吳漢東

(華中科技大學(xué)，湖北 武漢 430074)

2019年6月23日，中央印發(fā)了《關(guān)于深化教育教學(xué)改革全面提高義務(wù)教育質(zhì)量的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)?！兑庖姟分赋鲆贫▽?shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)，引起了學(xué)界和社會(huì)的廣泛關(guān)注和討論?？v觀學(xué)界對(duì)教師教育懲戒權(quán)的既有討論，學(xué)者普遍支持教師應(yīng)有教育懲戒權(quán)，主張通過立法賦予教師教育懲戒權(quán)，使其行使懲戒權(quán)時(shí)有明確的法律依據(jù)。日前，教育部制定的《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》)即為規(guī)范和明確教師教育懲戒權(quán)做出的嘗試。

但就《規(guī)則》中的具體內(nèi)容來看，沒有準(zhǔn)確把握相關(guān)概念和法理邏輯，相關(guān)規(guī)定不盡如人意，存在進(jìn)一步商榷的余地。顯然，理論界和實(shí)務(wù)部門似乎沒有正確理解教師教育懲戒權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵。尤為值得注意的是，教師教育懲戒權(quán)的討論及立法政策建議主要來自于教育學(xué)界，法學(xué)界對(duì)此關(guān)注不多，相關(guān)論著亦可謂鳳毛麟角。從事專門研究的學(xué)者以勞凱聲、曹輝和王輝等教育學(xué)者為代表[1]?；蚴切g(shù)業(yè)有專攻，這些學(xué)者研究的范式和內(nèi)容主要是從教師教育懲戒權(quán)的必要性、法律依據(jù)和如何行使等方面展開，少有嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的法律分析，其論證難覓法學(xué)思維和基本法理。此種研究現(xiàn)狀直接導(dǎo)致了對(duì)教師教育懲戒權(quán)的理解上出現(xiàn)了偏差，主要表現(xiàn)為理論觀點(diǎn)和法律文本中存在不少自相矛盾和名不符實(shí)之處。

若不及時(shí)解決教師教育懲戒權(quán)規(guī)范內(nèi)涵這一理論問題，將無法為實(shí)踐中出現(xiàn)的“學(xué)生不好管，教師不敢管、不愿管”問題開出良方。從法學(xué)的專業(yè)視角，以法律關(guān)系這一基本范疇為方法進(jìn)行微觀考察分析，乃是解決理論認(rèn)識(shí)誤區(qū)和教育實(shí)踐問題癥結(jié)之所在。本文試圖從法理上分析教師教育懲戒權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵，以期為立法完善和政策制定提供少許有益建議。

一、從特別權(quán)力關(guān)系到特別行政法律關(guān)系

按照法律的邏輯和方法區(qū)分各種法律關(guān)系，是確定法律關(guān)系主體權(quán)利和義務(wù)的首要任務(wù)。針對(duì)教師教育懲戒權(quán)的探討，首先應(yīng)明確其存在于何種法律關(guān)系之中。教師屬于學(xué)校的工作人員，其實(shí)施教育懲戒的職務(wù)行為應(yīng)作為學(xué)校實(shí)施之行為，即該行為法律上的主體為學(xué)校。因此，應(yīng)明確學(xué)校和學(xué)生之間的教學(xué)管理關(guān)系屬于何種性質(zhì)的法律關(guān)系，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上分析教師教育懲戒權(quán)。

(一)大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)理論

在大陸法系國(guó)家，學(xué)者言及學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系首先必提特別權(quán)力關(guān)系。該理論影響力最大，也最為深遠(yuǎn)。

1.特別權(quán)力關(guān)系理論

所謂特別權(quán)力關(guān)系，“系相對(duì)于公民與國(guó)家之間存在的一般權(quán)力關(guān)系，產(chǎn)生的一種特殊的公法上權(quán)利與義務(wù)關(guān)系”[2]63。該理論提出的目的是論證國(guó)家與官吏間特別受優(yōu)遇保護(hù)與忠誠(chéng)勤務(wù)義務(wù)關(guān)系的正當(dāng)性。其濫觴于19世紀(jì)的德意志，由公法學(xué)者保羅·拉班德提出并經(jīng)奧托·邁耶予以完善[3]168。其特征在于：第一，當(dāng)事人地位不平等；第二，雙方義務(wù)不確定；第三，一方權(quán)力主體可以自行制定內(nèi)部規(guī)則，不適用法律保留原則；第四，不適用司法審查原則，僅得內(nèi)部救濟(jì)[2]64。根據(jù)該理論，學(xué)校是一種公營(yíng)造物，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系屬于營(yíng)造物利用上的特別權(quán)力關(guān)系。當(dāng)學(xué)生自愿進(jìn)入該公營(yíng)造物就讀，便意味著學(xué)生放棄了自己的相應(yīng)權(quán)利，不能主張權(quán)利受損而尋求法律救濟(jì)。正如羅馬法學(xué)家烏爾比安所稱“自愿者不能構(gòu)成非法”。

2.對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論的批判和發(fā)展

由于特別權(quán)力關(guān)系理論意味著學(xué)校在無法律依據(jù)的情況下，享有單方限制學(xué)生基本人權(quán)的權(quán)力，學(xué)校與學(xué)生之間因此引發(fā)的糾紛不適用司法審查，這與現(xiàn)代社會(huì)中的基本人權(quán)保障和法治國(guó)家理念相背離。然而，“法律保留與司法審查乃憲政主義或法治原則基礎(chǔ)之所在”[4]41。二戰(zhàn)后，學(xué)者紛紛對(duì)該理論進(jìn)行修正并在此基礎(chǔ)上提出自己的理論學(xué)說，其中影響較大的主要有基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論和重要性理論。

第一，基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論。德國(guó)學(xué)者烏勒在特別權(quán)力關(guān)系理論的基礎(chǔ)上提出了基礎(chǔ)關(guān)系(亦稱外部關(guān)系)和管理關(guān)系(亦稱內(nèi)部關(guān)系)的二分理論?；A(chǔ)關(guān)系是指有關(guān)產(chǎn)生、變更或者消滅個(gè)人在特別權(quán)力關(guān)系中的地位或身份的一類關(guān)系，如公務(wù)員、學(xué)生、軍人身份資格的取得或者喪失等，由此引發(fā)的糾紛受司法審查。管理關(guān)系是指為達(dá)行政之目的，公權(quán)力所為一切之措施，如各種管理規(guī)則。對(duì)這些措施不適用法律保留原則，相對(duì)人不能提起訴訟[2]65。

第二，重要性理論。20世紀(jì)70年代，德國(guó)聯(lián)邦法院在一系列判決中逐漸確立起了重要性理論。該理論以“對(duì)實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利是重要的”作為判斷基準(zhǔn)[3]117，除基礎(chǔ)關(guān)系中的事項(xiàng)應(yīng)由法律規(guī)定之外，即便是管理關(guān)系中涉及權(quán)利人基本權(quán)利的重要事項(xiàng)也應(yīng)由法律作出規(guī)定，并受到司法審查。

(二)我國(guó)大陸的理論和實(shí)踐

我國(guó)的法學(xué)理論深受德國(guó)和日本的影響，大陸法系的特征明顯。德國(guó)的特別權(quán)力關(guān)系理論經(jīng)由日本傳入我國(guó)，相關(guān)介紹和論述最早可見之于民國(guó)時(shí)期的行政法學(xué)界①。除特別權(quán)力關(guān)系說外，我國(guó)學(xué)者還提出了其他觀點(diǎn)，大致可以分為行政法律關(guān)系說、民事法律關(guān)系說和復(fù)合法律關(guān)系說。行政法律關(guān)系說又細(xì)分為內(nèi)部行政法律關(guān)系、外部行政法律關(guān)系和行政契約關(guān)系等觀點(diǎn)[5]。民事法律關(guān)系說認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間是基于意思自治形成的平等主體之間的民事合同法律關(guān)系。特別行政法律關(guān)系說既繼承了特別權(quán)力關(guān)系中的某些特點(diǎn)，但又對(duì)其進(jìn)行修正從而適用司法審查原則，認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是一種特別的行政法律關(guān)系[6]。

學(xué)校與學(xué)生之間既存在民事關(guān)系又有行政關(guān)系。前者如《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第38～40條明確規(guī)定了包括中小學(xué)在內(nèi)的教育機(jī)構(gòu)因?qū)W生遭受侵權(quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任；后者如《中華人民共和國(guó)教育法》(以下簡(jiǎn)稱《教育法》)第22條規(guī)定的學(xué)校頒發(fā)給學(xué)生學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書的行為。但具體到學(xué)校與學(xué)生在教育與被教育、管理與被管理的活動(dòng)中，兩者的關(guān)系表現(xiàn)為“以權(quán)力服從為基本原則，以領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、命令與服從的行政領(lǐng)導(dǎo)和管理為主要內(nèi)容的教育行政關(guān)系”[7]，其經(jīng)過法律調(diào)整后形成的法律關(guān)系顯然不是平等主體之間的民事法律關(guān)系。

就我國(guó)目前的實(shí)際情況來看，雖然行政法學(xué)界并未明確采納特別權(quán)力關(guān)系理論，但是在相關(guān)法律規(guī)定和實(shí)際運(yùn)作中存在大量與特別權(quán)力關(guān)系理論相似之處。典型的如公務(wù)員對(duì)于行政機(jī)關(guān)的行政處分和人事處理決定不服的，不能提起行政復(fù)議或行政訴訟，而只能尋求內(nèi)部救濟(jì)。而在公立學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系上，雖然司法實(shí)務(wù)中法院受理了部分學(xué)生訴高校授予學(xué)位等類型的行政案件，但理論和實(shí)踐中的普遍情況仍然是將大部分學(xué)校教育領(lǐng)域行政爭(zhēng)議排除在行政訴訟之外。

馬克思主義唯物辯證法指出，事物的性質(zhì)由該事物的主要矛盾決定，矛盾的性質(zhì)由該矛盾的主要方面決定。雖然特別權(quán)力關(guān)系理論幾經(jīng)修正，在實(shí)踐中也表現(xiàn)為有條件地部分適用司法審查原則，但其主要特點(diǎn)仍然表現(xiàn)為以內(nèi)部治理、內(nèi)部救濟(jì)為原則，遵循司法審查為例外，而一般行政法律關(guān)系正好相反?？傮w看來，學(xué)校與學(xué)生的地位不平等、學(xué)?？梢宰孕兄贫▋?nèi)部章程、除學(xué)生重要的基本權(quán)利外基本不適用司法審查原則是當(dāng)前教育法治實(shí)踐中體現(xiàn)出來的主要特征。因此，就本文所討論的教育懲戒而言，其屬于教育管理行為的重要組成部分，而我國(guó)在處理學(xué)校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系上實(shí)際上采用的是經(jīng)重要性理論修正后的特別權(quán)力關(guān)系理論，只是有其實(shí)而無其名罷了?！疤貏e行政法律關(guān)系”的本質(zhì)內(nèi)涵與經(jīng)重要性理論修正后的“特別權(quán)力關(guān)系”內(nèi)容基本相同。為了區(qū)別傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系并和行政法律關(guān)系相對(duì)應(yīng)，本文亦使用特別行政法律關(guān)系這一概念，并認(rèn)為在這一法律關(guān)系中適用法律優(yōu)先和法律保留原則，以此作為本文后續(xù)討論的基礎(chǔ)②。

二、教育懲戒意涵的規(guī)范解釋

教師教育懲戒權(quán)的核心概念是教育懲戒，后者是前者的邏輯前提和構(gòu)建基礎(chǔ)。從概念的一般定義范式出發(fā)理解教育懲戒，須合理解釋教育懲戒的內(nèi)涵和外延。概念的內(nèi)涵是正確區(qū)分不同性質(zhì)事物的關(guān)鍵所在；教育懲戒的外延即其形式范圍，相較于其內(nèi)涵，對(duì)于現(xiàn)階段正確理解教師教育懲戒權(quán)更具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

(一)教育懲戒基本內(nèi)涵的理論爭(zhēng)議

何謂教育懲戒，學(xué)界看法不一。學(xué)者大多采取語義分析的方法，結(jié)合自己對(duì)懲戒的詞源詞義理解得出教育懲戒的概念，自是各不相同，大致形成了兩種觀點(diǎn)。

1.懲罰行為說

主張?jiān)撜f的學(xué)者根據(jù)“懲戒”的一般含義解釋“教育懲戒”，認(rèn)為教育懲戒本質(zhì)上是一種制裁性、非難性的懲罰措施。典型表述如“教育懲戒是學(xué)校或教師為了達(dá)到教育目的、避免失范行為再次發(fā)生，依法對(duì)學(xué)生違法違規(guī)的失范行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的一種輔助教育手段”[8]。有的學(xué)者認(rèn)為教育懲戒是學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)依據(jù)規(guī)范性法律文件和校紀(jì)校規(guī)，對(duì)違反教學(xué)秩序或未達(dá)到某種條件的學(xué)生實(shí)施的限制其權(quán)利的書面處分[9]。周佑勇教授認(rèn)為，高校對(duì)學(xué)生的懲戒行為是學(xué)校為教育或管理之目的而采取的使學(xué)生承受不利負(fù)擔(dān)，形式上表現(xiàn)為書面決定的非難性或懲罰性措施[10]。

2.管教行為說

持有該觀點(diǎn)的學(xué)者主張教育懲戒實(shí)質(zhì)上是對(duì)學(xué)生不良行為的糾正、管理和教育。如有學(xué)者認(rèn)為教育懲戒是“針對(duì)違反學(xué)生行為規(guī)范、破壞學(xué)校校紀(jì)規(guī)章的學(xué)生而行使的一種教育管理”[11]。教師根據(jù)教育需要實(shí)施的懲戒皆稱為“管教”，學(xué)校對(duì)學(xué)生做出的書面處分則屬于“懲戒”，懲戒系在管教無效后不得已之手段[12]123?！肮芙獭钡淖置嬉馑际菍?duì)學(xué)生進(jìn)行管理教育，包括獎(jiǎng)勵(lì)、懲罰兩種措施。從詞源和立法規(guī)定的角度來看，包含正面獎(jiǎng)勵(lì)、負(fù)面懲罰兩種含義。

上述兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)議的核心是教育懲戒主要包括哪些形式。誠(chéng)然，“懲戒”一詞從文義上理解確有懲罰以示警戒防止再犯之含義，其多存在于各國(guó)公職人員立法之中。姜明安教授認(rèn)為“懲戒是公務(wù)員主管部門對(duì)違反紀(jì)律的公務(wù)員給予處分以示警戒的制度”[13]126?！吨腥A人民共和國(guó)公務(wù)員法》(以下簡(jiǎn)稱《公務(wù)員法》)第9章名為“監(jiān)督與懲戒”，該章第59條至第65條確立了政務(wù)處分制度，而行政處分是“行政主體對(duì)其系統(tǒng)內(nèi)部違反行政法規(guī)范的公務(wù)人員實(shí)施的一種懲戒措施”[4]282。據(jù)此可以認(rèn)為懲戒即政務(wù)處分。同時(shí)，《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》在第4條規(guī)定基本原則時(shí)亦使用的是“懲戒”與“教育”相結(jié)合的表述，而在第8條規(guī)定了紀(jì)律處分的種類，即懲戒即紀(jì)律處分。因此，可以認(rèn)為“懲戒”與“處分”同義。

學(xué)界一般認(rèn)為，教育領(lǐng)域中既有的懲戒措施指的是現(xiàn)行教育法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定的各類紀(jì)律處分?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《管理規(guī)定》)第54條“學(xué)校給予學(xué)生處分，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與懲戒相結(jié)合”的表述則反映了實(shí)踐中采用此觀點(diǎn)的相應(yīng)做法。然而，存在于《公務(wù)員法》等法律中的“懲戒”并不能直接適用于教學(xué)管理的全部領(lǐng)域，教師教育懲戒權(quán)中的“教育懲戒”表達(dá)的并非此義。同時(shí)，“管教行為說”的范圍過廣，與“懲罰行為說”有重復(fù)之處，二者的區(qū)分并不明確。因此，應(yīng)準(zhǔn)確界定教師教育懲戒權(quán)中“教育懲戒”的形式范圍。

(二)域內(nèi)外的立法實(shí)踐

在美國(guó)，學(xué)校對(duì)學(xué)生的懲戒可以分為一般管教和重大懲戒兩種。前者包括訓(xùn)誡、剝奪特權(quán)、留校和學(xué)業(yè)處理等形式，后者包括短期或長(zhǎng)期停學(xué)、強(qiáng)制轉(zhuǎn)學(xué)和體罰等形式。美國(guó)的中小學(xué)教師可以實(shí)施口頭批評(píng)、暫時(shí)隔離、沒收物品、罰站等行為。

英國(guó)的《教育與督學(xué)法》規(guī)定，教師對(duì)于違反校規(guī)的學(xué)生可以使用合理武力制止學(xué)生擾亂教學(xué)秩序、打架和阻止學(xué)生實(shí)施犯罪，甚至可以沒收學(xué)生物品和采取留置措施。

日本《學(xué)校教育法》規(guī)定，教師可要求學(xué)生短時(shí)罰站、留校、增加值日次數(shù)和制止違法暴力行為。

我國(guó)在法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章層面并未明確規(guī)定教育懲戒權(quán)，相關(guān)規(guī)定多見于近年來的地方立法實(shí)踐。如青島市人民政府于2017年制定的《青島市中小學(xué)校管理辦法》，首次以地方政府規(guī)章的形式對(duì)教育懲戒作出規(guī)定。2020年4月29日通過的《廣東省學(xué)校安全條例》以地方性法規(guī)的形式肯定教師教育懲戒權(quán)，對(duì)教師如何實(shí)施教育懲戒作出了相關(guān)規(guī)定。具體如表1所示。

不難發(fā)現(xiàn)，上述地方規(guī)定并未明確關(guān)于教育懲戒的具體形式，但他們均將批評(píng)教育作為懲戒的重要形式單獨(dú)規(guī)定予以特別強(qiáng)調(diào)。從學(xué)生管理實(shí)踐來看，教師懲戒常見的形式主要有批評(píng)教育、寫檢討書、隔離、留置、停課、罰作業(yè)、罰勞動(dòng)、罰站、沒收物品、剝奪參加某些活動(dòng)的權(quán)利、家長(zhǎng)談話和體罰等。

教育部制定的《規(guī)則》對(duì)教育懲戒的概念進(jìn)行了界定，并通過正向列舉和反向排除的方式對(duì)教育懲戒的具體形式作出了明確規(guī)定，其形式范圍包括一般懲戒、較重懲戒、嚴(yán)重懲戒和禁止情形等。同時(shí)，《規(guī)則》還規(guī)定了強(qiáng)制措施、人身檢查措施、幫教措施等與懲戒性質(zhì)截然不同的形式。

(三)教育懲戒形式范圍的限縮

對(duì)上述理論觀點(diǎn)和立法文本進(jìn)行分析歸納，教育懲戒的形式范圍可分為三種類型：第一類是紀(jì)律處分、體罰與變相體罰等在本質(zhì)特征上具有制裁性、不利性的措施；第二類是學(xué)業(yè)處理行為；第三類是在課堂教學(xué)過程當(dāng)中的除上述兩類之外的適時(shí)適當(dāng)性管理措施。在教師教育懲戒權(quán)這一語境下對(duì)教育懲戒的形式范圍進(jìn)行法理分析，顯然不包括前兩類形式。

1.教育懲戒不包括體罰或變相體罰

得到學(xué)界普遍支持的觀點(diǎn)認(rèn)為，體罰是對(duì)學(xué)生的身體施加負(fù)擔(dān)，使學(xué)生身心感到肉體或精神上痛苦的一種懲罰形式。體罰長(zhǎng)期以來作為一種教育手段而存在，古代學(xué)校教師用戒尺等責(zé)罰學(xué)生，不聽教導(dǎo)、犯錯(cuò)誤的學(xué)生常被罰站、罰跪等。變相體罰是通過使學(xué)生心理上受折磨、剝奪學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)利或增加額外勞動(dòng)負(fù)擔(dān)等形式出現(xiàn)的懲罰，如侮辱、罰作業(yè)、罰跑步等，其后果或目的與體罰相同[14]。

體罰和變相體罰隨著現(xiàn)代法治社會(huì)和人權(quán)觀保護(hù)觀念的興起受到激烈批判，各國(guó)以法律形式禁止、廢除體罰。作為兒童權(quán)利保護(hù)的國(guó)際法律文件，1989年通過的《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》明確指出任何兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。

教育懲戒與體罰、變相體罰有本質(zhì)不同。前者是有法律依據(jù)的合法行為，而后兩者是一種侵權(quán)違法行為，為我國(guó)法律所明確禁止?！吨腥A人民共和國(guó)義務(wù)教育法》和《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》中的相關(guān)條款禁止實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為。《規(guī)則》第13條也明確禁止教師體罰或變相體罰以及侵犯學(xué)生人格尊嚴(yán)的行為。

2.教育懲戒不包括紀(jì)律處分和學(xué)業(yè)處理

如前所述，從相關(guān)規(guī)定來看教育懲戒不包括體罰或變相體罰，學(xué)者對(duì)此質(zhì)疑不多。爭(zhēng)議主要集中于教育懲戒與紀(jì)律處分、學(xué)業(yè)處理的關(guān)系上。有觀點(diǎn)認(rèn)為教育懲戒與教育處分為同一事物，教育懲戒包含警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍等紀(jì)律處分，通常由法律詳細(xì)列舉并且實(shí)施時(shí)以書面決定的方式作出。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為降級(jí)、延遲畢業(yè)、不授予學(xué)位等學(xué)業(yè)處理也屬于教育懲戒。有學(xué)者認(rèn)為教育懲戒與紀(jì)律處分不同，教育懲戒僅表現(xiàn)為口頭批評(píng)、剝奪精神獎(jiǎng)勵(lì)、收管學(xué)生物品、暫時(shí)隔離措施和緊急懲戒措施等，法律一般沒有集中詳細(xì)規(guī)定并且實(shí)施時(shí)不使用書面方式[15]。部分學(xué)者主張范圍最廣的教育懲戒形式，包括警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍等各種處分以及課余時(shí)間勞動(dòng)、限制社交行為、罰款和隔離學(xué)習(xí)等措施[8]。

《意見》提出制定實(shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)，對(duì)此應(yīng)作如下理解：其一，《意見》出臺(tái)后，教育部即表示將按照相關(guān)要求，研究制定實(shí)施細(xì)則，明確教師教育懲戒權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)立法法》第80條第2款規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。實(shí)施細(xì)則一般是部門規(guī)章所使用的名稱，制定實(shí)施細(xì)則屬于執(zhí)行性立法，而執(zhí)行性立法是為了執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)法律、法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法[13]161。其二，所謂“明確”，乃是基于教師教育懲戒權(quán)已存在于現(xiàn)有的規(guī)定之中，但被上位概念所包含，或存在同義詞，亦或只對(duì)其表現(xiàn)形式進(jìn)行了部分列舉。意即現(xiàn)行法律文本中不存在“教師教育懲戒權(quán)”的明確表述，但依然能合理地推定其存在。教育部基礎(chǔ)教育司司長(zhǎng)呂玉剛表示，明確的內(nèi)容為教師實(shí)施教育懲戒權(quán)的基本原則、范圍、程度和形式[16]。教師教育懲戒權(quán)存在現(xiàn)行法上的法律依據(jù)，制定實(shí)施細(xì)則并非授予教師教育懲戒權(quán)，而是細(xì)化教師實(shí)施教育懲戒權(quán)的具體制度安排。

在《意見》出臺(tái)之前，學(xué)界較為一致的觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)行立法未明確規(guī)定教育懲戒權(quán)，但能從《中華人民共和國(guó)教師法》(以下簡(jiǎn)稱《教師法》)相關(guān)條款中推導(dǎo)出該教育懲戒權(quán)的存在。《教師法》第7條和第8條分別規(guī)定了教師的指導(dǎo)權(quán)和制止批評(píng)義務(wù)?！吨行W(xué)班主任工作規(guī)定》第16條規(guī)定了班主任的批評(píng)教育權(quán)。而《教育法》第29條規(guī)定了學(xué)校的紀(jì)律處分權(quán)?！豆芾硪?guī)定》第51條對(duì)紀(jì)律處分的種類作出了明確規(guī)定，第18條和第37條等條文規(guī)定了學(xué)業(yè)處理?！缎W(xué)管理規(guī)程》第15條也明確規(guī)定了學(xué)校的批評(píng)教育和紀(jì)律處分權(quán)?！兑?guī)則》第8條第2款亦視紀(jì)律處分和教育懲戒為不同性質(zhì)之事物。

上述規(guī)定均表明，學(xué)校的紀(jì)律處分和學(xué)業(yè)處理制度已有明確規(guī)定且主體并非教師，批評(píng)教育和紀(jì)律處分并非同一類事物。因此，對(duì)《意見》和其他教育法律規(guī)范性文件的有關(guān)表述進(jìn)行規(guī)范解釋，可知教育懲戒并不包括紀(jì)律處分、學(xué)業(yè)處理和體罰或變相體罰。

(四)教育懲戒的實(shí)質(zhì)含義與形式界域

明確教師教育懲戒權(quán)，制定實(shí)施細(xì)則的依據(jù)應(yīng)為法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。教育部基礎(chǔ)教育司司長(zhǎng)呂玉剛明確表示教師在教書育人過程中，有批評(píng)和抵制有害于學(xué)生健康成長(zhǎng)現(xiàn)象的義務(wù)[16]。據(jù)此可知，教師此項(xiàng)義務(wù)的實(shí)定法依據(jù)是《教師法》第8條第(五)項(xiàng)之規(guī)定，即制止有害于學(xué)生的行為或者其他侵犯學(xué)生合法權(quán)益的行為，批評(píng)和抵制有害于學(xué)生健康成長(zhǎng)的現(xiàn)象?！兑?guī)則》將教育懲戒界定為對(duì)違規(guī)違紀(jì)、言行失范的學(xué)生進(jìn)行制止、管束或者以特定方式予以糾正，使學(xué)生引以為戒，認(rèn)識(shí)和改正錯(cuò)誤的職務(wù)行為，也表明其主要依據(jù)的是《教師法》第8條第(五)項(xiàng)之規(guī)定。

隨之而來的問題便是如何解釋該項(xiàng)規(guī)定，如何理解制止、批評(píng)和抵制三種行為，它們的外延范圍可以延伸至哪些具體手段，即教師可以具體實(shí)施哪些行為。前述學(xué)者的不同觀點(diǎn)與實(shí)踐中的不同規(guī)定均屬于對(duì)此項(xiàng)規(guī)定的理解不同所導(dǎo)致的。如依《規(guī)則》規(guī)定的一般懲戒、較重懲戒和嚴(yán)重懲戒三類懲戒觀之，其似乎是采取了目的性擴(kuò)張的解釋方法，超出了制止、批評(píng)和抵制的字面含義，處于常人預(yù)測(cè)可能性之外。但《教師法》不存在需要進(jìn)行填補(bǔ)的“立法漏洞”，《規(guī)則》規(guī)定的教育懲戒具體形式并不屬于立法者的原本計(jì)劃范圍之內(nèi)，經(jīng)此解釋之后得出的結(jié)果也不符合《教師法》為了保障教師的合法權(quán)益，建設(shè)具有良好思想品德修養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)的教師隊(duì)伍的立法目的。

《意見》提出的“教育懲戒權(quán)”被放置于該文的建設(shè)高素質(zhì)專業(yè)化教師隊(duì)伍、依法保障教師權(quán)益和待遇部分。詳細(xì)審視其內(nèi)容的結(jié)構(gòu)安排，不難發(fā)現(xiàn)其目的并非是要賦予教師懲罰學(xué)生的特權(quán)。教育懲戒權(quán)的提出背景是部分教師要么對(duì)學(xué)生“不愿管、不敢管”，要么過度懲戒甚至體罰學(xué)生。教育懲戒重在教育，是出于對(duì)學(xué)生的關(guān)愛、保護(hù)，從促進(jìn)學(xué)生健康成長(zhǎng)的愿望出發(fā)來實(shí)施，目的是促進(jìn)廣大教師對(duì)學(xué)生既熱情關(guān)心又嚴(yán)格管理要求，促進(jìn)教師敢管、善管，保障教師的合法權(quán)益不受侵害，維護(hù)師道尊嚴(yán)[16]。

懲戒并非一定會(huì)達(dá)到教育目的，二者沒有必然的因果關(guān)系。一般意義上的懲罰或是體罰與學(xué)生的先前行為無直接相關(guān)性，純粹作為一種以“公惡”御“私惡”的制裁措施。這種感覺上的痛苦無法達(dá)到教育目的。要使人變得道德高尚、遵紀(jì)守法，具有良好的美德，應(yīng)當(dāng)借助于完善教育、傳播知識(shí)和美德[17]150。例如具有典型懲戒特征的行政處罰，其本身并不能達(dá)到教育行政違法相對(duì)人的目的，而是對(duì)其違反社會(huì)秩序的行為施加嚴(yán)厲制裁使其感到痛苦和懼怕，以達(dá)到特別預(yù)防和一般預(yù)防的目的。正因此理，《管理規(guī)定》和《規(guī)則》都規(guī)定了教育與懲罰相結(jié)合的原則，將教育作為懲罰的一種并用手段，以彌補(bǔ)單純處罰的不足，實(shí)現(xiàn)教育學(xué)生的目的。此外，在既有紀(jì)律處分制度的背景下，另行增加新的制裁措施意義不大，甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面效果。

綜上，在教師教育懲戒權(quán)這一語境下，“教育懲戒”表達(dá)的不應(yīng)該是其字面意思或既有的含義，而是“非懲罰性的管教措施”這一含義。但問題的關(guān)鍵在于，其使用了已經(jīng)長(zhǎng)期具有固定內(nèi)涵的“懲戒”來表達(dá)一種完全不同的新的含義，造成了詞不達(dá)意、“名”與“實(shí)”相分離。教育懲戒只能是在課堂教學(xué)過程當(dāng)中的適時(shí)適當(dāng)性管理措施，紀(jì)律處分系在管教無效后不得已之手段。這一具有“緩沖地帶”性質(zhì)的預(yù)防性管教措施是十分必要的。為避免前后用語混亂，下文繼續(xù)使用“教育懲戒”，但其表達(dá)的含義是非懲罰性的管教行為。

教育懲戒的具體形式無法做到完全列舉，亦不應(yīng)采用一般懲戒、較重懲戒和嚴(yán)重懲戒的分類形式。但可以將《規(guī)則》中符合“批評(píng)、抵制和制止”這一內(nèi)核的懲戒形式進(jìn)行歸納，并結(jié)合實(shí)踐中的做法梳理出教育懲戒的合理類型：第一，口頭申誡，包括點(diǎn)名批評(píng)、課后留校教導(dǎo)、訓(xùn)導(dǎo)和校紀(jì)校規(guī)教育等形式。第二，制止阻止，主要是制止學(xué)生擾亂教學(xué)秩序等違紀(jì)違規(guī)行為和阻止違法犯罪行為。第三，責(zé)令改正，包括要求不專心聽課、不能完成作業(yè)或者作業(yè)不符合要求、不遵守上課紀(jì)律的學(xué)生立即改正不當(dāng)行為，責(zé)令其賠禮道歉、做口頭或者書面檢討等形式。

三、教育懲戒權(quán)主體的重新確定

法律上的主體一般是指權(quán)利或權(quán)力的擁有者。教育懲戒權(quán)的主體為教師抑或是學(xué)校？就此問題，探討教師懲戒權(quán)的主體的前提和基礎(chǔ)是首先明確“權(quán)”的法律屬性。

(一)“權(quán)”的法律屬性

現(xiàn)有爭(zhēng)議主要集中于教育懲戒權(quán)屬于權(quán)利、權(quán)力抑或二者皆有之。權(quán)利說基于學(xué)校與學(xué)生是一種民事法律關(guān)系，認(rèn)為懲戒權(quán)是來源于教育契約規(guī)定的一項(xiàng)私權(quán)利[18]98。權(quán)力說認(rèn)為懲戒權(quán)是法律基于教師的職業(yè)地位而使其擁有的一項(xiàng)強(qiáng)制性權(quán)力。權(quán)力權(quán)利復(fù)合說則主張教育懲戒權(quán)既為教師的職業(yè)性權(quán)利之一，也是教育活動(dòng)中教師必要的權(quán)力之一，是隨著教師這一專業(yè)身份的獲得而同時(shí)取得的[19]376。法律文本中的規(guī)定亦多種多樣。有的規(guī)定為權(quán)利，如《教師法》第7條。《規(guī)則》第1條和第3條規(guī)定教育懲戒是教師的法定職責(zé)和職權(quán)。

權(quán)利說將懲戒權(quán)視為民事法律關(guān)系中平等主體之間的一項(xiàng)權(quán)利，與學(xué)校教育的教學(xué)管理實(shí)情不符。權(quán)利與權(quán)力復(fù)合說，從特定法律關(guān)系觀察，其顯然違背基本法理并在邏輯上自相矛盾，結(jié)論自然有失偏頗。復(fù)合說出現(xiàn)的原因可能是從兩個(gè)不同的法律關(guān)系分別進(jìn)行分析而后糅雜在一起?！兑?guī)則》的職責(zé)和職權(quán)表述并不清晰，職責(zé)和權(quán)力沒有必然對(duì)應(yīng)關(guān)系，“法定”也并不意味著權(quán)力，“職權(quán)”究竟是權(quán)力還是權(quán)利需要進(jìn)一步明確。

本文所討論的教育懲戒是在特別行政法律關(guān)系之中，學(xué)校與學(xué)生屬于一種命令與服從的關(guān)系，雙方具有不平等地位。在此種法律關(guān)系中，作為教育懲戒形式的口頭申誡和制止阻止屬于行政事實(shí)行為，但其仍是借助行政職權(quán)實(shí)施的一種活動(dòng)形式，受到行政法原理的約束。至于責(zé)令改正，此種行為不屬于行政處罰或處分，而是屬于行政命令，其理由在于其并沒有給相對(duì)人增加額外的負(fù)擔(dān)而具有懲罰性，違法行為人負(fù)有改正和修復(fù)先前不當(dāng)行為的當(dāng)然義務(wù)。依法行政是行政法的基本原則，該原則不僅要求實(shí)施行政行為需要有明確的法律授權(quán)，即使是事實(shí)行為也需要相應(yīng)的職權(quán)依據(jù)。因此，不論是行政事實(shí)行為還是行政命令，均對(duì)被管理者施加直接強(qiáng)制力與影響力，其行為作用于學(xué)生屬于行使公權(quán)力，故而具有公權(quán)力屬性而絕不可能為私權(quán)利。同時(shí)，由于權(quán)力的不可放棄性，教育懲戒亦為一種職責(zé)。

(二)教育懲戒權(quán)之歸屬

關(guān)于此權(quán)力是學(xué)校之權(quán)還是教師之權(quán)，學(xué)界存在爭(zhēng)議。由于對(duì)形式范圍的不同界定，相應(yīng)地也存在三種主要觀點(diǎn)。將“教育懲戒”等同于“紀(jì)律處分”的學(xué)者基本主張懲戒主體只能是學(xué)校[20]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為教育懲戒體現(xiàn)的是教師與學(xué)生之間教育與被教育、管理與被管理的關(guān)系，因而其權(quán)力主體是教師，相對(duì)方是學(xué)生[21]。有的認(rèn)為教育懲戒權(quán)是學(xué)校和教師依法對(duì)學(xué)生進(jìn)行懲戒的共有權(quán)力。在立法實(shí)踐中，《青島市中小學(xué)校管理辦法》第11條第3款規(guī)定權(quán)力主體為學(xué)校和教師；《廣東省學(xué)校安全條例》第56條規(guī)定的主體為中小學(xué)教師。

關(guān)于教育懲戒權(quán)力主體的爭(zhēng)議，實(shí)為混淆了法律上的權(quán)力主體(包括享有和行使)和事實(shí)上的權(quán)力具體實(shí)施者。所謂權(quán)力主體，表達(dá)的應(yīng)是權(quán)力的享有主體而非行使主體，二者不可混淆。如前所述，特別行政法律關(guān)系的主體是學(xué)校和學(xué)生，而非教師和學(xué)生?！督逃ā返认嚓P(guān)法律和行政法規(guī)對(duì)學(xué)校進(jìn)行了授權(quán)，學(xué)校應(yīng)是教育懲戒權(quán)的主體。《規(guī)則》全稱為《中小學(xué)教師實(shí)施教育懲戒規(guī)則》，并規(guī)定實(shí)施較重懲戒時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)學(xué)校德育工作負(fù)責(zé)人同意，實(shí)施重大懲戒時(shí)應(yīng)提請(qǐng)學(xué)校決定。這表明教師只是教育懲戒的實(shí)施者，并非教育懲戒權(quán)的主體。但頗為疑惑的是，《規(guī)則》在界定教育懲戒的概念時(shí)，仍將教師和學(xué)校作為懲戒主體予以并列，規(guī)定教育懲戒是二者的職務(wù)行為。此中規(guī)定無論是在語義上還是法理上均不恰當(dāng)。

部分學(xué)者主張直接通過立法賦予教師教育懲戒的權(quán)力，使之成為法律法規(guī)授權(quán)的主體。該觀點(diǎn)既不為我國(guó)的行政法理論所接受，亦不符合我國(guó)的法治實(shí)踐。進(jìn)入近代社會(huì)，弱肉強(qiáng)食的“叢林法則”為人類社會(huì)所廢棄，直接強(qiáng)制力為國(guó)家所壟斷。即使是私力救濟(jì)也被嚴(yán)格限定在法定范圍之內(nèi)。對(duì)于權(quán)力和權(quán)利的概念，不同學(xué)科、不同學(xué)者存在不同理解，法學(xué)界通常將權(quán)力局限于國(guó)家權(quán)力或公權(quán)力并認(rèn)為“任何自然人不能成為公權(quán)力的主體，只有該個(gè)人獲得了各類組織的相應(yīng)職務(wù)，在履行公職過程中才能代表公權(quán)力的主體行使公權(quán)力”[22]310。在我國(guó)的現(xiàn)行法律秩序下，《中華人民共和國(guó)憲法》和相關(guān)組織法均未有將某項(xiàng)權(quán)力直接賦予公民個(gè)人的規(guī)定。當(dāng)然，公權(quán)力組織是一種抽象的存在，其本身并沒有意志，權(quán)力要實(shí)現(xiàn)其作用還需由具體的、有生命的自然人來行使，這就產(chǎn)生了權(quán)力享有和行使的分離。

《教師法》對(duì)于教師權(quán)利的規(guī)定并非是賦予教師可對(duì)學(xué)生行使的公權(quán)力，而是對(duì)于學(xué)校與教師之間的內(nèi)部關(guān)系，就教師的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行的法律確認(rèn)或補(bǔ)充性規(guī)定。同時(shí)，《教育法》也確認(rèn)了其屬于教師的權(quán)利，需強(qiáng)調(diào)的是這項(xiàng)權(quán)利的義務(wù)主體并非學(xué)生而是學(xué)校。所謂的“教師的教育懲戒權(quán)”并非指教師擁有的一項(xiàng)權(quán)力，可以勉強(qiáng)理解為教師根據(jù)民法上委托代理之規(guī)定享有的代理權(quán)利③，亦可理解為教師實(shí)施學(xué)校教育懲戒權(quán)力的簡(jiǎn)稱。然而，或是出于習(xí)慣或是出于簡(jiǎn)化，我們似乎會(huì)在日常用語中，將其簡(jiǎn)稱為教師教育懲戒權(quán)。此極易使公眾認(rèn)為該懲戒的權(quán)力是教師享有的，其名義和后果應(yīng)該全歸屬于教師。職權(quán)不只意味著權(quán)力，更意味著責(zé)任。從現(xiàn)實(shí)的角度看，教師本身之法律地位和職業(yè)屬性難以承擔(dān)教育懲戒的職責(zé)。明確教師的教育懲戒權(quán)可能成為隨時(shí)引爆家長(zhǎng)、教師和學(xué)校三方?jīng)_突的“火藥桶”，也會(huì)影響師生關(guān)系，甚至?xí)诹⒎?、?zhí)法等法治實(shí)踐領(lǐng)域誤導(dǎo)立法者和執(zhí)法者。

(三)教育懲戒權(quán)的實(shí)施者

教育懲戒權(quán)是《教育法》授予學(xué)校的一項(xiàng)職權(quán)，學(xué)校作為一個(gè)抽象存在的組織，其教學(xué)管理等活動(dòng)的正常開展必須通過具體的自然人進(jìn)行。學(xué)校將其交由教師來實(shí)施，教師作為學(xué)校的工作人員實(shí)施的職務(wù)行為，在法律上視為學(xué)校實(shí)施的行為而非教師個(gè)人的行為，其作為“學(xué)校手足之延伸”實(shí)施教育懲戒。至于部分學(xué)者根據(jù)懲戒權(quán)行使主體的不同將教育懲戒分為學(xué)校懲戒和教師懲戒，這里的“學(xué)校懲戒”應(yīng)指教師以外的其他學(xué)校工作人員實(shí)施的懲戒，并不意味著學(xué)校是行使主體。

是否所有教師都可以對(duì)學(xué)生實(shí)施管教？有學(xué)者主張，對(duì)于長(zhǎng)期的代課教師，可以實(shí)施教育懲戒；對(duì)于實(shí)習(xí)教師和短期聘任的代課教師，其在短時(shí)間內(nèi)不能深入了解學(xué)生的相關(guān)情況，應(yīng)對(duì)其實(shí)施教育懲戒予以限制[23]。實(shí)則不然，“教育懲戒”的形式?jīng)Q定了其具體實(shí)施者是否為固定的或者臨時(shí)的教師并不會(huì)有重大區(qū)別或影響，并且《教師法》和《教育法》也并未區(qū)分正式教師、代課教師或是實(shí)習(xí)教師的身份。另外，由于中小學(xué)生尚處于未成年階段，心智和身體各方面發(fā)育不成熟，更需要學(xué)校和教師積極主動(dòng)地教育引導(dǎo)，“教育懲戒”的問題相對(duì)于其他階段的受教育者更具有代表性和急迫性。縱觀討論的重點(diǎn)和實(shí)踐中的爭(zhēng)議也是集中于中小學(xué)階段。而進(jìn)入大學(xué)后，大學(xué)生人格塑造已趨于成熟，其權(quán)利意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)已經(jīng)建立，大學(xué)教師更多給予學(xué)生的應(yīng)是學(xué)術(shù)方面的指導(dǎo)[15]。因此，實(shí)施管教的教師應(yīng)僅限于中小學(xué)校教師為宜④。

四、結(jié)語

至此，教師教育懲戒權(quán)的實(shí)質(zhì)含義逐漸清晰。首先，教師是具體實(shí)施者，而非權(quán)力主體。其次，教育懲戒重在教育，“教育”本身既是手段也是目的。為區(qū)別其他純粹的學(xué)業(yè)教育，在此結(jié)合相關(guān)規(guī)定僅取其目的之意，即懲戒是為維護(hù)教學(xué)秩序、促進(jìn)學(xué)生發(fā)展以達(dá)致教育之目的?！敖逃笔菍?duì)“懲戒”的一種領(lǐng)域和目的強(qiáng)調(diào)而非與其并列的手段形式。再次，懲戒的內(nèi)涵是對(duì)學(xué)生的批評(píng)、制止和抵制行為，并不包括不利性制裁措施，懲戒重在“戒”而非“懲”，即以示警戒。最后，“權(quán)”是一項(xiàng)來自于國(guó)家教育權(quán)的公權(quán)力，其屬于學(xué)校。因此，教師教育懲戒權(quán)指的是學(xué)校為維護(hù)教學(xué)秩序、促進(jìn)學(xué)生發(fā)展以達(dá)致教育目的而享有的，在教學(xué)活動(dòng)中具體由教師直接實(shí)施的對(duì)學(xué)生的輕微違紀(jì)違規(guī)行為進(jìn)行的批評(píng)、制止和抵制的權(quán)力，包括口頭申誡、制止和阻止、責(zé)令改正等形式。

“教師教育懲戒權(quán)”這一名稱不宜提倡。對(duì)《意見》及其他法律規(guī)定進(jìn)行解釋，其試圖表達(dá)的和可以據(jù)此構(gòu)建的是不同于學(xué)校正式書面處分制度，而是教師在課堂教學(xué)活動(dòng)中對(duì)學(xué)生的適當(dāng)適時(shí)管教制度。但“教育懲戒”這一“名”與其實(shí)際上表達(dá)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容——“批評(píng)、抵制和制止”這一“實(shí)”顯然不符。這不僅會(huì)造成理論上的混亂還會(huì)嚴(yán)重誤導(dǎo)立法者和政策制定者。因此，未來的實(shí)施細(xì)則應(yīng)明確學(xué)校的管教權(quán)，以此為基礎(chǔ)進(jìn)行制度安排，詳細(xì)規(guī)定管教權(quán)實(shí)施的范圍、程度、形式和具體實(shí)施者——教師。

注釋：

①1927年，白鵬飛的《行政法學(xué)總論》以及范揚(yáng)的《行政法總論》均介紹了特別權(quán)力關(guān)系理論。

②盡管該特別行政法律關(guān)系具有一定的內(nèi)部性，但其與內(nèi)部行政法律關(guān)系具有本質(zhì)上的不同，二者不可混淆。

③民法上之代理制度乃是解決民事法律行為的后果歸屬問題，而部分教育懲戒行為屬于事實(shí)行為。

④此次征求意見的《規(guī)則》將教育懲戒權(quán)的主體范圍限定為普通中小學(xué)校、中等職業(yè)學(xué)校等中小學(xué)校。