了各個商家、政府進行產(chǎn)品銷售的靚麗名片。但是直播帶貨火爆的背后卻有一些讓人瞠目結(jié)舌的亂象。本文將對直播帶貨的相關(guān)法律關(guān)系進行系統(tǒng)分析，并提出對直播帶貨的規(guī)制建議。

一、直播帶貨的概念及特征

所謂直播帶貨，又稱網(wǎng)絡(luò)直播帶貨，是指由網(wǎng)絡(luò)主播在特定的網(wǎng)絡(luò)直播平臺上進行實時直播，對商品進行介紹、宣傳以帶動相應(yīng)商品銷售的一種電子商務(wù)模式。直播帶貨主要有兩種操作模式。一種就是由電子商務(wù)的賣家直接在直播平臺上，對自己的商品進行演示，并與網(wǎng)民進行互動進而帶動銷售量的上升。這是一種相對簡單的操作模式。第二種操作模式是由專門的直播經(jīng)紀機構(gòu)與賣家簽訂協(xié)議，然后由直播經(jīng)紀機構(gòu)對賣家的產(chǎn)品在直播平臺上進行演示并與網(wǎng)民互動進而帶動商品銷售量上升，實現(xiàn)銷售后再由直播經(jīng)紀機構(gòu)向賣家收取一定費用。

直播帶貨相對于其他網(wǎng)絡(luò)銷售模式而言具有以下特點。

（一）實時的互動性。傳統(tǒng)銷售及其他網(wǎng)絡(luò)銷售在銷售的實現(xiàn)過程中，往往是由賣家單方面的向買家輸出相應(yīng)的廣告、銷售信息。而在網(wǎng)絡(luò)直播帶貨中，買家可以通過各種方式與賣家互動，以較為全面的了解有關(guān)商品的功能、使用、以及其他有關(guān)信息。在有效傳播相關(guān)信息的基礎(chǔ)上，商品的銷售量可以得到相應(yīng)的提升。與此同時，不可忽視的是買家之間也可以互相造成一定的影響。消費者有一定的從眾心理，在直播帶貨過程中其他真買家或者是假買家的購買、使用信息會對其他消費者造成重要影響。

（二）較強的增值性。在直播過程中，明星、公眾人物對商品的推介會增加消費者內(nèi)心對商品的價值認可，在銷售過程中實現(xiàn)商品整體價值的增值。但是一旦商品出現(xiàn)虛假宣傳，對明星、公眾人物也可以造成極大的負面影響。

（三）較大的隱蔽性。一些直播平臺，或者商家可以通過控制直播參與人員的方式將直播帶貨限制在特定人群中，這些直播帶貨往往使得相關(guān)機構(gòu)的監(jiān)管處在非常不利的地位，或者說很難實施有效監(jiān)管。這為某些不法商家勾結(jié)平臺違法銷售商品提供了便利。

二、賣家自己直播帶貨模式下的法律關(guān)系

賣家自己直播帶貨，系由賣家自己使用自己的雇員在直播平臺上對自己經(jīng)營的產(chǎn)品進行直播演示，并與消費者進行互動，進而帶動商品的銷售。

（一）賣家與買家法律關(guān)系分析

在直播平臺上賣家開展各種直播活動，對經(jīng)營的產(chǎn)品、服務(wù)進行直觀的介紹，并與買家進行互動，根據(jù)買家的特征進行更加具有針對性的推廣。在此過程中我們關(guān)注的是賣家進行的相關(guān)介紹該怎樣定性。在中消協(xié)發(fā)布的“618”消費維權(quán)輿情分析報告中賣家向消費者做產(chǎn)品功效的虛假宣傳以及產(chǎn)品質(zhì)量不對版等問題是比較突出的。根據(jù)我國合同法的一般理解，商業(yè)廣告一般是要約邀請，其主要功能在于邀請消費者向賣家發(fā)出要約。在商業(yè)廣告中不引人誤解的夸張、美化是被允許的，而虛假廣告則是禁止的。對于賣家在直播平臺上進行的展示與介紹，一般我們也將之定性為商業(yè)廣告。適度夸張的、不引人誤解展示與介紹是允許的，但是明顯虛假宣傳則需要承擔相應(yīng)的法律責任。根據(jù)《廣告法》第二十八條規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。 廣告有下列情形之一的，為虛假廣告： （一）商品或者服務(wù)不存在的; （二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的; （三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的; （五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。如果賣家的直播行為雖有夸張但是不引人誤解，不符合最高院發(fā)布的判定標準，一般還是認定為要約邀請。但是如果該直播行為對商品、服務(wù)交易的有關(guān)介紹具體明確，那么該介紹還是可以被認定為是要約，不管在合同中有無約定均應(yīng)視為合同的當然內(nèi)容。為有效對此類義務(wù)進行確定，一般要求平臺對相關(guān)直播的視頻、音頻及后臺數(shù)據(jù)必須保留合理時間。如果因平臺未能提供直播的相關(guān)記錄數(shù)據(jù)致使消費者受到損失的，平臺應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

（二）賣家與直播平臺法律關(guān)系

賣家與直播平臺的關(guān)系雖然不是典型的電子商務(wù)經(jīng)營者與電子商務(wù)平臺之間的協(xié)作銷售關(guān)系，但是因直播平臺以自己的技術(shù)及公眾影響力對電子商務(wù)經(jīng)營者的銷售提供直播的虛擬舞臺和交易的促進機制，其功能與典型的電子商務(wù)平臺具有內(nèi)在的一致性。因此當直播平臺開展帶貨業(yè)務(wù)時《電子商務(wù)法》對電子商務(wù)平臺的規(guī)定照樣適用于直播平臺。因此《電子商務(wù)法》中所規(guī)定的電商平臺對賣家的關(guān)于主體資格，消費者權(quán)益保護、知識產(chǎn)權(quán)，以及賣家的信用評價等等方面應(yīng)該履行法定的審查監(jiān)管義務(wù)對直播平臺同樣適用。如果未盡到該義務(wù)致使買家的合法權(quán)益收到損害的，直播平臺應(yīng)該依法承擔相應(yīng)的賠償責任，該賠償責任的承擔不免除直播平臺應(yīng)該承擔的其他包括行政、刑事責任在內(nèi)的其它法律責任。

（三）網(wǎng)絡(luò)主播的法律地位

在賣家自己開展的直播帶貨活動中，賣家可以直接使用自己的雇員來對產(chǎn)品進行宣傳與介紹也可以聘請知名人士或者網(wǎng)紅主播來對自己的產(chǎn)品進行宣傳介紹進而帶動銷售。在賣家使用自己的雇員擔任主播來進行直播時，一般情況下消費者不會因為主播特殊的公信力、影響力而產(chǎn)生額外的信任進而購買相應(yīng)的商品。此時的主播其實其地位類似于線下商店的營業(yè)員。線下商店的營業(yè)員不會因為夸張的介紹，虛假的宣傳而自己承擔責任。此時的虛假宣傳的責任由商家、經(jīng)營者來承擔。在賣家聘請公眾人物、網(wǎng)紅擔任主播的情況下，賣家其實是想通過公眾人物的影響力來增加自己經(jīng)營商品的知名度、可信度、美譽度，進而促進消費者對產(chǎn)品的購買。消費者往往也會因為對公眾人物影響力的認可，從而增加對商品的認可——因為消費者有理由相信公眾人物之所以會為某個產(chǎn)品擔任主播進行帶貨是因為公眾人物是認可該商品的，否則他們不會為之做宣傳，為之進行帶貨。從這個角度進行分析的話，公眾人物利用其影響擔任主播，其實與利用其影響擔任產(chǎn)品廣告代言人在本質(zhì)上是一致的。所以公眾人物、網(wǎng)紅擔任主播也應(yīng)該遵守廣告代言人的相關(guān)規(guī)定。主播不得為醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械做代言推薦、證明，不得為自己未使用過的產(chǎn)品、未接受過的服務(wù)帶貨。如果為關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)做虛假宣傳，造成消費者損害的，主播需要與商家承擔連帶責任。如果為其他商品或者服務(wù)做虛假宣傳，造成消費者損害的，主播明知或者應(yīng)知宣傳是虛假的仍然為該商品作推薦、證明的，應(yīng)當與賣家一起承擔連帶責任。

三、專業(yè)機構(gòu)直播帶貨法律關(guān)系

專業(yè)機構(gòu)帶貨是指由一些特定的營銷機構(gòu)整合公眾人物形成的專門組織，而該組織專門以開展直播為其他經(jīng)營者開展直播帶貨，并收取一定酬勞的活動。專業(yè)機構(gòu)以其系統(tǒng)化的操作幫助一些沒有直播能力的中小經(jīng)營者通過直播帶貨擴大銷售，成為2020年新冠疫情期間電商銷售的一個典型場景。

在專業(yè)機構(gòu)帶貨模式中的主體為賣家、買家、帶貨機構(gòu)、直播平臺、監(jiān)管機構(gòu)。特殊情況下帶貨機構(gòu)與直播平臺合二為一。

（一）專業(yè)帶貨機構(gòu)與賣家的法律關(guān)系

在專業(yè)帶貨機構(gòu)為經(jīng)營者直播帶貨的銷售模式下，其實賣家與專業(yè)帶貨機構(gòu)之間是一種委托關(guān)系。這種關(guān)系與廣告法中廣告主委托廣告經(jīng)營者制作廣告、廣告發(fā)布者發(fā)布廣告的關(guān)系是一致的。在此關(guān)系中賣家的地位是廣告主，專業(yè)帶貨機構(gòu)的地位是廣告經(jīng)營者。賣家對其要求直播銷售的商品的真實性、合法性負責，不得委托帶貨機構(gòu)對虛假產(chǎn)品、違法產(chǎn)品以及不可做廣告的產(chǎn)品進行直播帶貨。賣家有權(quán)預(yù)先對直播的組織、直播的內(nèi)容、表述預(yù)先進行審查，并全程監(jiān)控直播，并可隨時制止不當?shù)闹辈バ袨椤Ｙu家應(yīng)當按照委托合同規(guī)定向帶貨機構(gòu)支付約定報酬。帶貨機構(gòu)，作為廣告經(jīng)營應(yīng)當遵守廣告法關(guān)于廣告經(jīng)營者的行為規(guī)范。帶貨機構(gòu)應(yīng)當與賣家訂立直播代理設(shè)計發(fā)布協(xié)議，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，建立、健全直播業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度。應(yīng)當依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對宣傳內(nèi)容。對宣傳內(nèi)容不符或者證明文件不全的直播，帶貨機構(gòu)不得提供設(shè)計、發(fā)布服務(wù)。

（二）專業(yè)帶貨機構(gòu)與直播平臺的法律關(guān)系

帶貨機構(gòu)與直播平臺之間的法律關(guān)系類似于廣告經(jīng)營者與廣告發(fā)布者的關(guān)系。直播平臺對帶貨機構(gòu)的直播行為提供直播技術(shù)支持及銷售技術(shù)促進機制。從監(jiān)管的角度來說，帶貨機構(gòu)應(yīng)該對直播內(nèi)容的合法性負責，直播平臺的直播的有效開展負責。直播平臺原本主張“技術(shù)中立”的法律保護，即直播平臺只提供技術(shù)，對直播內(nèi)容、影響并不負責，也不應(yīng)該因為直播內(nèi)容承擔法律責任。但是隨著權(quán)責一致，以及法律成本的考慮，我們認為因為直播平臺掌握了對直播的主要控制權(quán)，且能花較小成本就可成功抑制違法行為，直播平臺不再享受“技術(shù)中立”原則的保護。直播平臺對直播帶貨行為負有合理的監(jiān)管義務(wù)，如果因為該義務(wù)的未切實履行導(dǎo)致消費者權(quán)益受到侵害的，直播平臺理應(yīng)承擔與其過錯相一致的法律責任。該合理的監(jiān)管義務(wù)體現(xiàn)為事前審查直播設(shè)計的合法性，事中對違法直播行為隨時終止，事后存檔備查。

四、直播帶貨的規(guī)制建議

根據(jù)前面的分析，直播平臺對直播帶貨的實施有關(guān)鍵性、控制性的作用。直播帶貨數(shù)量眾多，有部分直播是隱蔽的，只為少數(shù)“知情人”開放，監(jiān)管機構(gòu)直接對直播行為進行監(jiān)管困難較大，尤其在目前的監(jiān)管力量不管是人數(shù)還是技術(shù)措施都需要得到進一步加強的背景下，直接的監(jiān)管往往力不從心。我們需要轉(zhuǎn)變思路，采用監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管直播平臺，直播平臺監(jiān)管賣家或者帶貨機構(gòu)的間接監(jiān)管與監(jiān)管機構(gòu)直接監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管模式對直播行為進行監(jiān)管以有效維護消費者合法權(quán)益和社會公共利益。

（一）嚴格規(guī)范直播平臺的設(shè)立。直播平臺的設(shè)立除了要求滿足相關(guān)法律規(guī)定的設(shè)立條件外，還需要對平臺的專業(yè)人員條件，技術(shù)設(shè)施條件、管理制度，防止數(shù)據(jù)泄露措施及制度、風險控制制度等條件進行嚴格規(guī)范，以使平臺能夠在為賣家提供平臺技術(shù)服務(wù)的同時，能夠?qū)u家，直播機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動進行滿足需要的監(jiān)管。

（二）嚴格監(jiān)管平臺的直播行為。重點對直播平臺的管理制度，制度實施等進行評審和監(jiān)管。定期對平臺履行審查直播內(nèi)容的記錄進行檢查，定期對平臺的數(shù)據(jù)保護措施進行檢查，定期對平臺存檔的直播數(shù)據(jù)進行抽查，發(fā)現(xiàn)問題及時要求整改。

（三）規(guī)范網(wǎng)絡(luò)主播的行為。明確提出網(wǎng)絡(luò)主播的行為規(guī)范和語言規(guī)范。根據(jù)建設(shè)良好社會風尚的要求堅決杜絕反動的、低俗的、頹廢的、扭曲價值觀的言行在直播中出現(xiàn)，避免此類不良直播行為污染網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

（三）對違法直播行為進行嚴厲打擊。對在監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)的違法直播絕不手軟，不管是直播平臺還是帶貨機構(gòu)、賣家都應(yīng)依法予以懲罰，加大違法成本，使得違法者心有顧忌，不敢為所欲為。

參考文獻：

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