孫曉紅，王晨陽(yáng)

(山西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 山西 太原 030006)

當(dāng)前我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會(huì)，與世界各國(guó)人口老齡化相比較，我國(guó)人口老齡化呈現(xiàn)出“數(shù)量規(guī)模大”“速度快”及“未富先老”的特點(diǎn)。[1]根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國(guó)人口老齡化的速度正在加快(1)2017年末，我國(guó)60周歲及以上人口24 090萬(wàn)人，占總?cè)丝诘?7.3%，其中65周歲及以上人口15 831萬(wàn)人，占總?cè)丝诘?1.4%。而到2018年65歲以上人口16 658萬(wàn)人，比上年增加827萬(wàn)人。國(guó)家統(tǒng)計(jì)局國(guó)家數(shù)據(jù)http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0305&sj=2018，最后訪(fǎng)問(wèn)日期2019年6月18日。，在這些老年人口中，農(nóng)村老年人口占比較以往大幅提高，從第六次人口普查與第五次人口普查結(jié)果對(duì)比反映的趨勢(shì)看，農(nóng)村人口老齡化的速度快于城市，隨著農(nóng)村人口出生率的下降，人口預(yù)期壽命的延長(zhǎng)及青壯年農(nóng)村剩余勞動(dòng)力向城市轉(zhuǎn)移，農(nóng)村老年人口的比例還將上升[2]，農(nóng)村面臨巨大的養(yǎng)老壓力。而目前我國(guó)農(nóng)村傳統(tǒng)養(yǎng)老模式面臨家庭養(yǎng)老功能弱化、機(jī)構(gòu)養(yǎng)老有效供給不足、社區(qū)養(yǎng)老資源整合力量有限等困境，使農(nóng)村養(yǎng)老風(fēng)險(xiǎn)加劇，探索符合農(nóng)村實(shí)際的養(yǎng)老模式刻不容緩。早在2013年《國(guó)務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見(jiàn)》中已經(jīng)指出要充分發(fā)揮社會(huì)力量的主體作用，健全養(yǎng)老服務(wù)體系，滿(mǎn)足多樣化養(yǎng)老服務(wù)需求，為此要統(tǒng)籌發(fā)展居家養(yǎng)老、機(jī)構(gòu)養(yǎng)老和其他多種形式的養(yǎng)老。養(yǎng)老合作社由于秉承“人人為我、我為人人”、服務(wù)社員的互助合作宗旨，能夠搭建平臺(tái)整合養(yǎng)老服務(wù)資源并彌補(bǔ)傳統(tǒng)養(yǎng)老模式的不足，具有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。但是，缺乏規(guī)范和制度保障是制約養(yǎng)老合作社發(fā)展的瓶頸。本研究旨在探討如何通過(guò)立法為農(nóng)村養(yǎng)老合作社提供制度保障。

一、農(nóng)村養(yǎng)老合作社的概念和發(fā)展的必要性

在我國(guó)農(nóng)村地區(qū)，符合國(guó)際合作社原則的、有別于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代作為集體經(jīng)濟(jì)組織的合作社的互助性合作社，在十一屆三中全會(huì)后開(kāi)始恢復(fù)并獲得長(zhǎng)足發(fā)展，合作社提供養(yǎng)老服務(wù)也隨之在多地出現(xiàn)，在農(nóng)村養(yǎng)老中發(fā)揮了重要作用。

(一)農(nóng)村養(yǎng)老合作社的概念

我國(guó)農(nóng)村養(yǎng)老合作社的主要存在形態(tài)有依托農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社的“益源”模式[3]和專(zhuān)門(mén)養(yǎng)老合作社模式[4]兩種。河北省肅寧縣益源種植專(zhuān)業(yè)合作社是按合作社原則組建的互助合作社，合作社下設(shè)養(yǎng)老院，這種養(yǎng)老方式以社員入社土地經(jīng)營(yíng)獲得的收益為基礎(chǔ)，合作社盈余的一部分作為養(yǎng)老保障基金，用以承擔(dān)入住老人的全部費(fèi)用，為養(yǎng)老院提供資金支持。以益源養(yǎng)老合作社為代表的是一種依托于農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社的非典型的養(yǎng)老合作社。而專(zhuān)門(mén)的養(yǎng)老合作社既有別于農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社，也不是由農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社通過(guò)辦養(yǎng)老院的方式設(shè)立，而是專(zhuān)門(mén)的按照國(guó)際公認(rèn)的合作社原則構(gòu)建的解決農(nóng)村老年人養(yǎng)老問(wèn)題的互助性服務(wù)組織，即專(zhuān)門(mén)的養(yǎng)老合作社。概括而言，這種養(yǎng)老合作社采取“以土地為基礎(chǔ)的出資方式、以村集體為領(lǐng)頭人的組織方式、以互助合作為紐帶的運(yùn)行方式”[4]，最終加入合作社的老人不離家，接受周邊的人包括有勞動(dòng)能力的老人的服務(wù)，主要是“老年人照顧老年人”，達(dá)到互助合作的目的[5]。

無(wú)論是依托農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社的養(yǎng)老合作社還是專(zhuān)門(mén)養(yǎng)老合作社，都貫徹合作社互助合作的理念，在很多地方成為彌補(bǔ)家庭養(yǎng)老等傳統(tǒng)養(yǎng)老方式不足的一種新型社會(huì)化養(yǎng)老方式。有學(xué)者將農(nóng)村養(yǎng)老合作社概括為在農(nóng)村現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上，堅(jiān)持“自愿聯(lián)合、互助合作、民主管理原則”，由具有一定勞動(dòng)能力(專(zhuān)業(yè)技能)的農(nóng)民尤其是老年人，為高齡老人或失能老人提供“生活照料、康復(fù)護(hù)理、醫(yī)療保健、精神文化”等服務(wù)的老年互助保障組織[5]。這一概括基本反映了農(nóng)村養(yǎng)老合作社的屬性和特征，準(zhǔn)確界定了養(yǎng)老合作社的概念。

(二)發(fā)展養(yǎng)老合作社的必要性——彌補(bǔ)現(xiàn)有其他養(yǎng)老模式的不足

在農(nóng)村，養(yǎng)老物質(zhì)保障因社會(huì)化養(yǎng)老保險(xiǎn)保障力量有限、商業(yè)保險(xiǎn)參保實(shí)力和意愿不強(qiáng)而不足，同時(shí)養(yǎng)老服務(wù)也較城市缺乏，隨著農(nóng)村社會(huì)的發(fā)展變遷，傳統(tǒng)以家庭養(yǎng)老為主要方式的養(yǎng)老模式作用式微，而隨著社會(huì)化養(yǎng)老的發(fā)展出現(xiàn)的機(jī)構(gòu)養(yǎng)老、社區(qū)養(yǎng)老等雖然在農(nóng)村養(yǎng)老中發(fā)揮了作用，但都存在很大局限，因而從物質(zhì)保障到養(yǎng)老服務(wù)都不能充分有效地滿(mǎn)足農(nóng)村養(yǎng)老需求。

1.現(xiàn)有其他養(yǎng)老模式的不足

農(nóng)村現(xiàn)有的其他養(yǎng)老模式在提供養(yǎng)老服務(wù)方面發(fā)揮了很大作用，但或多或少存在各自的不足。

首先，家庭養(yǎng)老功能弱化。由于城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，大量農(nóng)村青壯年人口向城市轉(zhuǎn)移，農(nóng)村家庭代際之間異地居住已經(jīng)成為常態(tài)，農(nóng)村“空心化”，農(nóng)村家庭“代際分離”，加之部分年輕人孝道觀(guān)念的淡薄，導(dǎo)致傳統(tǒng)的農(nóng)村家庭養(yǎng)老方式受到?jīng)_擊，家庭養(yǎng)老功能弱化，很多留守老人處于“自我養(yǎng)老”的狀態(tài)，生活上缺乏照顧，精神上欠缺慰藉，養(yǎng)老問(wèn)題突出。同時(shí)由于家庭的小型化，照顧未成年子女是家庭的重心，尤其是經(jīng)濟(jì)條件差的家庭，難以為老人提供充分的物質(zhì)生活保障。

其次，機(jī)構(gòu)養(yǎng)老有效供給不足。由于養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的營(yíng)利性，在經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后的農(nóng)村地區(qū)，機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的有效供給遠(yuǎn)低于城市，同時(shí)由于投入不足，硬件設(shè)施差，服務(wù)質(zhì)量也難以保障。加之農(nóng)村老人的鄉(xiāng)土觀(guān)念，使得其離家入住養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的意愿不足，機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的費(fèi)用對(duì)很多農(nóng)村家庭也是很重的負(fù)擔(dān)，這種養(yǎng)老方式在農(nóng)村養(yǎng)老中作用有限。

再次，社區(qū)養(yǎng)老資源整合力量有限。社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)需要在家庭養(yǎng)老的基礎(chǔ)上，依靠政府扶持、社會(huì)參與、市場(chǎng)運(yùn)作，由社區(qū)提供包括專(zhuān)業(yè)化服務(wù)比如醫(yī)療服務(wù)在內(nèi)的對(duì)老年人進(jìn)行生活照料、精神慰藉、醫(yī)療保健等方面的服務(wù)，社區(qū)養(yǎng)老需要整合政府、農(nóng)村集體、社會(huì)以及家庭各方面力量。而在農(nóng)村，由于基層組織力量有限，難以整合各方資源，尤其是資金支持，使很多村級(jí)日間照料中心等社區(qū)養(yǎng)老場(chǎng)所難以正常運(yùn)轉(zhuǎn)，一年中大部分時(shí)間處于關(guān)閉狀態(tài)。

2.合作社養(yǎng)老的優(yōu)勢(shì)

養(yǎng)老合作社在農(nóng)村的發(fā)展有其雄厚的基礎(chǔ)，并且優(yōu)勢(shì)突出。首先是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)村青壯年勞動(dòng)力向城市轉(zhuǎn)移，而留守老人由于勞動(dòng)能力有限，造成很多承包地?zé)o人耕種，而這些土地恰恰可作為養(yǎng)老合作社建立的物質(zhì)基礎(chǔ)，有效利用這些土地、以土地入股合作社既能減輕社員入社的現(xiàn)金出資壓力，又能使無(wú)勞動(dòng)能力的留守老人免于勞作，將土地交給合作社經(jīng)營(yíng)，所獲收益能夠?yàn)轲B(yǎng)老奠定堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。其次是社會(huì)基礎(chǔ)。農(nóng)村是“熟人社會(huì)”，鄰里守望相助已是傳統(tǒng)，養(yǎng)老合作社就是發(fā)揮有相同的生活習(xí)慣、禮俗和傳統(tǒng)的熟人之間相互照顧的作用，彼此信任的鄉(xiāng)鄰之間容易達(dá)成理解，有利于互助，這是農(nóng)村養(yǎng)老合作社發(fā)展的社會(huì)基礎(chǔ)。再次是文化基礎(chǔ)。隨著村民文化水平的提高以及積極老齡化觀(guān)念的普及，老年人更原意在養(yǎng)老中發(fā)揮自身的作用，積極參與養(yǎng)老服務(wù)，更重要的是能夠充分理解“助人”就是“助己”的互助合作理念，“互助”才能解決養(yǎng)老問(wèn)題、抵御社會(huì)老齡化帶來(lái)的養(yǎng)老風(fēng)險(xiǎn)，為養(yǎng)老合作社的發(fā)展提供了文化基礎(chǔ)。

與其他養(yǎng)老方式相比，養(yǎng)老合作社在農(nóng)村的發(fā)展條件可謂得天獨(dú)厚。采取合作社組織形式，除了經(jīng)濟(jì)上的保障，養(yǎng)老服務(wù)的提供也較居家養(yǎng)老和社區(qū)養(yǎng)老更能發(fā)揮整合資源的作用，是農(nóng)村社會(huì)化養(yǎng)老的重要組成部分。

二、農(nóng)村養(yǎng)老合作社發(fā)展現(xiàn)狀及面臨的制度困境

農(nóng)村養(yǎng)老合作社雖然有發(fā)展基礎(chǔ)和獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，但是目前在農(nóng)村養(yǎng)老中并沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，養(yǎng)老合作社在農(nóng)村還沒(méi)有成為普及程度很高的養(yǎng)老方式，究其原因，最根本的是缺乏制度保障。

(一)現(xiàn)狀

為了解農(nóng)村養(yǎng)老合作社的發(fā)展現(xiàn)狀，筆者到山西省興縣、山西永濟(jì)蒲韓鄉(xiāng)、河北肅寧縣等地的農(nóng)村通過(guò)問(wèn)卷調(diào)查、農(nóng)戶(hù)家訪(fǎng)談、村委會(huì)座談等方式調(diào)研。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村養(yǎng)老合作社在各地區(qū)間發(fā)展不平衡，且依靠能人帶動(dòng)建設(shè)發(fā)展的現(xiàn)象普遍，有些地方養(yǎng)老合作社發(fā)展充分，如河北肅寧縣益源養(yǎng)老合作社、山西永濟(jì)蒲韓鄉(xiāng)的養(yǎng)老互助合作社在當(dāng)?shù)囟加休^大影響，筆者通過(guò)文獻(xiàn)了解到江蘇省宜興豐匯水芹專(zhuān)業(yè)合作社的養(yǎng)老服務(wù)也有聲有色[6]。但是在更多地方，一個(gè)縣甚至沒(méi)有一個(gè)養(yǎng)老合作社。在筆者調(diào)研的山西省興縣，全縣農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社達(dá)1500家，涵蓋種植、養(yǎng)殖、加工、流通、服務(wù)等多個(gè)領(lǐng)城，對(duì)推動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展、促進(jìn)農(nóng)民增收發(fā)揮了重要作用，但是沒(méi)有一家養(yǎng)老合作社。從對(duì)農(nóng)戶(hù)的調(diào)研訪(fǎng)談中發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)剞r(nóng)民也面臨較大的養(yǎng)老壓力，家庭養(yǎng)老的功能弱化嚴(yán)重，社區(qū)老人日間照料中心因政府財(cái)力有限缺乏資金支持，只在每年冬季才運(yùn)行幾個(gè)月，作用有限。當(dāng)?shù)剞r(nóng)民對(duì)合作社提供養(yǎng)老服務(wù)或成立專(zhuān)門(mén)的養(yǎng)老合作社有需求，但是當(dāng)?shù)丶葻o(wú)能人牽頭，也沒(méi)有政府推動(dòng)，養(yǎng)老合作社處于空白狀態(tài)。

養(yǎng)老合作社自身的優(yōu)勢(shì)與實(shí)踐中發(fā)展的滯后形成巨大反差，究其原因，缺乏法律制度保障是制約其發(fā)展的一個(gè)重要因素。

(二)制度困境

我國(guó)農(nóng)村養(yǎng)老合作社的發(fā)展目前缺乏應(yīng)有的制度保障。我國(guó)尚未制定統(tǒng)一規(guī)范各類(lèi)合作社的基本法，而由于養(yǎng)老合作社的特殊性，僅有的《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》并不能涵蓋它，導(dǎo)致養(yǎng)老合作社法律地位不明；國(guó)家雖然鼓勵(lì)發(fā)展互助養(yǎng)老模式，但2013年民政部《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可辦法》和《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》又明確將城鄉(xiāng)互助型養(yǎng)老場(chǎng)所排除在外，互助型養(yǎng)老合作社的設(shè)立運(yùn)行一直無(wú)法可依。2018年12月新修訂的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《老年人權(quán)益保障法》)規(guī)定民政部門(mén)不再受理養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可申請(qǐng)，《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可辦法》已被修改，公益性和營(yíng)利性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)均實(shí)行登記和備案制，即在登記部門(mén)登記后向民政局備案(2)2018年修訂的《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》第四十三條規(guī)定：“設(shè)立公益性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)依法辦理相應(yīng)的登記。設(shè)立經(jīng)營(yíng)性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)在市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)辦理登記。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)登記后即可開(kāi)展服務(wù)活動(dòng)，并向縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)備案。”。但《老年人權(quán)益保障法》同樣未涉及互益性的農(nóng)村養(yǎng)老合作社，關(guān)于養(yǎng)老合作社的法律規(guī)定依然是空白，這在一定程度上制約了養(yǎng)老合作社的發(fā)展。

1.養(yǎng)老合作社的法律地位和登記機(jī)關(guān)不明

根據(jù)我國(guó)《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》規(guī)定，農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社的登記機(jī)關(guān)為工商行政管理機(jī)關(guān)；成立民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的登記機(jī)關(guān)依照《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定為縣級(jí)以上地方人民政府民政部門(mén)，根據(jù)2018年新修改的《老年人權(quán)益保障法》，非民政部門(mén)如行政審批局、市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)也可批準(zhǔn)成立登記民辦公益性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，但需向縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)備案。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，農(nóng)村互益性的養(yǎng)老合作社依然沒(méi)有明確的法律定位，養(yǎng)老合作社既有別于《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》界定的以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為內(nèi)容的作為經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社，不能進(jìn)行工商登記，又有別于公益性和經(jīng)營(yíng)性的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，不能當(dāng)然以民政部門(mén)或行政審批局、工商行政管理機(jī)關(guān)為其登記主體。法律規(guī)定的缺失使農(nóng)村的養(yǎng)老合作社法律地位不明，設(shè)立登記無(wú)法可依。

2.養(yǎng)老合作社的主要制度缺乏規(guī)定

目前各地實(shí)踐中存在的養(yǎng)老合作社都是現(xiàn)實(shí)需要推動(dòng)下自發(fā)成立的，盡管遵循合作社的互助合作宗旨和理念，但是具體的設(shè)立運(yùn)行缺乏明確規(guī)范和頂層設(shè)計(jì)，其成員制度、產(chǎn)權(quán)制度、分配制度、內(nèi)部治理制度以及監(jiān)管制度都無(wú)法可依。而由于養(yǎng)老合作社的特殊性，其核心制度也應(yīng)有針對(duì)性規(guī)定。在沒(méi)有相應(yīng)法律規(guī)范的情況下，養(yǎng)老合作社與社員之間因缺乏規(guī)范依據(jù)而無(wú)法建立法律關(guān)系，互助中的權(quán)責(zé)關(guān)系難以理順，風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任劃分不明。

3.政府扶持無(wú)制度保障

作為承擔(dān)社會(huì)養(yǎng)老功能的非營(yíng)利性的組織，養(yǎng)老合作社的健康可持續(xù)發(fā)展離不開(kāi)政府的扶持及相關(guān)優(yōu)惠措施，這是養(yǎng)老合作社發(fā)展的外部保障。養(yǎng)老合作社法規(guī)應(yīng)對(duì)此明確規(guī)定。但目前除民政部下發(fā)的《中央專(zhuān)項(xiàng)彩票公益金支持農(nóng)村幸福院項(xiàng)目管理辦法》外，對(duì)養(yǎng)老合作社運(yùn)行的政府扶持措施以及政府責(zé)任均缺乏明確可操作性的規(guī)定。

4.合作社特有制度未構(gòu)建

圍繞養(yǎng)老合作社的互助養(yǎng)老方式，一些有別于其他類(lèi)型合作社的特有制度應(yīng)當(dāng)構(gòu)建。

首先是服務(wù)儲(chǔ)蓄制度。在國(guó)外養(yǎng)老合作社發(fā)展過(guò)程中，出現(xiàn)服務(wù)儲(chǔ)蓄，又稱(chēng)時(shí)間銀行，是指“通過(guò)勞動(dòng)價(jià)值的延遲支付以達(dá)到互助共濟(jì)的目的”[7]。該模式以社區(qū)中低齡老人或年輕志愿者為高齡和病殘老人提供日常生活照料、精神慰藉等服務(wù)，同時(shí)借助一定的平臺(tái)將這些服務(wù)時(shí)間存儲(chǔ)起來(lái)，等年老時(shí)提取“服務(wù)時(shí)間”即獲得他人等量的服務(wù)。服務(wù)儲(chǔ)蓄(時(shí)間銀行)模式在歐美等發(fā)達(dá)國(guó)家有系統(tǒng)完善的過(guò)程管理，而且有法制保障，有信息管理系統(tǒng)運(yùn)作、資金支持等方面的相關(guān)政策支持，對(duì)資金來(lái)源、服務(wù)供需雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及服務(wù)技能培訓(xùn)等都有嚴(yán)格的要求。

構(gòu)建服務(wù)儲(chǔ)蓄制度包括服務(wù)儲(chǔ)蓄的記載和使用，以此吸引年輕社員為老年患病或高齡老人服務(wù)，是養(yǎng)老合作社可持續(xù)發(fā)展的保障。服務(wù)儲(chǔ)蓄是養(yǎng)老合作社獨(dú)有的制度且在我國(guó)為新生事物，實(shí)踐中我國(guó)有些養(yǎng)老合作社也開(kāi)始嘗試服務(wù)儲(chǔ)蓄，但由于沒(méi)有制度規(guī)定，服務(wù)儲(chǔ)蓄的記載和使用都缺乏信用保障。

其次是自我服務(wù)制度。養(yǎng)老合作社的服務(wù)項(xiàng)目和內(nèi)容如何能滿(mǎn)足社員養(yǎng)老需求，如何實(shí)現(xiàn)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的對(duì)接，如何整合公益服務(wù)、市場(chǎng)服務(wù)和志愿服務(wù)等，都亟待解決并落實(shí)到制度中。

三、發(fā)展農(nóng)村養(yǎng)老合作社的制度保障措施

由于制度缺失帶來(lái)的發(fā)展障礙，使得對(duì)農(nóng)村養(yǎng)老合作社進(jìn)行法律規(guī)范以促進(jìn)其健康快速發(fā)展，成為我國(guó)合作社立法的當(dāng)務(wù)之急。

(一)立法模式

在筆者的前期研究中，提出合作社立法應(yīng)采取“合作社基本法+專(zhuān)門(mén)合作社法”的立法模式[8]。養(yǎng)老合作社立法應(yīng)是針對(duì)特殊類(lèi)型合作社的專(zhuān)門(mén)立法。而由于養(yǎng)老問(wèn)題具有全國(guó)性、全局性，養(yǎng)老合作社的立法應(yīng)為中央立法，因調(diào)整對(duì)象非帶有根本性的社會(huì)關(guān)系，不宜制定“法律”而采用“行政法規(guī)”形式制定條例。

需要說(shuō)明的是，在我國(guó)，除農(nóng)村養(yǎng)老合作社，互益性養(yǎng)老合作社在城市也有一定發(fā)展，因此規(guī)范養(yǎng)老合作社應(yīng)兼顧城鄉(xiāng)，除了共性制度規(guī)定，還應(yīng)有對(duì)城市和農(nóng)村合作社的特有規(guī)定。由于本研究主題的限制，對(duì)城市養(yǎng)老合作社的特有規(guī)定不做討論，僅涉及共性規(guī)定和農(nóng)村養(yǎng)老合作社的特有規(guī)定。

(二)農(nóng)村養(yǎng)老合作社立法的主要內(nèi)容

通過(guò)立法明確養(yǎng)老合作社的法律地位，規(guī)定其基本制度，以推動(dòng)養(yǎng)老合作社的健康可持續(xù)發(fā)展，彌補(bǔ)現(xiàn)有養(yǎng)老模式的不足，充實(shí)城鄉(xiāng)社會(huì)化養(yǎng)老體系，滿(mǎn)足人口老齡化、“未富先老”背景下的養(yǎng)老需求。

1.法人地位

合作社作為一種自治性組織，很多國(guó)家立法都確立其法人地位。我國(guó)《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》第5條規(guī)定農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社“依照本法登記，取得法人資格”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“合作社法”第2條開(kāi)篇明確“合作社為法人”。從國(guó)外的合作社立法看，《越南社會(huì)主義共和國(guó)合作社法》第20條規(guī)定：“合作社自領(lǐng)取營(yíng)業(yè)登記執(zhí)照之日起享有法人地位。”日本《農(nóng)業(yè)合作社法》第5條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)合作社與農(nóng)業(yè)合作社聯(lián)盟應(yīng)該具有法人資格。”《德國(guó)工商業(yè)與經(jīng)濟(jì)合作社法》第17條規(guī)定經(jīng)登記的合作社即為法人。

有學(xué)者認(rèn)為，由于合作社類(lèi)型多樣，規(guī)模大小不一，不宜將之統(tǒng)一確定為法人，合作社的主體地位，可由合作社發(fā)起人自行確立[9]。筆者認(rèn)為，這種觀(guān)點(diǎn)是對(duì)合作社法律人格的一種曲解，合作社作為一類(lèi)組織，本身具有法人屬性。“法人制度的價(jià)值在于解決非自然人參加法律關(guān)系時(shí)的人格和能力問(wèn)題”[10]，包括其對(duì)外的責(zé)任能力。法人是“組織學(xué)上的重大突破，是組織的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)?！盵11]從法人產(chǎn)生的歷史看，它滿(mǎn)足了人的社會(huì)性和結(jié)社性的需求，同時(shí)區(qū)分了法人及其成員，法人有獨(dú)立于其成員的人格，這是它以自己的名義參加法律關(guān)系、獨(dú)立行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)，且隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一般地賦予商事法人有限責(zé)任也是市場(chǎng)主體預(yù)期和把控風(fēng)險(xiǎn)的客觀(guān)需要[10]。法人制度一經(jīng)形成，法人特征也隨之法定化，有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)并能對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任是法人的重要特征，基于此，其責(zé)任基礎(chǔ)和形式也得以法律化。合作社作為由社員結(jié)社形成的組織體，同時(shí)又獨(dú)立于其成員，有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)并能對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，在民事主體“公民—法人—非法人組織”的三分結(jié)構(gòu)下，無(wú)疑合作社為法人。在立法上確立其法人地位，有利于在組織法和行為法上進(jìn)行規(guī)范，彰顯其獨(dú)立主體地位。合作社法人化是對(duì)民事主體制度的重要貢獻(xiàn)，是各國(guó)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。從本質(zhì)屬性出發(fā)，而非從類(lèi)型和規(guī)模出發(fā)確立合作社的主體地位才能真正規(guī)范并促進(jìn)合作社發(fā)展。因此立法上肯定其法人屬性具有非常重要意義。我國(guó)已有的針對(duì)合作社的立法包括《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》《農(nóng)村信用合作社管理規(guī)定》《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》等無(wú)一例外規(guī)定合作社為法人(3)《農(nóng)村信用合作社管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定“本規(guī)定所稱(chēng)農(nóng)村信用社，是指經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立、由社員入股組成、實(shí)行社員民主管理、主要為社員提供金融服務(wù)的農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)。農(nóng)村信用社是獨(dú)立的企業(yè)法人……”；《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》第3條規(guī)定“本辦法所稱(chēng)住宅合作社，是指經(jīng)市(縣)人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織，具有法人資格?！薄掇r(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》第2條和第4條規(guī)定“農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社是在農(nóng)村家庭承包經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)上，同類(lèi)農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者或者同類(lèi)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)服務(wù)的提供者、利用者，自愿聯(lián)合、民主管理的互助性經(jīng)濟(jì)組織。”“農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社依照本法登記，取得法人資格?！?，反映了實(shí)踐中合作社法人化的客觀(guān)性、必要性和法律調(diào)整需要。因此，立法時(shí)也應(yīng)明確養(yǎng)老合作社的法人地位。

2.登記機(jī)關(guān)

前已述及，新的《老年人權(quán)益保障法》取消了民政部門(mén)對(duì)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立的審批，改為登記和備案制，但只涉及公益性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)性養(yǎng)老機(jī)構(gòu)。在未來(lái)養(yǎng)老合作社的專(zhuān)門(mén)立法中應(yīng)明確規(guī)定登記機(jī)關(guān)和備案制度。包括養(yǎng)老合作社在內(nèi)的城鄉(xiāng)社區(qū)日間照料和互助型養(yǎng)老場(chǎng)所具有鮮明的互助性和互益性，不以營(yíng)利為目的，有別于經(jīng)營(yíng)性的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，因此可比照公益性的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，由民政部門(mén)作為登記機(jī)關(guān)，并由民政部門(mén)進(jìn)行事中和事后的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理，這也符合《老年人權(quán)益保障法》確立的由民政部門(mén)負(fù)責(zé)養(yǎng)老事業(yè)監(jiān)督管理的立法意旨。

3.主要制度

首先是社員制度。有養(yǎng)老需求的人都可以出資加入合作社成為社員。在社員權(quán)利義務(wù)方面，有別于其他類(lèi)型合作社的是社員有義務(wù)購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)，同時(shí)可通過(guò)為社內(nèi)老人服務(wù)來(lái)儲(chǔ)蓄服務(wù)時(shí)間，未來(lái)可“提取”等量的享受服務(wù)時(shí)間，這是養(yǎng)老合作社社員制度的特殊性。其次是產(chǎn)權(quán)制度。合作社的財(cái)產(chǎn)來(lái)源主要有社員出資、合作社經(jīng)營(yíng)中的積累、國(guó)家扶持資金與社會(huì)捐贈(zèng)，為保障合作社的資金充足，也可有限制地引入資本投資。為使這些財(cái)產(chǎn)能夠有效利用，實(shí)現(xiàn)最大限度的優(yōu)化配置，有必要建立明確的產(chǎn)權(quán)制度。因符合羅虛戴爾原則的合作社是建立在社員個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的，因此筆者認(rèn)為在養(yǎng)老合作社中同樣要堅(jiān)持社員對(duì)其出資擁有個(gè)人所有權(quán)，入社時(shí)投入，退社時(shí)退出，如果社員以土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)出資，則保證社員保留物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，合作社解散或社員退社時(shí)入股土地應(yīng)當(dāng)退回社員，這是產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)；此外，社員對(duì)合作社的公積金享有共同所有權(quán)；國(guó)家財(cái)政資助形成的財(cái)產(chǎn)由國(guó)家享有終極所有權(quán)；合作社對(duì)合作社財(cái)產(chǎn)擁有占有支配權(quán)，即經(jīng)營(yíng)權(quán)。第三是分配制度。在分配制度上，城鄉(xiāng)養(yǎng)老合作社有很大差異。城市社區(qū)的養(yǎng)老合作社一般沒(méi)有經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)，社員養(yǎng)老的資金由社員、政府和社會(huì)三方提供，用于購(gòu)買(mǎi)養(yǎng)老服務(wù)，因此一般不涉及盈余分配。農(nóng)村養(yǎng)老合作社有別于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)型的合作社，不能按與合作社的交易比例返還盈余，但也存在以土地承包權(quán)出資等方式，合作社靠經(jīng)營(yíng)土地的收益為社員提供物質(zhì)保障，除滿(mǎn)足社員養(yǎng)老需求，合作社的發(fā)展也需要資金支持，因此分配制度有其特殊性，筆者認(rèn)為由于養(yǎng)老合作社的宗旨，其分配順序應(yīng)是彌補(bǔ)虧損、提取公積金和公益金、按社員入股合作社的土地上作物價(jià)值占比分配收益，有社會(huì)資本入股合作社的可按股分紅，但是應(yīng)嚴(yán)格限制按股分紅的比例。第四是內(nèi)部治理制度。除與農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社一樣領(lǐng)導(dǎo)層設(shè)置社員大會(huì)、理事會(huì)和監(jiān)事會(huì)外，養(yǎng)老合作社應(yīng)根據(jù)養(yǎng)老服務(wù)需要，在內(nèi)部設(shè)立核心業(yè)務(wù)部門(mén)，涵蓋日常生活服務(wù)、康復(fù)保健、文化精神生活服務(wù)以及老人權(quán)益保障等中層業(yè)務(wù)部門(mén)。此外，由于養(yǎng)老合作社的互助性質(zhì)，應(yīng)將老人按地域、血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近分為不同的服務(wù)小組，滿(mǎn)足“老年人服務(wù)老年人”的互助養(yǎng)老需求。 最后是監(jiān)管制度。除發(fā)揮監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能，政府相關(guān)部門(mén)對(duì)養(yǎng)老合作社設(shè)立運(yùn)行的各環(huán)節(jié)的監(jiān)管直接關(guān)系其健康運(yùn)行。在養(yǎng)老合作社的登記備案制下，民政部門(mén)尤其應(yīng)在設(shè)立、運(yùn)行等環(huán)節(jié)對(duì)合作社合規(guī)性進(jìn)行監(jiān)管。因此在立法中應(yīng)明確合作社的外部監(jiān)督機(jī)關(guān)。

4.政府扶持措施

在未來(lái)立法中可參照《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》的體例，專(zhuān)章對(duì)養(yǎng)老合作社運(yùn)行的政府扶持措施作出規(guī)定。包括土地、財(cái)政、稅收、金融、用水、用電、用氣、建設(shè)規(guī)劃等方面的保障和優(yōu)惠，還有政府采購(gòu)購(gòu)買(mǎi)合作社的服務(wù)，以及政府對(duì)合作社服務(wù)人員的培訓(xùn)等政府扶持措施。

(三)養(yǎng)老合作社特有制度設(shè)計(jì)

1.服務(wù)儲(chǔ)蓄制度

服務(wù)儲(chǔ)蓄制度包括服務(wù)儲(chǔ)蓄的記載和使用，以吸引年輕社員為老年患病或高齡老人服務(wù)。在記載上，將合作社社員照顧老人的工時(shí)記錄下來(lái)載入其服務(wù)儲(chǔ)蓄賬戶(hù)，作為該成員及其家屬未來(lái)免費(fèi)獲得等量養(yǎng)老服務(wù)的憑證。在使用方面，服務(wù)儲(chǔ)蓄可以由該社員自己使用，也允許有償或無(wú)償轉(zhuǎn)讓給其他社員使用，為體現(xiàn)互助性，應(yīng)嚴(yán)格限制向合作社以外的人轉(zhuǎn)讓服務(wù)儲(chǔ)蓄。

2.自我服務(wù)制度

養(yǎng)老合作社的服務(wù)項(xiàng)目和內(nèi)容如何能滿(mǎn)足社員養(yǎng)老需求，如何實(shí)現(xiàn)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的對(duì)接，如何整合公益服務(wù)、市場(chǎng)服務(wù)和志愿服務(wù)等都關(guān)涉養(yǎng)老合作社的自我服務(wù)能力。未來(lái)養(yǎng)老合作社立法中，應(yīng)建立完善的自我服務(wù)制度。首先對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)接合作社作出鼓勵(lì)性規(guī)定，以促進(jìn)養(yǎng)老合作社的醫(yī)養(yǎng)結(jié)合。其次，鼓勵(lì)公益組織、市場(chǎng)主體、志愿者向養(yǎng)老合作社提供養(yǎng)老服務(wù)，補(bǔ)充養(yǎng)老合作社內(nèi)部互助力量的不足，對(duì)提供養(yǎng)老服務(wù)的市場(chǎng)主體國(guó)家可給予稅費(fèi)減免等方面的優(yōu)惠。合作社社員培訓(xùn)制度也是自我服務(wù)制度的組成部分。由于養(yǎng)老服務(wù)涉及服務(wù)技能及服務(wù)意識(shí)雙重要求，如果缺乏護(hù)理老人的技能以及關(guān)愛(ài)老人的意識(shí)，都會(huì)影響?zhàn)B老服務(wù)的質(zhì)量。因此在立法中應(yīng)強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)社員的定期培訓(xùn)，聘請(qǐng)有關(guān)方面專(zhuān)家進(jìn)行專(zhuān)門(mén)培訓(xùn)，資金主要以提取的公益金及政府補(bǔ)貼(或政府購(gòu)買(mǎi)培訓(xùn)服務(wù))為來(lái)源。

四、結(jié)語(yǔ)

完善的法律制度是農(nóng)村養(yǎng)老合作社發(fā)展的重要保障，通過(guò)立法明確其法律地位，確立其設(shè)立運(yùn)行的制度，為其行為提供基本的規(guī)范和遵循，促進(jìn)農(nóng)村養(yǎng)老合作社的可持續(xù)發(fā)展，完善農(nóng)村社會(huì)化養(yǎng)老體系，以解決轉(zhuǎn)型期農(nóng)村養(yǎng)老問(wèn)題，維護(hù)農(nóng)村的和諧穩(wěn)定。