□ 文 劉 越 楊涵喻 楊曉芳

2020年4月17日，ICA N N收到美國加利福尼亞州（加州）檢察長關(guān)于.ORG管理權(quán)變更的盡職調(diào)查結(jié)果，拒絕批復(fù).ORG管理權(quán)變更申請1。隨后ICANN啟動內(nèi)部流程，董事會于4月30日最終以公共利益為由發(fā)布公告，否決.ORG管理權(quán)變更申請。至此，作為.ORG域名注冊管理機構(gòu)的公共利益注冊管理機構(gòu)（PIR）、收購方Ethos基金會以及PIR的控制者國際互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會（ISOC）共同推進的PIR收購提議以失敗告終，ISOC主席公開表示接受此決定，并對ICANN由于受到政治壓力而作出的決議表示失望和無奈。

（一）I C A N N 憑借與P I R的域名注冊管理機構(gòu)協(xié)議具有對.ORG變更申請的審核權(quán)

.ORG作為全球首批設(shè)立的7個通用頂級域（gTLD）之一，其主要服務(wù)的用戶群體為非營利性機構(gòu)。為了確保域名服務(wù)主體多樣性，2003年，ISOC通過競標的方式從美國商業(yè)機構(gòu)威瑞信公司手中獲取.ORG的頂級域運營管理權(quán)，并在美國賓夕法尼亞州完成注冊設(shè)立PIR。2012年ICANN開放新通用頂級域申請，PIR申請獲得了“.NGO/.機構(gòu)/.組織機構(gòu)”等多個具有非營利性機構(gòu)含義的新通用頂級域（新gTLD）。目前，PIR從其域名收入中每年為ISOC提供約數(shù)千萬美元的資金，是ISOC的主要資金來源。2019年11月，美國私募股權(quán)機構(gòu)Ethos基金會、PIR及ISOC共同宣布了收購PIR的提議，擬議的交易金額達到11.35億美元。擬議的收購內(nèi)容包括“.ORG”以及“.NGO/.機構(gòu)/.組織機構(gòu)”等在內(nèi)總計7個頂級域的域名注冊管理機構(gòu)。

Ethos基金會是曾任ICANN總裁的法迪·謝哈迪（F a d i Chehadi）于2019年6月在美國賓夕法尼亞州注冊的殼公司，其背景為Abry Partners的上市公司，主要控制人為法迪及艾瑞克·布魯克斯（Eric Brooks）。布魯克斯任職Donuts董事會，籌集了3億美金申請獲得了約250個新通用頂級域，使Donuts成為擁有最多新通用頂級域的域名注冊管理機構(gòu)。2018年9月，法迪在Abry期間幫助完成對Donuts的股權(quán)收購，Donuts聯(lián)合創(chuàng)始人杰·內(nèi)維特（Jon Nevett）辭職，隨后于2018年12月成為PIR的新首席執(zhí)行官，并將Donuts管理團隊帶到了PIR。PIR新的管理層上任后，PIR開始開展推動取消.ORG年費漲幅限制（已獲ICANN批準）以及收并購等市場化操作。

ICAN N與所有通用頂級域之間都必須簽署域名注冊管理機構(gòu)協(xié)議（RA），并在協(xié)議中明確規(guī)定依照美國加州法律的保護2。ICANN與PIR簽訂了.ORG域名注冊管理機構(gòu)協(xié)議，因此，ICANN具有評估P I R 控制權(quán)變更的權(quán)利，.ORG管理主體變更必須獲得ICANN批準才能實施。ICANN要考慮的控制權(quán)信息評估包括五方面內(nèi)容：一是Ethos基金會的信息；二是Ethos母公司的信息以及控制權(quán)分配；三是是否符合ICANN采用注冊管理機構(gòu)運營標準；四是財務(wù)能力以及管理能力；五是運營能力和技術(shù)能力。

（二）.ORG運營管理主體變更事件表明ICANN受到美國司法管轄實質(zhì)控制的狀況并未改變，且美國聯(lián)邦體制造成此類變更面臨多州審查

前 期，I C A N N 社 群及ICANN組織開展了一系列相關(guān)工作，但ICANN董事會始終未做出決策，轉(zhuǎn)而尋求ICANN注冊地加州的法律審查意見。加州檢察長高度重視此次收購事宜，以加州政府法規(guī)第12598號令中對非營利機構(gòu)的監(jiān)督職能以及加州法規(guī)第12588號令要求進行對交易的調(diào)查。該調(diào)查的主要關(guān)切是收購導(dǎo)致PIR機構(gòu)性質(zhì)改變存在的風險，以及擔心Ethos基金作為金融機構(gòu)存在資本運作的可能3。雖然Ethos極力拓展美國政府關(guān)系，并且PIR也積極配合相關(guān)調(diào)查，但是加州檢察長仍然認為所提出的風險無法解決而拒絕。ICANN則在收到加州檢察長拒絕建議之后的第二周快速形成了最終決定。不過，即使通過了加州檢察長的審查，.ORG仍然面臨PIR和Ethos基金注冊地賓夕法尼亞州的法律審查，并不能保證后者一定會批準收購。

主權(quán)國家之間以及其他具有國際人格的實體之間的法律規(guī)則是依據(jù)國際公法作為參考，而非營利機構(gòu)以及私營公司則需遵守所在國家或地區(qū)的法律法規(guī)。長期以來，ICA N N負責全球互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)資源管理卻受到美國單邊司法管轄的狀況飽受質(zhì)疑。2016年，為了促進ICAN N國際化，美國商務(wù)部下屬機構(gòu)國家電信和信息局把互聯(lián)網(wǎng)號碼分配管理（IA NA）職能的監(jiān)管權(quán)移交給了注冊在美國加州的非營利公司ICANN，完成了ICANN成立之初設(shè)定的IANA私營化目標，從形式上不再直接監(jiān)管域名系統(tǒng)根區(qū)等互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵資源。ICANN則新成立了公共技術(shù)標識符機構(gòu)（PTI）以獨立法律實體身份提供IANA服務(wù)4，PTI由ICAN N提供人財物等運營資源，接受ICANN的監(jiān)督，其五名董事會成員中的三名由ICANN組織任命。IANA移交使域名根區(qū)管理權(quán)從美國政府轉(zhuǎn)移到了美國非營利機構(gòu)，IANA看似脫離了美國政府的直接管轄，成為獨立的非營利機構(gòu)。但作為在美國注冊的非營利機構(gòu)，ICA N N仍然要按照當?shù)胤蛇M行約束以及保護，因此ICANN的司法管轄權(quán)仍受到美國及加州法律的控制。IANA移交就曾經(jīng)歷美國會議員在多州發(fā)起的司法審查相關(guān)起訴。

此次.ORG收購遭受美國內(nèi)大量質(zhì)疑5：一是由于P I R在與ICA N N續(xù)約時獲得了.ORG漲價的權(quán)限，已經(jīng)引發(fā)大量反對聲音，例如社群曾公開組織“拯救.ORG”簽名活動；二是PIR在獲漲價權(quán)限后，立即開啟收購讓有關(guān)人士提出更多疑問；三是收購將帶來PIR從非營利機構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)闋I利性機構(gòu)的性質(zhì)變更，進一步加劇了部分社群人士對PIR乃至ISOC喪失中立性的擔心6。同意收購與反對收購的兩方均發(fā)揮各自影響力，陳述利弊考慮，加強游說力度，尋求美國政界、法律界及相關(guān)社群的支持。ICANN董事會新任主席此前曾長期擔任PIR主席，面對復(fù)雜形勢，帶領(lǐng)董事會做出決策時更加小心謹慎。董事會在將問題提交給加州檢察長后，一面配合提供材料，一面催促加州給出意見。由于加州檢察長的審查時間延長，ICANN的審查流程也因此延期約2個月7。此次審查雖然以法律審查作為最終結(jié)論，但其過程不可避免地涉及到美國內(nèi)政治因素，最終的審查結(jié)論則更加凸顯了政治因素對ICANN帶來的影響不容忽視。緣此，力主推動收購案的ISOC在得知最終不予批準的結(jié)論時，其主席對ICANN由于受到政治壓力而作出的決議表示失望和無奈。

（三）根本改進ICANN司法管轄權(quán)將是長期曲折過程，我方應(yīng)多方面突破努力提升規(guī)則制定權(quán)和國際話語權(quán)

司法管轄權(quán)是ICANN治理機制中的焦點問題，自誕生之日起就存在，且在IANA移交過程中被再次提起。不過ICANN當時以移交時間緊迫為由，將司法管轄權(quán)問題推遲討論，納入了加強ICANN問責制跨社群工作組第二階段（WS2）。移交之后，WS2就管轄權(quán)問題多次進行專題討論，并就管轄權(quán)是否影響域名管理和運營等征求公眾意見，最終關(guān)于ICANN是否會受到美國當局（立法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)等）的反對而干擾全球公眾利益服務(wù)的問題未達成一致。

IANA移交之際，移交方案相關(guān)的問責制對司法管轄避而不談，移交后的加強問責制第二階段也盡力淡化相關(guān)議題，回避ICANN受美國控制所造成的內(nèi)在緊張局面。巴西政府代表明確表示此舉有悖于《突尼斯信息社會議程》所體現(xiàn)的多利益相關(guān)方原則，政府不能平等參與ICANN管理互聯(lián)網(wǎng)全球資源的過程8。歐洲國家則提出希望將ICAN N總部搬至瑞士等中立國的建議，并一度抱有較高期望。針對移交過程的問責制方案，歐洲、拉美、非洲等多個國家聯(lián)合發(fā)布少數(shù)派報告9，對美國擁有ICANN司法單邊管轄權(quán)及有違他國意愿強推有利于美的移交方案表示不滿，政府咨詢委員會（GAC）難以就移交過程的問責制方案達成共識。針對WS2，ICAN N董事會也僅以提升問責制來確保對每個利益方負責來緩和相關(guān)爭議，并未解決受到注冊地法律管轄問題以及美國財政部海外資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）對通用頂級域申請的黑名單限制問題10，這將影響到未來新通用頂級域的開放計劃。

美國政府出于國家利益考慮，將會繼續(xù)向ICA N N施加其影響，強化實質(zhì)控制。ICANN在2019年11月28日更新了《章程》，在ICANN辦公地、仲裁地以及機構(gòu)和社群等條款中進一步明確了ICANN的美國屬性。《新章程》中規(guī)定賦權(quán)社群應(yīng)根據(jù)加州法律成立非營利組織，即通用名稱支持組織、一般用戶咨詢委員會等；ICANN的總部為美國加州的洛杉磯，并且相關(guān)業(yè)務(wù)的仲裁地也在加州（除非調(diào)解管理部門和董事會調(diào)解代表雙方同意另一地點）。此前，新gTLD開放時也曾就域名注冊管理機構(gòu)與域名注冊服務(wù)機構(gòu)的股權(quán)關(guān)系（涉及反壟斷要求）等相關(guān)規(guī)則尋求美國監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)威決定，并拒絕被美國列入貿(mào)易黑名單的機構(gòu)申請新gTLD。

美國對ICANN的司法管轄權(quán)與ICA N N遵循“多利益相關(guān)方”治理模式，施行“自下而上”的政策制定原則存在內(nèi)在矛盾，即使不斷通過審查增強其問責制與透明性，仍然難以從根本上破解其因管轄權(quán)等問題受到國際社會詬病的困局。IANA移交之前，美國政府主導(dǎo)問責制和透明度審查，將ICA N N樹立為多利益相關(guān)方治理的典型，為移交做好準備。審查盡管一定程度上增強了ICANN的問責制與透明度，提升了政府群體與董事會及其他社群之間的互動，改善了ICANN決策流程和程序，但是難以從根本上解決ICANN作為美國私營機構(gòu)的法律身份與其管理全球公共事務(wù)之間的尷尬，而改進ICANN司法管轄權(quán)將是一個長期曲折的過程。

（四）結(jié)論與建議

互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)趨于成熟，在既有治理體系、機制和方法下推動形成新的規(guī)則進行突破是極其困難的。另一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)碎片化加劇，網(wǎng)絡(luò)空間國際治理處于“巴別塔”狀態(tài)，協(xié)調(diào)一致的難度明顯增加。以ICANN管轄權(quán)為代表的互聯(lián)網(wǎng)國際治理爭議焦點仍將長期存在，并不斷引發(fā)各國及各方的討論11。特別是在當前網(wǎng)絡(luò)空間國際治理日益受到各國關(guān)注的情況下，有必要對這一類管理互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵資源、具有較高全球權(quán)威性的互聯(lián)網(wǎng)組織加強研究，圍繞其司法管轄權(quán)的相關(guān)案例做進一步解剖；同時，應(yīng)高度重視互聯(lián)網(wǎng)國際治理中涉及的法律管轄權(quán)問題，按照“多邊參、多方參與”的原則積極探索解決方案。

一是組織開展ICANN管轄權(quán)的研究，加強國際合作，提出解決方案。對于ICA N N司法管轄權(quán)問題，包括歐洲國家在內(nèi)的很多國家均有共鳴。.ORG管理權(quán)變更事件更加凸顯了美國執(zhí)法機構(gòu)和美國法律對于ICANN的控制和影響。對此，應(yīng)繼續(xù)推進對資源管理相關(guān)議題的問責制和透明度的研究，進一步梳理分析美國立法、司法、行政等體系對ICANN決策及行動施加影響的方式、流程等，聯(lián)合有相同訴求的國家、社群，推動逐步解決主要互聯(lián)網(wǎng)組織設(shè)立在美國并受其管轄的問題。

二是積極參與互聯(lián)網(wǎng)治理的組織和進程，支持互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)“走出去”。美國憑借先發(fā)優(yōu)勢和綜合實力，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展、治理機制建設(shè)和治理組織設(shè)置等方面均處于領(lǐng)先位置，且技術(shù)、產(chǎn)業(yè)和治理的全球化形成相互促進之勢。對此，應(yīng)盡力為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)“走出去”維護國際環(huán)境，推動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)揮主體作用，擴大國際伙伴關(guān)系，積極參與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)和治理的國際合作，更好服務(wù)各國互聯(lián)網(wǎng)用戶，更加深入?yún)⑴c互聯(lián)網(wǎng)治理規(guī)則制定。

三是立足于為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展做貢獻，加強統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，把握新的機遇。整體來看，我方應(yīng)立足當前、著眼長遠，夯實基礎(chǔ)、胸懷全局，建設(shè)性參與全球網(wǎng)絡(luò)空間治理體系。一方面，加快完善互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與政策有機協(xié)同發(fā)展的總體布局，總結(jié)中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展經(jīng)驗，通過發(fā)展吸引更多國家，改變規(guī)則書寫方式；另一方面，在具有一定基礎(chǔ)乃至優(yōu)勢的領(lǐng)域及新興領(lǐng)域積極尋求規(guī)則制定的突破，盡快推出技術(shù)與政策相輔相成的“中國方案”，以發(fā)展帶動治理，以治理促進發(fā)展，推動互聯(lián)網(wǎng)治理體系變革，提升我國及廣大發(fā)展中國家的國際話語權(quán)、議題設(shè)置權(quán)、規(guī)則制定權(quán)?！?/p>