孔冠男

近年來，網(wǎng)絡(luò)購物逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ蠲懿豢煞值囊徊糠?，尤其隨著諸如淘寶抖音等各購物平臺、直播平臺的興起和壯大，每天打開直播間買買買也成了不少人業(yè)余時間的消遣之一，基于市場需求，越來越多的帶貨主播也應(yīng)運而生?；蛟S你眼饞李佳琦等人的豐厚收入，對帶貨主播這個職業(yè)躍躍欲試;或許你是在直播間買買買的大軍之一，都有必要了解一下帶貨直播涉及的法律問題。

自網(wǎng)購誕生以來，由此而產(chǎn)生的法律糾紛幾乎呈直線式上升。雖然近兩年隨著行業(yè)的進(jìn)一步規(guī)范和消費者自我防范意識的強(qiáng)化，相關(guān)糾紛有一定比例的減少，但總體來看，網(wǎng)絡(luò)購物糾紛依舊保持上揚趨勢。直播帶貨究竟存在哪些法律風(fēng)險？發(fā)生糾紛又該如何解決？筆者將從以下幾個方面進(jìn)行簡單的探析。

直播帶貨的法律屬性是什么

直播帶貨是基于互聯(lián)網(wǎng)購物平臺或者短視頻平臺的一種廣告營銷行為，目前廣泛存在于各網(wǎng)購平臺和短視頻平臺上。那么直播帶貨是一種廣告嗎？

《中華人民共和國廣告法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！?/p>

《廣告法》中對廣告定義為通過一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷的商品或服務(wù)，直播帶貨表現(xiàn)形式活潑且具有互動性，其本質(zhì)與傳統(tǒng)的廣播電視廣告是一樣的。雖然直播帶貨在形式表現(xiàn)上與傳統(tǒng)的事先錄制、統(tǒng)一投放至電視電臺等平臺的廣告存在一定差別，但本質(zhì)都是對相應(yīng)的商品、服務(wù)進(jìn)行推薦，并吸引消費者進(jìn)行購買的行為。因此網(wǎng)絡(luò)直播利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺在線推銷商品吸引消費者購買屬于商業(yè)廣告活動，依法受到《中華人民共和國廣告法》的調(diào)整及約束。

帶貨主播身份的法律屬性是什么

根據(jù)我國廣告法規(guī)定，廣告的發(fā)布可能涉及四種身份的歸屬，分別是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。那么網(wǎng)絡(luò)帶貨直播屬于何種身份呢？

傳統(tǒng)意義上，我們會認(rèn)為對商品進(jìn)行推薦的人為該商品的形象代言人，但是網(wǎng)絡(luò)主播直播帶貨的性質(zhì)卻跟傳統(tǒng)代言人不同。傳統(tǒng)意義上的“代言人”是指商家利用有一定社會影響的知名人士對自己的產(chǎn)品做推銷推薦，最終達(dá)到提高銷量，獲得更大效益的目的。商家在和他們簽訂合同時，一般都有一定的時效性和排他性，即代言人不得使用或推薦其他類似品牌的商品。

網(wǎng)絡(luò)主播則不同，我們甚至可以看到主播在同一天推薦不同品牌的面膜和化妝品。雖然不同于傳統(tǒng)廣告中的廣告代言人，但其利用自身的名義及形象對商品、服務(wù)進(jìn)行推薦。對于消費者而言，在直播間直著嗓子對商品做出“買它，買它，買它”的承諾保障，要求大家趕緊購買的主播們，還是符合《中華人民共和國廣告法》中對于“代言人”的定義。

《廣告法》第二條第四款相關(guān)規(guī)定

“代言人是指：廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織?！?/p>

與此同時，和傳統(tǒng)廣告代言人的廣告推薦話語均由廣告主設(shè)計和決定不同，當(dāng)前主播在長達(dá)數(shù)小時的直播廣告中，會根據(jù)自己的理解和使用心得對產(chǎn)品做出自己的評價，存在自主設(shè)計廣告語言的情形，即有可能符合廣告法對產(chǎn)品發(fā)布者的定義，從而會承擔(dān)更大的注意義務(wù)和法律責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)帶貨主播在被認(rèn)定為“廣告代言人”的同時，也極有可能同時被認(rèn)定為“廣告發(fā)布者”。廣告發(fā)布者是廣告投放給公眾的最后環(huán)節(jié)，法律為其設(shè)定了比廣告代言人更為嚴(yán)格的義務(wù)，例如：查驗產(chǎn)品質(zhì)量證明文件、核對廣告內(nèi)容是否相符等內(nèi)容。

最后，在諸如淘寶京東這種網(wǎng)購平臺，也存在許多店鋪商家自己上陣，親身賣貨，商品生產(chǎn)者、廣告主、廣告發(fā)布者和代言人諸多身份合體，在這種情況下主播就要承擔(dān)更為嚴(yán)格的法律責(zé)任。

帶貨主播具有哪些法律責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)主播在帶貨方式靈活，話術(shù)驚人，煽動性強(qiáng)的情形下，也并非讓消費者好處占盡。去年雙十一期間某主播直播間推薦的陽澄湖大閘蟹并非產(chǎn)自陽澄湖，引得買家紛紛吐槽：某女主播直播賣火箭被質(zhì)疑刷單造假;網(wǎng)紅主播的個人失誤折射出了行業(yè)的普遍問題：直播帶貨“翻車”事件頻發(fā)，直播成交額屢曝刷單造假，低價商品賣完就下架毫無售后服務(wù)，更有因生產(chǎn)、銷售假藥觸犯刑法而鋃鐺入獄者。

根據(jù)《廣告法》第五十六條的規(guī)定，當(dāng)主播出售的商品發(fā)生糾紛時，根據(jù)不同情況，帶貨主播可能承擔(dān)違約或侵權(quán)的相應(yīng)責(zé)任。

《廣告法》第五十六條規(guī)定“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。

關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

自產(chǎn)自銷和囤貨自銷的帶貨主播們，除了應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》對廣告代言人的規(guī)定外，還要遵守《消費者權(quán)益保護(hù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》等法律中關(guān)于生產(chǎn)者、銷售者有關(guān)安全保障義務(wù)和告知義務(wù)的規(guī)定。

此外，某些主播在直播間中可能會以“測評”等方式來推薦相應(yīng)產(chǎn)品，此時應(yīng)注意自身傳達(dá)的信息是否存在過度夸張甚至歪曲事實的情況，否則可能構(gòu)成損害競爭方商業(yè)信譽、聲譽，涉嫌不正當(dāng)競爭。如某女主持人在直播賣山珍新鮮羊肚菌中，就表示“補(bǔ)身體絕對是滋補(bǔ)最好的，它可以增強(qiáng)抵抗力，益腸菌、助消化、補(bǔ)腦提神、補(bǔ)腎壯陽，給老人吃非常好，年輕人吃也可以，小朋友吃也可以，全都沒有問題”，這樣的描述不僅違反了《廣告法》中不得使用“最佳、最高”等用語，還涉嫌誤導(dǎo)消費者產(chǎn)品的治病功能，違反了《食品安全法》中廣告不得涉及疾病預(yù)防、治療功能的要求。

更有甚者不僅違反《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，還受到了《刑法》的處罰。如廣州網(wǎng)紅主播劉某在網(wǎng)絡(luò)平臺自行制作、銷售祛痘美白萬能膏，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，被判處刑罰;某傳媒有限公司演員趙某，通過某直播平臺宣傳、出售自制的“純中藥減肥膠囊”，造成多名消費者產(chǎn)生不良反應(yīng)，被以生產(chǎn)銷售假藥罪定罪處罰。

網(wǎng)絡(luò)平臺提供者有哪些法律責(zé)任

隨著直播產(chǎn)業(yè)越來越火，淘寶、一直播、抖音等諸多平臺陸續(xù)推出了直播服務(wù)。這些提供直播服務(wù)的平臺也應(yīng)盡到審慎的注意義務(wù)，否則將與銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任并受到相應(yīng)的民事責(zé)任乃至行政處罰。我國《電子商務(wù)法》規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知或應(yīng)知平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或有其他侵害消費者合法權(quán)益的行為，未采取必要措施的，依法與商品的銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。

筆者認(rèn)為，目前網(wǎng)絡(luò)平臺主要在兩方面存在問題：一是對未成年人銷售問題。根據(jù)《廣告法》第十四條規(guī)定，在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告。目前，上網(wǎng)低齡化的態(tài)勢不斷上升。從如淘寶、抖音等平臺的用戶協(xié)議來看，對未成年人的準(zhǔn)入呈開放態(tài)勢，對化妝品和酒類等商品的直播間未成年人可以暢通無阻的進(jìn)入，存在較大隱患。二是審查備案制度的落實問題。根據(jù)《廣告法》第四十六條，發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門（以下稱廣告審查機(jī)關(guān)）對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查;未經(jīng)審查，不得發(fā)布。當(dāng)前諸多網(wǎng)購平臺和短視頻直播間涉足直播帶貨領(lǐng)域，對于容易被認(rèn)定為醫(yī)療器械和保健食品的商品來說，帶貨主播會不會申請審查備案存在較大疑問。作為監(jiān)管主播的網(wǎng)絡(luò)平臺也存在監(jiān)督義務(wù)。

主播直播帶貨是時下最為火熱的銷售方式之一，是很多人選擇的一種購物方式。但是任何領(lǐng)域的發(fā)展都離不開法律的保駕護(hù)航。帶貨主播們?nèi)绾伪ＷC自己的事業(yè)長久平穩(wěn)地發(fā)展，消費者們又該如何保障自身的合法權(quán)益，都是值得關(guān)注和長期探索的問題。

編輯：薛華? icexue0321@163.com