陳侃

在絕大多數(shù)情形下，犯罪都是為人所厭惡、所不齒的行為，因此，當(dāng)我們產(chǎn)生要對犯罪進(jìn)行處罰的情感時，無疑是對保護(hù)我們自身的生命、身體、自由以及財產(chǎn)方面訴求的體現(xiàn)。但是在現(xiàn)實中，還存在著大量的犯罪未完成的案件，比如前段時間引起大量關(guān)注的“深圳男子下藥案”，不論其行為屬于犯罪未遂還是犯罪預(yù)備，我們都希望法律能夠?qū)τ谶@種行為進(jìn)行規(guī)制。但是，對于犯罪未完成形態(tài)，尤其是犯罪未遂的界定及處罰的正當(dāng)化根據(jù)又在哪里呢？

對兒子下手的父親

記者日前從上海市楊浦區(qū)人民檢察院了解到一起案件，父子兩人因瑣事而產(chǎn)生嫌隙，險些引發(fā)了一場悲劇。據(jù)了解，在2019年初，被告人張某因患病準(zhǔn)備出手其與兒子共同居住的一套房屋，但是張某的兒子予以拒絕。此后，張某便因此事心生積怨，產(chǎn)生了殺害兒子的念頭。

2019年4月初，張某先后購買了橡膠軟管以及硅膠，打算以封閉兒子臥室窗戶并釋放天然氣的方式予以加害。4月29日，張某趁兒子熟睡后將其臥室兩側(cè)的窗戶封住，并用鑰匙將房門反鎖，通過事先購買的橡膠軟管一側(cè)連接廚房天然氣管道，另一側(cè)則通過房門底部塞入兒子的臥室從而釋放天然氣。隨后，張某便離開作案現(xiàn)場，在小區(qū)附近觀察。

另一邊，張某的兒子醒來后聞到了異味，便強行拉開已被封住的窗戶逃脫并報警。檢察機關(guān)受理此案后認(rèn)為，張某因家庭矛盾對兒子產(chǎn)生怨恨，采用封閉房間后釋放天然氣的方式非法剝奪他人生命，其行為已經(jīng)觸犯了我國刑法第232條的規(guī)定。同時，本案中，張某已經(jīng)著手實施犯罪，因其意志以外的因素未能得逞，屬于犯罪未遂。最終，經(jīng)檢察機關(guān)提起公訴，法院以故意殺人罪未遂判處張某有期徒刑五年。

犯罪行為是一個過程。從這個角度而言，并非所有的犯罪行為都可以“順利”地完成。我們通常所說的犯罪既遂指的是行為人所實施的行為已經(jīng)齊備了刑法分則對某一具體犯罪所規(guī)定的全部構(gòu)成要件。除此之外，在現(xiàn)實中也存在其他的犯罪未完成形態(tài)，比如犯罪預(yù)備、犯罪未遂以及犯罪中止。這其中，圍繞犯罪未遂有不少值得討論和深思的地方。

客觀主義與主觀主義之爭

我國刑法第23條規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根據(jù)法條所使用的表述來看，成立未遂犯必須具備三個要件：著手實行、犯罪未得逞以及犯罪未得逞是因行為人意志以外的原因。其中，著手實行是犯罪未遂和犯罪預(yù)備的分界線，犯罪未得逞則是犯罪未遂和既遂的本質(zhì)區(qū)別。

相對于其他兩個要件而言，不管是在理論中還是實踐中，對于著手實行的理解和把握可能會存在更多的爭論。所謂著手實行，指的就是開始實施“實行行為”，換言之，實現(xiàn)刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為。從著手實行起，行為人進(jìn)入犯罪的實行階段。之所以要對著手實行進(jìn)行討論，就是為了判斷某一行為是否值得作為未遂犯進(jìn)行處罰。其中最為關(guān)鍵，也是爭議最多的問題在于，如何界定著手實行的時間點。

曾經(jīng)有人指出，圍繞“著手實行”存在的觀點對立，實際上從某種側(cè)面反映了刑法的價值和理念在幾個不同方面的沖突：第一，主觀主義與客觀主義有著明顯的分歧;第二，刑法的人權(quán)保障功能與法益保護(hù)功能的對立;第三，標(biāo)準(zhǔn)的明確性與刑事政策性問題的對立。正是從這三個對立點出發(fā)，對于著手實行存在三種不同的看法。

首先是客觀說。該學(xué)說主張以“行為”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定著手實行的時間點，也可以分為形式的客觀說以及實質(zhì)的客觀說。前者認(rèn)為開始了構(gòu)成要件的定型性行為或者實現(xiàn)了部分的定型性行為時才能認(rèn)定為著手實行;后者則站在保護(hù)法益的立場緩和了形式的客觀說，主張即使不是構(gòu)成要件定型性行為，但如果實質(zhì)上具有作為實行行為的危險性就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為著手實行。

但是兩種觀點并非無可指摘。針對前者，有觀點認(rèn)為此學(xué)說雖然從重視構(gòu)成要件性行為定型性的客觀主義立場恪守刑法保障人權(quán)的功能，但是忽略了犯罪的實行行為可能存在各種不同的形態(tài)的客觀事實，一味著眼于實行行為的定型性難以保證具體的合理性。而且認(rèn)定著手實行的事情過于延后也不利于充分發(fā)揮刑法保護(hù)法益的功能。比較典型的例子莫過于我們的鄰國日本。該國的許多刑法學(xué)者都認(rèn)為，相對于一些大陸法系國家，該國的判例中承認(rèn)未遂成立的時間比較晚。比如出于盜竊的目的而進(jìn)入房間，僅此還不能成立未遂。在進(jìn)入房間之后，為了獲得財物而接近保險箱之時才成立未遂。這一標(biāo)準(zhǔn)，在日本國內(nèi)也被稱為“物色說”。該國著名刑法學(xué)者平野龍一在《刑法的基礎(chǔ)》一書中甚至還提到，在很早以前的判例認(rèn)為，意圖殺人而將調(diào)配好的毒藥交給對方，對方尚未開始服用的時候，還不是未遂，只有當(dāng)對方開始服用的時候才開始成立未遂。在此之后，對于未遂的范圍稍稍擴(kuò)大了一些，認(rèn)為在交付了毒藥的時候便成立未遂。但即便如此，在郵寄毒藥的場合，僅僅開始郵寄的話尚不足以成立未遂，必須要到達(dá)對方的手中才行。

至于實質(zhì)的客觀說，有人認(rèn)為該學(xué)說難以說明應(yīng)該在哪個時期確定保護(hù)法益的直接危險性或者與法益侵害的密切性。此外，刑法中的行為都由作為主觀要素的意思與作為客觀要素的形態(tài)來構(gòu)成，可是實質(zhì)的客觀說完全忽略了行為人的犯罪計劃或犯罪意思，而純粹的只以客觀的要素來確定著手實行的時間點是錯誤的觀點。

相對于客觀說的主張，主觀說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)來界定著手實行的時間點。這一觀點認(rèn)為行為雖不可缺少，但是行為本身客觀的社會意義并不重要，重要的是通過其行為欲實現(xiàn)的行為人的意思。換言之，有必要讓主觀的內(nèi)容客觀地表明于外部，從而認(rèn)為實行的著手在于犯意得以明確化的時間節(jié)點。甚至還有一些主張主觀主義的學(xué)者認(rèn)為，只要有“犯意的飛躍性的表動”，就是實行的著手。

針對主觀說也存在著不同的批判意見，即在主觀說中雖然隨著著手實行的時間點的提前能夠充分做到法益的保護(hù)，但是一方面由于片面重視內(nèi)部的意思而導(dǎo)致忽視了構(gòu)成要件的定型性，不利于人權(quán)保障;另一方面，犯罪預(yù)備也是犯罪意思的表現(xiàn)，根據(jù)主觀說的觀點會使犯罪預(yù)備和犯罪未遂的界限趨于模糊。

折中說則認(rèn)為，根據(jù)行為人的犯罪計劃，其犯罪性意思明確表露于能夠直接威脅該構(gòu)成要件所保護(hù)的法益的行為時，就是著手實行的時間點。其核心在于，在判斷是否屬于為實現(xiàn)構(gòu)成要件的直接的行為，不應(yīng)只以客觀的觀點來判斷，而是應(yīng)當(dāng)考慮行為人整體的犯行計劃而判斷。例如在實施了暴力、脅迫行為時，要判斷是搶劫罪的著手實行還是強奸罪的著手實行，就應(yīng)當(dāng)考慮到行為人的犯行計劃及犯罪意思的判斷。

當(dāng)然，關(guān)于犯罪未遂成立的時間，還有一個因素是我們不容忽視的。平野龍一認(rèn)為，不僅是生命、身體被實際侵害的場合，就是遭受到危險的場合，也要用刑法加以處罰，這就是市民的安全要求強烈的證據(jù)。這種安全要求越強烈，未遂成立的時間就越早。

處罰之根據(jù)

刑法以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外。這已經(jīng)成為刑法理論界的通說觀點。大陸法系的許多國家，除了一定的輕罪以外，所有的犯罪都處罰未遂犯。比如在德國和法國，所有重罪的未遂都予以處罰，而輕罪的未遂只有在規(guī)定的場合才受到處罰。不過圍繞著犯罪未遂，亦即行為人沒有完成犯罪卻予以處罰的根據(jù)何在這一問題，同樣也存在主觀主義與客觀主義的爭論。首先，客觀說認(rèn)為，犯罪未遂雖然屬于未發(fā)生犯罪結(jié)果的情況，但是因為存在侵害法益的危險性而被處罰。客觀說主張未遂犯比既遂犯減少結(jié)果無價值的情況，因此應(yīng)重視客觀的側(cè)面，必要地減輕未遂犯的刑罰。最明顯的例子莫過于我們常說的不能犯未遂，其就連侵害法益的可能性都沒有，所以不應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行處罰。

主觀說則強調(diào)未遂犯雖然是未發(fā)生犯罪結(jié)果的情況，但能夠通過其行為充分體現(xiàn)反社會性而被處罰。應(yīng)該說，主觀說主張未遂犯在行為無價值上與既遂犯沒有什么差異，因此應(yīng)重視其主觀的側(cè)面，處以與既遂犯相同的刑罰。依然以不能犯未遂為例，根據(jù)主觀說的觀點，既然行為人已經(jīng)通過行為表露出其反社會性，就應(yīng)當(dāng)予以處罰。

不難發(fā)現(xiàn)，針對犯罪未遂進(jìn)行處罰的根據(jù)，客觀說與主觀說的對立某種程度上也是結(jié)果無價值和行為無價值兩種觀點之爭。當(dāng)然，除了客觀說與主觀說以外，還有學(xué)者在綜合了兩種學(xué)說的基礎(chǔ)上提出了折中說，該觀點認(rèn)為針對犯罪未遂的出發(fā)根據(jù)在于“犯罪的意思”，但未遂的可罰性應(yīng)當(dāng)以“客觀的標(biāo)準(zhǔn)”來予以限制。這一觀點顯然是以主觀主義未遂論為基礎(chǔ)，但主張?zhí)幜P未遂的范圍應(yīng)當(dāng)以客觀的標(biāo)準(zhǔn)來限制。

其實，針對未遂犯的處罰，日本學(xué)者前田雅英的觀點或許具有一定的代表性。他認(rèn)為，不等到結(jié)果發(fā)生就對行為人進(jìn)行處罰，會存在一些缺陷，比如處罰范圍的模糊化、刑法介入行為人的內(nèi)心等。正因為如此，處罰未遂的范圍應(yīng)當(dāng)限定于處罰后利大于弊的情形中。故此，只有針對重大法益的侵犯才承認(rèn)未遂犯。但是，在必須嚴(yán)厲地禁止、鎮(zhèn)壓相應(yīng)犯罪的請求相當(dāng)強烈的社會或時代，會出現(xiàn)預(yù)防性地、廣泛地處罰未遂犯的傾向。所以在未遂的領(lǐng)域，必須反映出“國民的處罰要求”。這也是刑事政策上處罰未遂犯的意義所在。