嚴融

摘 要：道德與法律是社會中重要的兩種規(guī)范，在某些程度上道德對法律起到輔助作用，并且這種模式在中國傳統(tǒng)德治體系之下深入人心。但是在多領域發(fā)展的現(xiàn)代社會，道德理論卻要與法律實踐保持距離。通過閱讀波斯納的《道德與法律理論的疑問》，我們重新審視道德的真正意義與內涵，剖析其社會作用，使其與法律實踐相分離。

關鍵詞：法律;道德;波斯納

這是一本從名字上就可以吸引人的一本書籍。關于道德與法律之爭無論在學術研究之中還是在網絡之上，都會被討論的沸沸揚揚，連普通的過路人都可以隨之討論一二：是要將道德在法律里充分利用滿足道德情感，還是要摒棄道德保持法律的公平正義冷血之感，亦或是平衡二者關系選擇適用……腦中思路百轉千回之時再轉眼到作者一欄就更令人想要拿起一閱——是的，又是那位堪稱“寫書狂魔”卻又才華橫溢的波斯納。

法學生耳朵里總有好幾位耳熟能詳的法學大家，而波斯納出現(xiàn)的頻率則絕對不會太低。他從耶魯英文系畢業(yè)，又以第一名畢業(yè)于哈佛法學院，獲得包括耶魯、喬治城等大學的榮譽法學博士。畢業(yè)后在最高法院大法官布冉能身邊擔任法律助手，又自學經濟學，隨后在芝加哥大學擔任教授，1981年由里根總統(tǒng)提名出任聯(lián)邦第七上訴法院法官至今。優(yōu)秀學者的經歷總是相似，但波斯納的傳奇并沒有止步于此。他最出名的是在堅持每年授課期間還親筆撰寫80件以上的上訴狀，產出數量多，質量還高。幾十年來共有著作30多本，全美引證最多的50本書籍中他的書就有四本，更不用說還有論文三百多篇，司法意見近乎兩千份……從種種數據來看，這位大法官并沒有在法律實務中忙的暈頭轉向，反而是結合學術與實務有了大量經驗的產出，在學術研究中也大放異彩，這樣的書籍也自然受到眾多讀者尤其是法學生的喜愛——關于書本之外的知識該如何再次呈現(xiàn)在書本之上，這樣目光來回往復的流轉著實令人著迷。而我們今天提到的這本書《道德與法律理論的疑問》也同樣是這樣目光流轉的產物：討論道德與法律理論，用大量的案例支撐，從學術與實務中的差別出發(fā)來討論道德在法律實踐中的適用性。

一、波斯納的道德與法律分離之路

1897年，著名的法官霍姆斯在《哈佛法律評論》上就發(fā)表了《法律的道路》，其指出“理性地研究法律，時下的主宰者或許還是‘白紙黑字的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學和經濟學的研究者”，但由于傳統(tǒng)的政治哲學、道德哲學指導美國司法實踐在20世紀取得了重大的成就，順應了很多次變革，憲法理論仍舊是一個學者學術成就的最高標準，越來越多的法律經濟學者中年成名之后就淡出了法律經濟學的行列，使得道德法律理論和富有道德意味的法律理論仍然具有舉足若輕的地位，霍姆斯的預言也終究還沒真正到來，道德與法律分離的道路也依舊遙不可及。100年后的1997年，哈佛舉行了一場霍姆斯講座，主要就是紀念《法律的道路》100周年。這次的講演人就是我們的主角——理查德？波斯納，主題就是對道德理論和憲法理論的批判，提出自己的主張：要消除法律的神秘，特別是要把法律從道德理論這個重大的神秘制造者中解脫出來?！爱攲δ硞€法律爭議，法律實證主義無法得到令人滿意的結論時，法律是應從哲學還是應從科學獲得指導……回答是：應從科學獲得指導?！盵1]

毋庸置疑，波斯納是一位法律現(xiàn)實主義者。他也在本書中對傳統(tǒng)的政治哲學和道德哲學以及法律理論和憲法理論進行無情的的刻薄評價，在他眼里“道德是地方性的，世界上沒有什么有意思的道德公理”[2]，所有的道德都是語言上的修辭和征服，是站在道德至高點的人對法律本身的道德綁架，是一種不顧一切的語言與文字的自我高潮。但是他不僅僅是一個直觀感受者，他又開始用他那重視經驗事實的道路來闡述，對二戰(zhàn)期間救助猶太人的德國人的研究，對哈佛法學院學生的公益法律事務向往為例，他質疑普世的道德原則在改進人們的道德判斷和道德行為上是否可以發(fā)揮作用，認為道德話語和道德實踐是兩回事，現(xiàn)實更加缺乏道德實踐能力?！傲私馐裁词菓斪龅摹⒑虾醯赖碌氖?，這并沒有為做此事提供任何動機，也沒有創(chuàng)造任何動力，動機和動力必須來自道德之外”[3]。道德哲學家囿于校園，過著與世隔絕的生活，缺乏對外界世界的了解，缺乏其他的生活經歷，職業(yè)的安定導致視野狹隘的危險。并且實際上，道德哲學家作為一個群體行為上傾向于比其他人更不道德，因為他們知道如何合理化自己選擇的行為。再進一步，“其實道德話語和道德說教對解決法律問題無助，特別是疑難的法律問題，甚至道德理論無法改變人們的行為。……人的行為的動力并不是來自正當化，而是來自于某種利益的追逐?！盵4] 看到這里就不由得想起憲法老師曾在課堂上問我們，如果講臺上現(xiàn)在有一萬塊錢，周圍沒有人，也沒有監(jiān)控，你是否會去拿。我們說不會。他就加大了籌碼，說如果是十萬，一百萬，五百萬呢？你拿了誰都不會知道？你能堅持到哪個數額？我當時心里受到了極大的震撼。我是一個法學的學生，也深知不義之財不可取的道理，道德修養(yǎng)也算尚可，可我依舊懷疑了自身的選擇。我深知波斯納這里是對的，人的行為動力并不來自正當化或者法律的嚴格性，而是取決于某種利益是否足夠大到讓你心動。我們不能完全否定正當化的道德教養(yǎng)，但是也要看到伊甸園蘋果的可怕之處，言語與軟綿綿的教導，是對抗不了復雜社會中的可怕“毒蛇”的。道德無法分出層級，每個人的道德標準也不同，究其根本，校園道德是以理論來分析理論，缺乏實踐的價值，而不同的人對道德理論的理解也不盡相同，遇到法律問題，建立在這之上的道德理論就只是不同觀點之間的博弈，很難達成一致，與道德實業(yè)家相反，并不利于道德理論的創(chuàng)新，最后只會沸沸揚揚卻無疾而終。

波斯納一直批評這種校園道德家，卻使得我們也恍然驚醒。學生尚且還不算是學者教授，領域大拿，在思想言論中也不足以翻起風浪，但確確實實是最應該警醒的一類人：不要嘴里滿口仁義道德而手里空空，腳下虛浮于空，言必德治，痛心法治。密爾稱人都有不被干擾的說出自己想法的自由，學生大受鼓舞，覺得要把握這種權利，變得不再小心翼翼而大放厥詞，只看到道德優(yōu)勢便不再注意其他逐步成為一個校園道德家。又因為學識的淺薄與經驗見識的短淺而僅是“既缺乏智識上的說服力，也缺乏情感上的感召力來改變人們的觀念和行為”。道德確實是一種社會控制的手段，會對人們的行為產生影響，但是事實上，道德的影響力并沒有那么大，不能等同于“政治的”、“倫理的”。道德并沒有預期的作用。他說：“道德理論的最有價值的功能也許就是消除道德推理上的錯誤。”因為很多法律雖然可以強化道德，但經濟法之類的許多法律制裁行為卻與道德無關。

波斯納通過分析存在于法律領域的爭議，進一步通過對案例的研究，認為道德理論和法律理論實際上都不具有真正能夠去解決法律問題的能力，宏大的法律理論也是無用的。他提出，“這個世界并不是我們的世界，人類立法者根本不可能有關于未來可能產生的多種情況的所有結合方式的知識。雖然哈特、德沃金、哈貝馬斯并未窮盡法理學世界。但是他們有足夠的代表性，以致表明，在決定疑難案件中，尋求幫助的法官不會從法理學中得到多少幫助。”對道德，波斯納看起來是冷酷的，對憲法理論，他似乎也并沒有太多溫情?？赐晁奈淖帜憔蜁靼诪槭裁磿泻芏喾▽W家會跳腳對波斯納進行嚴厲的反駁與不容。他不是一個糊涂的中庸派，也不是一個溫和的法學家，這是一個身經百戰(zhàn)、頭腦清醒且不可一世的現(xiàn)實主義者。他看到道德的軟弱性，也看到了憲法理論的有限適用，繼續(xù)研究憲法理論只是法學院教授日益學術化的標記罷了，在法官中并不會有很多聽眾，只會在學術圈內自給自足形成一個閉環(huán)，且這個閉環(huán)與媒介都將法官和律師排除在外。

二、波斯納的答疑之路

當然他并未停在理論辯駁本身，為了解決他提出的“歧途”，他一些提出解決路徑。

他強調自己批判道德理論并不等于批評理論，“值得安慰的是我并不是全面地反理論。經濟學理論以及我至少對其略知一二的部分自然科學，例如進化生物學，在我看來，是既美麗又實用的?！盵5]波斯納通過分析美國法律職業(yè)的情況，認為美國的法律職業(yè)逐漸減小的法律職業(yè)神秘性，轉而注重法律職業(yè)的系統(tǒng)化和理性化。并且不再囿于法律本身，社會學、經濟學、心理學、政治學等等學科都參與理論和實踐中。法律職業(yè)更少神秘性，更注重運用專門知識;法律職業(yè)不再自給自足，經濟學、政治學、心理學甚至文學批評都在越來越多地參與到法律理論和法律實踐中來，正在發(fā)生著以“完全理性的方法”置換“職業(yè)神秘”的過程。[6]

關于道德理論無助于疑難案件的解決，他提出了一種實用主義的審判理論，認為采用這種審判理論，能夠為疑難案件提供一個令人信服的答案。“實用主義法官總是為了目前和未來盡可能做最好的事，不受任何在原則上同其他官員的已為保持一致的義務所約束?！盵7]他認為實用主義法官與實證主義法官之間的最大不同在于，后者的中心關注是要與以往立法保持一致，而前一種法官只有在依據先例判決是能產生最有利于未來結果的最好的方法時，才關注與以往保持一致。實用主義法官認為先例、制定法以及憲法文本這些“權威”都只是信息資源，對其自由裁判有某些有限的制約，因此他們又不依靠它們來為真正新穎的案件提供決定的規(guī)則。[8]

三、對道德理論再討論

筆者在閱讀的過程中總會有頻頻點頭極度認同的地方，因為本書確實是嚴謹理性且散發(fā)獨特思想魅力的代表，也非常欣賞波斯納這種浪漫主義者在法律前進大潮中的堅持自我、“格格不入”，在學習過程中能起到啟發(fā)和反思的作用。尤其是關于道德的想法，這個與中國有著莫大相關性的話題，能在他的手中產生新的火花，讓我們重新審視道德，這點是我覺得最為珍貴的地方。

事實上，我們的道德理論和道德話語要比大洋彼岸的美國更有著“不可估量”的作用，我們正在弘揚著德治的傳統(tǒng)，我們正在論證著道德自律是法治秩序的最高實現(xiàn)形式，我們正在尋求市場經濟條件下道德與制度和諧的基礎[9]。所以，道德在社會上占據了更多的位置，受中國傳統(tǒng)“和諧”價值觀與儒家的道德理念莫大影響的民眾面對法律問題，首先是尋求一個符合道德理念的結果來預判法律的處理，但在忽略道德與法律并無太多重合的現(xiàn)實情況下，這種可笑的“預判”又使民眾覺得法律不公，立法不實。面對著并無錯誤的程序與結果，法律變得不自在了起來，法律工作者變得不安與惶恐：我們做錯了嗎？

可是道德確實在幾千年的中國里用充滿溫度的手法安撫了人心，平息了怒火，使得人心向一，社會和諧，國家安定。從整體社會來看，不是嚴刑酷吏造就了和平，是道德理念與修養(yǎng)使得人們追求和平。我們能夠很容易接受道德教化與自縛，并具有對道德強烈的認同感。在這種歷史經驗之下，人們就會很自然而然的運用道德來生活、來評價，陷入盲目的道德“自我感動”中。尤其在弘揚德治傳統(tǒng)的同時，我們的法律忽略了科學指導，拒絕了對自然科學和社會科學的成果的吸納，僅僅考慮所謂的法律的“價值理性”，進行自我限制，把法律問題過多地道德化，以為只要法律回歸道德哲學的某些基本命題，只要關注法律的道德維度就可以完美解決具體的法律問題。蘇力老師曾說，在一種不了解事實的情況下，道德辯論會進行得最為激烈，因為人們缺乏可以客觀復制的知識時，他們就會退守，依賴扎根于個人心理和教養(yǎng)的直覺以及個人的經驗。但這對法律沒有多少撫慰，因為這種辯論對事實了解很少并且抵制科學的精神。[10]

但波斯納沒有把法律看成是自主自治的學科，即不把法律看成一個相對穩(wěn)定和封閉的體系，而是把法律看成是不斷吸收、接納其他社會科學、自然科學和人文學科的研究成果，根據具體案件而綜合地運用這些人類知識來解決問題。中國的法學理論研究的視野狹窄和普遍缺乏對社會科學的了解，只關注法律的道德維度缺乏學科深度是有目共睹的。必須看到，我們的法學研究中以經驗研究為特征的科學、社會科學的因素太少，對相關學科技術的關注太少，在是否形成法律及落實時可能涉及的多種復雜的社會因素分析考慮太少。[11]

恰好，波斯納的這部著作堅持和主張的實證研究和社會科學研究對于我們的法律和法學都應當是有啟發(fā)的，這也許是當代中國法學和法律實踐最急需認識與改善的地方。我們的法學研究多少有些裹足不前，我們陷入各種“陳見”甚至偏見的包圍中，我們失去了自己獨特的、新穎的聲音，我們不敢思考和面對我們自己應對法學的貢獻，不敢去質疑道德在法律中的地位與作用，任由道德話語裹挾法律前進，拖泥帶水，淋漓不盡。美好初心在實踐中發(fā)生質變，但僵化的思維使我們并沒有想出更好的辦法。陳然調解方式等傳統(tǒng)糾紛解決模式為法治帶來了新鮮的空氣，但也要警惕傳統(tǒng)道德對法律的全面侵蝕，降低法律公信力與模糊法律最低限度保障的性質。