□朱德安

（南開大學 法學院，天津 300350）

從妨害傳染病防治罪的歷史沿革來看，其為1997年刑法所增設。依刑法第三百三十條，本罪在主體要素上未作出限制性規(guī)定，既可以是自然人也可以是單位。在行為要素上，主要列舉了四種具體情形。前三種情形具有比較明顯的指向性，第四種情形則原則性規(guī)定了“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的”，具有兜底色彩?！兑庖姟分幸?guī)定以及實踐中具體適用的也主要是指第四種情形。在后果要素上，需達到“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。1979年刑法中與之相近的罪名為“妨害國境衛(wèi)生檢疫罪”（也有稱之為“引起檢疫傳染病嚴重危險罪”）①有學者稱該條罪名為“妨害國境衛(wèi)生檢疫罪”（參見盧勤忠：《論傳染病防治犯罪的立法完善》，載《政治與法律》2003年第4期）；也有學者稱之為“引起檢疫傳染病嚴重危險罪”（參見彭蘭：《妨害傳染病防治罪》，載《中國刑事法雜志》1998年第2期）。，然能夠清晰地看到，新舊刑法關于本罪的規(guī)定不論是在構成要件上還是在刑事責任承擔上均存在較大差別。唯有現實的迫切需要方能激起研究者的熱情，從某種程度上說，妨害傳染病防治罪當屬是刑法分則469個罪名中最為“冷門”的罪名之一①筆者以“妨害傳染病防治罪”為“裁判結果”關鍵詞在中國裁判文書網中進行檢索，未檢索到任何裁判文書，而以“以危險方法危害公共安全罪”的多達1.1萬余份。，理論界和實務界未對其給予過多的關注，故而缺少可供研究的經驗樣本。面對頻現各級各類媒體的諸多可能涉嫌違法犯罪的事件，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2020年2月6日聯合發(fā)布了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。不同于2003年最高人民法院、最高人民檢察院在“非典”時期出臺的《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的是，《意見》中明確規(guī)定了可以適用以妨害傳染病防治罪定罪處罰的情形。至此，妨害傳染病防治罪以前所未有之“高光時刻”走入刑法理論界和實務界的視野。也正因之，該罪的適用不得不面對來自實務與理論的雙重疑慮。囿于能力有限，本文僅就以下三個問題展開探討。

一、《意見》的定位及其與相關法律規(guī)定關系的闡明

如前所述，妨害傳染病防治罪的適用是《意見》中才得以明確的，從形式上看這一規(guī)定是對《解釋》的突破。那么，《意見》《解釋》以及相關的刑法規(guī)范在應對涉疫情刑事案件時應當如何具體適用、如何妥當處理三者之間的關系是在探討妨害傳染病防治罪的適用問題之前需要闡明的。

從出臺的背景來看，不論是“非典”疫情還是新冠肺炎疫情，都是突然爆發(fā)的。在突發(fā)疫情之下，需要協調、處理的法律糾紛呈現特殊性、具體性、緊迫性的特征，一時間難以被現有法律規(guī)范中的通常規(guī)定或者對規(guī)定的通常理解所涵攝，以及規(guī)范本身用語的概括性使得司法人員不能及時對具體情況進行經驗性判斷，這就形成了法律適用上的短暫空白。例如，在《解釋》出臺之前，對于“故意傳播‘非典’疫情，危害公共安全的”能否適用以危險方法危害公共安全罪并不確信，因為在對“危險方法”的通常理解中并沒有料想還包括“傳播疫情”這一手段。但“故意傳播‘非典’疫情”在本質上完全符合“危險方法”的真實內涵，只不過《解釋》將其予以明確?！兑庖姟放c《解釋》都是為應對突發(fā)重大疫情而引起的法律規(guī)范對新出現的違法犯罪行為或現象暫時性不適而出臺的，《意見》與《解釋》所涉之內容其實已為當時現有立法所規(guī)定，只不過散見于《刑法》《傳染病防治法》《治安管理處罰法》以及其他相關法律法規(guī)之中。通過《意見》《解釋》這一專門性的規(guī)范性文件的形式將密切相關、適用可能性大的法律規(guī)范予以整合并進行說明，能夠有效地發(fā)揮法律規(guī)范的指引與預測作用、提高司法效率。據此，《意見》與《解釋》都是特殊背景下的產物，其中所涉及的刑法分則罪名在通常情況下并不存在進行特別說明的必要，只不過在特定背景下需要以司法智慧加以明確。

從規(guī)范的效力位階上看，三者中最高的無疑是刑法規(guī)范，其次是作為司法解釋的《解釋》，最后是可以視為解釋性文件但還不具有司法解釋“外衣”的《意見》。按照上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，下位法應當以上位法為基礎，不得與上位法相沖突，更不能排斥上位法的適用。具體而言，一則，《意見》和《解釋》的大部分內容都是在闡明具體情形下所涉刑法分則罪名如何適用的問題，刑法規(guī)范是二者適用的基礎，任何罪名的適用都當以刑法規(guī)范為根本遵循。二則，雖然《解釋》是在“非典”時期出臺的，《意見》則是指導新冠肺炎疫情下的違法犯罪行為處置的專門性文件，但《解釋》的位階高于《意見》，《意見》并不能排斥《解釋》的適用。舉例而言，《解釋》第一條第二款規(guī)定了以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰的情形，而《意見》中沒有明確適用該罪，這并不意味著在新冠肺炎疫情下就不涉及過失以危險方法危害公共安全罪，而是應當理解為能夠以《解釋》為指引，“當涉新冠肺炎過失危害公共安全的行為符合第一百一十五條第二款的構成要件時，以該罪定罪量刑是應有之義”[1]（p52）。

從文件的內容上看，《意見》共涉及九類犯罪、35種行為、33個罪名，一定程度可以視其是對《解釋》相關內容的承繼與具體化。承繼指的是，對于《解釋》中規(guī)定的突發(fā)嚴重疫情下應當以相應罪名追究刑事責任的，在新冠肺炎疫情中同樣可能發(fā)生的《意見》中也進行了相應規(guī)定，如都規(guī)定了可能涉嫌妨害公務罪，非法經營罪，詐騙罪，生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪，生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪等。具體化則是指《意見》的內容充分考察了新冠肺炎疫情中發(fā)生的各類具體違法犯罪現象，并在適用情形描述的規(guī)定性上更為具體，對處理涉新冠肺炎疫情案件更具針對性，更便于司法人員準確定罪。以妨害公務罪為例，《意見》中關于“國家工作人員”的界定比《解釋》更加明晰，并且范圍更廣，其充分考慮了新冠肺炎疫情防控工作人員的廣泛性和公務性特征。也由于《意見》的專門性，其并沒有對《解釋》的內容合盤承繼，但這不能說明《意見》中未提及的相關罪名就不能適用。反之，《意見》中沒有規(guī)定的情形，如若符合《解釋》的規(guī)定仍然可以依此適用。

以《意見》與《解釋》關于罪名適用的第一條規(guī)定進行詳細分析如下：首先，二者的第一款都是關于以危險方法危害公共安全罪的適用?！督忉尅分性摽钜?guī)定十分籠統，只要求“故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的”?！兑庖姟吩诖嘶A上進行了明確區(qū)分。對于確診病人、病原攜帶者，需要滿足三個要件：（1）拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療；（2）進入公共場所或者公共交通工具的；（3）故意的主觀心態(tài)；對于疑似病人，不僅需要滿足上述三個要件，還要求“造成新型冠狀病毒傳播的”實害結果。有學者曾明確指出，“《解釋》第1條……擴大了有關刑法條文的適用范圍，具有明顯的擴張性和靈活性”[2]（p157）。其擴張性和靈活性表現在《解釋》的文字表述所蘊含的核心語義具有相當大的口袋性，容易造成不當擴大法律規(guī)范與案件事實之間邏輯涵攝關系集合的后果，這無異于賦予了司法工作人員在處置該類行為上的相當大的自由裁量權，存在擴大入罪的風險。相反，《意見》對適用該罪呈現限縮姿態(tài)。其次，《解釋》第二款規(guī)定的是過失以危險方法危害公共安全罪，一方面該罪的構罪證明要求較高。因為刑法理論上的過失犯罪不處罰危險犯，只處罰結果犯，此處的結果又非實害結果而是可能造成嚴重法益侵害的危險結果，但《解釋》和刑法法條對這一結果的判斷標準又未作出明確規(guī)定。這就可能造成兩種后果，要么該罪因缺少對情節(jié)嚴重的參照而怠于適用，要么司法裁判者通過自由裁量而過度適用，此兩種后果均不適當。后來觀之，“非典”期間確實較少以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處刑。另一方面，這一規(guī)定還造成了不宜適用妨害傳染病防治罪的誤解。例如，嚴勵教授指出“雖然是一種妨害傳染病防治，具有嚴重社會危害的行為，卻不能適用我國刑法關于妨害傳染病防治罪予以處罰……《解釋》并未涉及刑法第三百三十條的適用問題，自然也不能依照刑法第三百三十條對上述行為追究刑事責任”[3]（p20）；“對當前已經發(fā)生的一些‘非典’病人逃避治療、強制隔離等措施而造成傳染病傳播等行為，有的盡管情節(jié)惡劣，造成十分嚴重的后果，但無法適用這一條文進行處罰”[4]（p4）。《意見》的第二款規(guī)定妨害傳染病防治罪可謂消除了這一誤解，實際上也確有利于刑法人權保障機能的彰顯。因為以危險方法危害公共安全罪的法定最高刑可判處死刑，妨害傳染病防治罪法定最高刑為有期徒刑七年，但依據《解釋》之規(guī)定不能構成輕罪的妨害傳染病防治罪反而可以構成重罪的以危險方法危害公共安全罪，即“《解釋》是在一個刑事處罰相對較輕的刑法規(guī)范明顯不能適用時轉而決定適用一個處罰更重的具有模糊性的刑法規(guī)范”，似乎有欠妥當。過失以危險方法危害公共安全罪亦比妨害傳染病防治罪更為嚴重，但同樣作為過失犯的二罪，輕罪只需客觀上達到“有傳播嚴重危險的”即可構成犯罪，而重罪卻要求有“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”結果。倘若行為人的行為尚未造成該重罪要求的損害結果但客觀上已經有傳播的嚴重危險，依據《解釋》，該行為既不能構成該重罪也無法構成該輕罪以致懸而不能決。

總而言之，《意見》《解釋》、刑法規(guī)范以及其他相關的法律法規(guī)都是應對涉疫情違法犯罪行為的有力武器，應妥當處理各種規(guī)范性文件在適用上的關系以達至懲治犯罪的正當性和合理性。在處理涉新冠肺炎疫情犯罪案件時，應以刑法規(guī)范為基本遵循，以《意見》為具體指引，以《解釋》等其他法律規(guī)范為補充，二者呈現的應是相輔相成的關系，而不是排斥適用的關系。

二、妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全類犯罪的適用辨析

以危險方法危害公共安全類的犯罪規(guī)定在《刑法》第一百一十四條和第一百一十五條，主要涉及分則中的十個具體罪名，此處嘗試厘清的是其中的三個罪名與妨害傳染病防治罪之間的關系，即以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪和投放危險物質罪，并以以危險方法危害公共安全罪為主。這是源于妨害傳染病防治罪與上述三個罪名在司法適用的過程中常常呈現難以確定、相互糾葛的狀態(tài)，疫情期間以上述罪名分別立案偵查的皆而有之，且也有司法實務者對到底適用何罪表達了疑慮。究其根本，在于上述法條之間存在法條競合或者法條邏輯關系上的交叉關系。需要說明的是，這里的交叉關系僅指的是數個罪名之間存在部分構成要件上雷同的情況，而不是競合理論上的交叉關系。因為，此處既不能按照理論通說所認為的“兩個法條處于交叉關系時存在法條競合關系，采取重法條優(yōu)先原則”[5]（p464）處斷，也不能按照張明楷教授認為的“只要承認想象競合的明示機能，只能認為交叉關系屬于想象競合”[5]（p485）來處理。

（一）本罪與以危險方法危害公共安全罪的適用甄別

囿于“主觀罪過類型不一致的犯罪構成之間不具有發(fā)生法條競合之可能性”[6]（p70），所以造成妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪在適用上存在糾結的原因是二者在部分構成要件上的雷同。不難看到，根據《刑法》第三百三十條第一款第四項與第一百一十四條的規(guī)定，在不考慮主體和罪過類型的情況下，不論是“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具”的行為還是“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播”的行為在客觀上都可以評價為“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險”的行為。加之我國傳統刑法理論認為，“過失”或“故意”的罪過類型是就行為的結果而言的而非行為本身，對行為的故意并不影響過失犯罪的成立。也就是說，涉新冠肺炎疫情的以危險方法危害公共安全的客觀行為完全可以評價為妨害傳染病防治的客觀行為。如此一來，如何準確區(qū)分和適用二罪的核心就在于構成要件和罪過類型的區(qū)別上。

從構成要件的區(qū)別來看，首先，《意見》提供了兩類明確的行為主體指引，即“確診的病人、病原攜帶者”和“疑似病人”。對于是否符合這一主體要求，不能僅憑“是否發(fā)燒咳嗽”“是否來自武漢地區(qū)”作出判斷，而是應當將身份要素視為空白要素，依據《傳染病防治法》第七十八條的規(guī)定進行判斷，并且伴隨對病毒研究的深入加以更新。其次，依據主體的不同，《意見》規(guī)定了相應的犯罪成立要件。針對“確診的病人、病原攜帶者”只要客觀上實施了“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具”的行為即成立該罪，對造成何種后果在所不論，屬典型的危險犯。進一步來看，如果上述行為造成了嚴重后果的，則屬于加重的構成要件，以危險方法危害公共安全罪論，適用刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定量刑。針對“疑似病人”，不僅要求客觀上實施上述行為，還要求“造成新型冠狀病毒傳播”的結果，方可告以成立該罪，當屬結果犯。也就是說，只有完全符合上述兩種情形的全部要素才有可能成立以危險方法危害公共安全罪。

從罪過類型的區(qū)別來看，以危險方法危害公共安全罪是主觀心態(tài)為故意的犯罪。由于犯罪的成立必須是主客觀相統一的結果，即使行為人客觀上實施了符合構成要件的行為，也可能因缺乏該罪的主觀故意而不得以該罪論。在沒有確鑿證據證明存有該故意之前，依據存疑從無的原則，絕對不能肯認故意的存在。至于如何確定是否懷有該罪的故意，應當結合行為人實際行為軌跡與造成的后果進行判斷。有學者專門提出，“該類案件的爭議主要集中在行為人的主觀心態(tài)和行為的客觀危險上；司法實踐中，應當準確把握司法解釋的一般性與具體情況的個別性之間的復雜關系，對具體案件進行具體分析……主觀心態(tài)的判斷，實體上應當注重規(guī)范判斷、行為時的判斷，證據上應注重客觀依據”[7]（p287）。關于妨害傳染病防治罪的主觀心態(tài)是故意還是過失此前已有過爭論。引發(fā)爭論的癥結在于，妨害傳染病防治罪中的“妨害”行為顯然是一種積極作為，“違反或拒絕執(zhí)行依照傳染病防治法提出的防控措施”顯然也是故意為之?，F在基本一致認為該罪為過失犯罪，盡管行為人對客觀行為持故意，但對造成的危險結果或實害結果卻是過失[8]（p573）。如若不然，“認為本罪的罪過形式是故意，則有可能直接構成以危險方法危害公共安全罪”[9]（p60）。有學者就此提出，此處的過失應當是過于自信的過失，而不可能是疏忽大意的過失。理由是，在突發(fā)嚴重疫情時，宣傳、防控力度如此之大，行為人不可能沒有預見，只能是已經預見但自信能夠避免。

舉案說明，在“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”中，行為人被診斷為疑似病人后不聽隔離勸阻、悄悄乘坐客車返家，隱瞞真實行程和活動軌跡。行為人具備以危險方法危害公共安全罪的主體要素和行為要素，且能判斷出行為人對于脫離治療的行為持故意心態(tài)，但無法判斷其對于乘坐交通工具可能造成病毒傳播的嚴重危險是否是故意心態(tài)。在不能確定行為人懷有該罪故意的前提下，認為其對客觀上已經造成的嚴重傳播危險的結果持過失的主觀心態(tài)并無不妥。據此，對于孫某某不宜認定構成以危險方法危害公共安全罪，只能認定過失而符合妨害傳染病防治罪的構成。又如，在“廣西壯族自治區(qū)來賓市韋某某涉嫌妨害傳染病防治案”中，行為人自武漢返家后未按要求進行隔離，仍外出買菜、探訪親友，造成了與之密切接觸的八人確診、122人被集中隔離觀察的嚴重后果。行為人雖然具備以危險方法危害公共安全罪的行為要素和結果要素，但不符合主體要素的要求，故只能以妨害傳染病防治罪立案偵查。倘若此案中行為人為疑似病人，則毫無疑問構成以危險方法危害公共安全罪。

（二）本罪與投放危險物質罪的適用區(qū)分

妨害傳染病防治罪與投放危險物質罪存在較為明顯的區(qū)別，投放危險物質的行為難以被妨害傳染病防治的行為所表征；在明知是危險物質仍加以投放的場合，對可能造成的法益侵害危險的罪過類型只能是故意，而不可能是過失。因而在通常案件中，二罪基本不會產生適用上的模糊狀態(tài)（特殊案件下文論及），需要區(qū)分的是投放危險物質罪與以危險方法危害公共安全罪的具體適用。

筆者贊同張明楷教授提出的“同一款項內的不同構成要件之間也可能存在法條競合關系”[5]（p463）。那么，在以傳染病病原體為危險物質的場合，投放危險物質罪與以危險方法危害公共安全罪存在法條競合的關系，此時以危險方法危害公共安全的行為完全可以被投放危險物質的行為所包含。但因二罪的法定刑完全一致無法采用重罪法條優(yōu)先原則，而應當采取特殊法條優(yōu)于普通法條的判斷方法，適用投放危險物質罪。應當強調，做出這一判斷的前提是，行為人的行為能夠被評價為投放危險物質的行為或者將其評價為投放危險物質的行為能夠為民眾所接受。比如，行為人在公共交通工具上投放盛有傳染病病原體之器皿的行為會毫無爭議的認為是投放危險物質。但在疫情中，通常是確診病人或疑似病人作為病原體的載體，如果將確診病人或疑似病人進入公共交通工具的行為評價為投放危險物質則難以為民眾所接受。故而，很少出現將上述情形以投放危險物質罪定罪處刑，而是適用作為普通法條的以危險方法危害公共安全罪。

關于有報道所稱“吐口水”的行為應當適用何罪則需要具體分析。眾所周知，是否造成法益侵害及其危險應從客觀上進行判斷，倘若行為人非傳染病病原體攜帶者，即行為人客觀上不具有造成法益侵害的可能性，無論其向誰吐口水、在哪里吐口水都不可能構成投放危險物質罪或以危險方法危害公共安全罪。在行為人明知自己是傳染病病原體攜帶者的前提下，脫離身體的口水可以作為傳染病病原體載體，此時則按照其行為可能侵害的法益類型進行判斷。舉例而言，病原體攜帶者在公共交通工具上隨意吐口水的行為危害了不特定多數人的生命健康，將“吐口水”視為投放危險物質能夠為民眾接受，構成投放危險物質罪；病原體攜帶者向為其治療的醫(yī)生吐口水的，危害的是特定人的生命健康安全，可依結果考慮適用故意傷害罪、尋釁滋事罪等。同理，行為人故意拋灑、投擲其他可能導致病毒傳播的載體的，可參照處置。

（三）本罪與過失以危險方法危害公共安全罪的適用辨別

如前所述，盡管《意見》中沒有載明“……依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰”，但《意見》不能排斥《解釋》的適用。也就是說，當符合“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的，”應當按照過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。從最高檢公布的第四批、第五批典型案例的數據中可以看到，確有以該罪定罪處罰的情況。

過失以危險方法危害公共安全罪是典型的過失犯罪，無法通過罪過類型與妨害傳染病防治罪加以區(qū)分，此時該罪與妨害傳染病防治罪是法條競合關系，是普通法條與特殊法條關系。從構成要件的區(qū)別上同樣可以謀求出路。具體而言，前罪作為以危險方法危害公共安全的過失犯罪，其在構成要件上具有與該罪的一致性。主要表現為在主體的構成要件要素上應是“確診病人、病原攜帶者”或“疑似病人”，在行為的構成要件要素是“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具”，在結果的構成要件要素為“造成新型冠狀病毒傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全”的實害結果。而妨害傳染病防治罪并沒有主體的規(guī)定性，行為上則是兜底性的“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施”，結果則既可以是危險結果也可以是實害結果。

綜上所述，當發(fā)生具體案件糾結于是適用妨害傳染病防治罪還是以危險方法危害公共安全類犯罪時，應當在充分厘清具體罪名的構成要件和罪過類型上的區(qū)別之后，按照從客觀到主觀的邏輯徑路，通過找尋刑法規(guī)范與案件事實之間的對應關系，達到準確定罪量刑的目的。只有全部符合某一具體罪名所有構成要件要素時才能認為構成該罪。尤其是以危險方法危害公共安全罪的適用應當依法從嚴把握，要充分考察是否屬于《意見》規(guī)定的兩種情形，除此之外，一般應當以認定妨害傳染病防治罪為宜。

三、妨害傳染病防治罪適用與《傳染病防治法》的銜接

妨害傳染病防治罪是典型的法定犯，“其構成要件要素主要為行政要素，即表達的是對行政法律法規(guī)的保護與強調而非刑法自體惡的要素”[10]（p86）。并且，刑法以“直接規(guī)定”的方式指明了“作為法定犯的違法性判斷的前置法”，即是《傳染病防治法》①理論上，對于刑法第三百三十條“違反傳染病防治法的規(guī)定”中的“傳染病防治法”，可作狹義和廣義上的理解。狹義上僅指《傳染病防治法》，廣義上指與傳染病防治相關的法律法規(guī)。為便于討論，本文僅作狹義理解。。根據法定犯的原理，該法就是“援引相關國家規(guī)定并據之判斷行為的違法性”[11]（p1156）的依據。簡言之，妨害傳染病防治罪的違法性根據理應去《傳染病防治法》中找尋，構成妨害傳染病防治罪的各種構成要件要素的理解、判斷也應當以《傳染病防治法》為基礎，在法定犯與前置法之間形成一種隱形的對照關系。最明顯的，妨害傳染病防治罪的罪狀表述之規(guī)定直接來源于1989年《傳染病防治法》第三十五條，入罪的直接依據是該法的第三十七條②參見1989年《傳染病防治法》第三十七條：有本法第三十五條所列行為之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，比照刑法第一百七十八條的規(guī)定追究刑事責任。。然而，《傳染病防治法》經過2004年、2013年兩次修正變化較大，妨害傳染病防治罪自1997年增設以來卻不曾修正，不少學者認為，這直接造成了法定犯與前置法之間銜接不暢，嚴重阻礙了本罪的司法適用。

（一）認為銜接不暢的主要觀點

有學者提出，“放寬本罪的可罰范圍，一些乙類傳染病和其他突發(fā)性強、致死率高的傳染病也應屬于本罪規(guī)制的范圍”[12]（p124），甚至提出直接“將乙類和丙類傳染病也納入‘傳染病’的范疇”[13]（p69）以實現傳染病類別上的銜接。因為《傳染病防治法》將傳染病分為了甲、乙、丙三類，而妨害傳染病防治罪的構成要件要素只能是“造成甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”。“甲類傳染病”的“帽子”嚴重桎梏了該罪的適用范圍。目前來看，甲類傳染病仍只有鼠疫和霍亂，如果不擴大“傳染病”范圍，其與罪刑法定原則不可逾越之間的對立就架空了該罪的實踐價值，即使是在“非典”疫情中相關行為也未能得以該罪論。其還援引國外的立法例，如《意大利刑法典》中的“傳染病罪”、《西班牙刑法典》中的“惡意傳染遺傳之疾病罪”、我國《澳門特別行政區(qū)刑法典》規(guī)定的“傳播傳染性疾病罪”以及我國臺灣地區(qū)《刑法典》設置的“散布傳染病菌罪”等都未作傳染病類別上的區(qū)分。

有學者認為，“本罪罪狀的規(guī)定無法應對法律的更迭以及罪狀套用行政法律規(guī)定的行為方式有失確切”[14]（p78），且作為前置法的《傳染病防治法》的修正使得刑法中的妨害傳染病防治罪的罪狀表述既不能在該法中找到直接依據，也不能完全涵蓋該法中規(guī)定的構成犯罪的情形。本來作為法定犯的本罪以直接關聯的行政法規(guī)為藍本來描述罪狀并無不當，但該罪狀并非空白罪狀，而是敘明罪狀，即是對1989年《傳染病防治法》第三十五條的完整復制。這一立法方式最顯著的缺點就是無法應對法律的更新。果不其然，修訂之前的《傳染病防治法》在“法律責任”一章中共設五個條文，其中可能構成犯罪的有三條，即違反第三十五條、三十九條以妨害國境衛(wèi)生檢疫罪追責，違反第三十八條以危險品肇事罪追責。而修訂之后的該章共計十三條，原有條文基本不復存在，其中有九條規(guī)定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。詳言之，主要變化有二：一是依據主體之不同規(guī)定不同的法律責任，行為方式遠比修正前豐富。如將主體劃分為“地方各級人民政府”“縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門”“疾病預防控制機構”等等，行為方式略有交叉。二是在附屬刑法作用發(fā)揮上轉變了表述方式，即并未像修正前直接規(guī)定以刑法分則某一具體罪名追責，而是規(guī)定為“依法追究刑事責任”。這是因為隨著1997年刑法修訂，原第三十五條、三十九條指向了妨害傳染病防治罪而不再是妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，原第三十八條構成的是傳染病菌種、毒種擴散罪而不應是危險品肇事罪。

還有疑問的是，既然刑法對妨害傳染病防治罪沒有主體上的限定性，就說明構成本罪的行為也可以由自然人實施。但通過分析法條發(fā)現，現有四種情形的規(guī)定中前三種基本以單位犯為主，即：第一種情形針對供水單位而言，《傳染病防治法》要求供水單位應依法取得許可證、供應的飲①參見《傳染病防治法》第二十九條。；第二種情形主要指向醫(yī)療機構，因為醫(yī)療機構依法承擔有關的危險因素監(jiān)測、安全防護、消毒、隔離和醫(yī)療廢物處置工作②參見《傳染病防治法》第二十一條。；第三種情形從內容上看主要約束用人單位，但實際上用人單位冒險準許或縱容傳染病病原攜帶者工作的可能性極低。自然人構罪基本只能適用第四種情形。同樣，《傳染病防治法》第八章中也僅列舉了各類單位主體的法律責任，涉及自然人主體的規(guī)定極少。但疫情防控中自然人犯罪的遠多于單位犯罪，如何運用司法智慧在單位構罪和自然人構罪之間尋求平衡。

（二）消弭不暢的應對之策

不可否認的是，妨害傳染病防治罪與《傳染病防治法》之間確實已經存在難以勾連之處。譬如，修正后的《傳染病防治法》多處規(guī)定，“未依法履行傳染病疫情報告、通報職責，或者隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情，造成疫情擴散嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。上述行為在本質上已完全符合應當按妨害傳染病防治罪處罰的類型特點，但本罪的罪狀中未有體現。盡管彌補銜接不暢的最有效應對之策就是對相關法律法規(guī)進行適當修正。并且，依據人大網站全國人大法工委的提議以及習近平總書記的講話精神，也釋放出了開展多部法律修訂工作的強烈信號。但在筆者看來，當務之急應當是充分利用現有的各種社會控制手段，發(fā)揮解釋、說明的司法智慧，促進相關案件的合法合理處置，修法只能適時而為。

一是，應對“甲類傳染病”作實質解釋，不能盲目擴大其范圍?！白锩谜Z通常取材于罪狀……但截取罪名易出現偏離文本、抓錯實質的問題”[15]（p110）。罪名的生成當以刑法分則的具體規(guī)定為基礎，罪狀為罪名生成提供基本素材，我國目前仍然采取的是司法罪名而非立法罪名，即通過司法解釋的形式確定罪名而不是在刑法分則中直接載明。不論是將“甲類傳染病”理解為“突發(fā)傳染病”，還是進行包含其他類別傳染病在內的擴大處理，都會招致新的問題。一方面，因為“法律概念被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”[16]（p501），模糊的法律概念必然牽引出對何謂“突發(fā)傳染病”的解釋需要。而解釋本身就是在處理“在討論該規(guī)范對此類案件事實得否適用時，規(guī)范文字變得有疑義”[17]（p193）的問題，對于適用者而言，毋寧選擇不需要任何解釋的法律規(guī)范。就本罪而言，“法定犯實際上是行政違法行為的結果加重犯或情節(jié)加重犯”[18]（p41），但在前置法中并未找尋到“突發(fā)傳染病”的蹤影，此時是僅作字面的理解為“突然爆發(fā)的傳染病”，抑或是需要更深入的理解？這極易造成“在法律語言模糊的地方，對法律條文的解釋和適用也不存在絕對或唯一正確的答案”[19]（p60）。另一方面，擴大“傳染病”范圍的處理不具有任何實際意義。據權威統計①國家衛(wèi)生健康委員會疾病預防控制局網站數據顯示：2018年鼠疫無發(fā)病死亡報告，霍亂報告發(fā)病28例、無死亡，報告發(fā)病率為0.0020/10萬，部分嚴重乙類傳染病無發(fā)病、死亡報告；2017年，鼠疫報告發(fā)病1例、死亡1人，霍亂報告發(fā)病14例、無死亡，報告發(fā)病率為0.0010/10萬，部分嚴重乙類傳染病無發(fā)病、死亡報告。，正常情況下甲類及部分嚴重的乙類傳染病在我國的發(fā)病率及致死率極低，尚不足達到對國民人身及財產安全造成嚴重危險的程度。且突發(fā)性的傳染病病源多來自自然界，人故意而為的極少。作“甲類傳染病”的限定就是為了表明只有造成該等嚴重程度的危險刑法方能有所為，“刑法懲治妨害傳染病防治行為的法哲學依據就在于行為所具有的嚴重社會危害性和行為人所表現出來的嚴重人身危險性”[20]（p51），不當摒除該規(guī)定性反而可能帶來過度刑罰化的質問。對“甲類傳染病”作實質解釋，就是結合“確定為乙類傳染病，采取甲類預防、控制措施”的機制以及2008年《立案追訴標準的規(guī)定（一）》②參見《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險……應予立案追訴?！钡膬热?，將“甲類傳染病”理解為“甲類或者按照甲類管理的傳染病”。如此，既能夠在短時期內進行判斷、作出及時有效的應對措施，又能夠在不違背罪刑法定之下正確適用法律。

二是，充分發(fā)揮行政手段的前置手段作用，適度消減刑事法律不足。雖然《意見》主要內容規(guī)定的是具體罪名的適用，但絕不昭示著要重點通過刑法手段處理涉疫情法律案件。謙抑性始終是刑法應當堅守的品格，“刑法過分工具主義化必將導致國家刑罰權的惡性膨脹和公民個人權利與自由的嚴重萎縮”[21]（p87）。面對疫情，我國行政法律體系對自然人也有較為完善的規(guī)定，如：任何自然人必須接受疾控、醫(yī)療機構有關傳染病的調查、檢驗、隔離治療等防控措施③參見《傳染病防治法》第十二條。以及必須服從所在地人民政府及有關部門發(fā)布的決定、命令并配合其依法采取措施④參見《突發(fā)事件應對法》第六十六條。是法定的義務；反之，散布謠言、謊報疫情及其他故意擾亂公共秩序以及違反國家規(guī)定，攜帶、使用、處置傳染病病原體等行為都將面臨行政處罰①參見《治安管理處罰法》第二十五條、三十條。。這樣一來，發(fā)生涉疫情的社會越軌行為，應當優(yōu)先采取行政手段，只有在行為確實造成法益侵害或法益侵害嚴重危險具備應受刑罰處罰性時才能動用刑法。正如陳金林教授所言，“非常時期犯罪邊界外溢可能將未必違法或輕微違法的行為定性為犯罪”。從這個角度看，在“安徽廬江許某某涉嫌以危險方法危害公共安全罪案”中，行為人自武漢乘車返家后因身體不適就醫(yī)過程中隱瞞武漢居住史的行為以犯罪論處有失妥當，筆者認為該行為不構成犯罪，給予批評教育或行政處罰足矣。刑法不是萬能的，充分運用行政手段能夠相當程度葆有刑法后位本色的同時彌補刑事立法上的不足。此外，盡管第四種情形適用空間較大，但對其他情形作符合文義的解釋也能達到這一效果。例如，供水單位工作人員操作不當導致含病原體的水源流出引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，符合本罪第一種情形。再如，隨著研究的深入，能夠作為新冠肺炎病毒載體的還可能是感染者接觸的物品、醫(yī)用廢物、感染者的排泄物等。醫(yī)療機構工作人員不適當處置上述載體導致傳染病傳播、后果嚴重的，可以認為對發(fā)生這一結果持過失心態(tài)，則符合本罪的第二種情形。

三是，在妥當處理當下涉疫情刑事案件的前提下，可以適時考慮相關法律的修正。修法工作如同不是一日建成的羅馬，不能在疫情急迫需要的情況下寄希望于通過修法來實現解決相互糾葛或模糊不清的法律適用問題。待疫情穩(wěn)定時，妨害傳染病防治罪的罪狀如何包含或者完整反映《傳染病防治法》中所規(guī)定的應當依法追究刑事責任的情形，筆者以為可以通過修正本罪的方式予以實現。具體而言有兩種方案可供選擇，一種是對《傳染病防治法》中可能追究刑事責任的情形進行重新提煉概括，以是否符合該罪的立法目的為依據進行整合。例如，可以本法第七十三條為模板重構該罪的罪狀表述，適當考察如“未按要求報告，或者隱瞞、謊報、緩報傳染病疫情，造成傳染病傳播、流行或者其他嚴重后果的”也可納入該罪。但如“違反國家有關規(guī)定，采集、保藏、攜帶、運輸和使用傳染病菌種、毒種和傳染病檢測樣本，造成傳染病菌種、毒種擴散，后果嚴重的”則不宜納入本罪。第二種是采取模糊處理的表述方式，即空白罪狀的方式，不具體列出行為方式，而是需要在具體案件辦理中結合《傳染病防治法》的規(guī)定進行逐一比照。為避免相關法律日后的再次修訂，第二種方式可能更具穩(wěn)定性。此外，《傳染病防治法》本身也有尚需完善之處，如對于自然人違反該法的法律責任規(guī)定稍顯不足，僅規(guī)定了“個人違反本法規(guī)定，導致傳染病傳播、流行，給他人人身、財產造成損害的，應當依法承擔民事責任”；再如，是否可以增加“醫(yī)療衛(wèi)生機構和嚴重傳染病患者的強制告知義務，以保護利害關系人的合法權益”；傳染病疫情信息公布制度中關于信息的形式、內容、渠道等以及傳染病人密切接觸者強制隔離的標準和補償辦法也尚需完善。

四、結語

習近平總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議上強調，“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控”。就《意見》來說，對當下及時有效處理涉疫情違法犯罪行為確實起到了指路燈塔的作用，但不容忽視的是，“作為最強烈社會譴責機制的刑罰適用”[22]（p3），“依法防控”意味著一定要堅守刑法的謙抑立場，堅守罪刑法定原則，謹防刑法過度工具化。疫情下“從嚴處罰”是寬嚴相濟刑事政策之“嚴”的側面的具體體現，但從嚴的刑事政策絕不意味著對罪刑法定原則的摒棄，也絕不會是翻越罪刑法定原則的正當化事由，罪刑法定原則之于刑法始終是不可逾越的藩籬?！兑庖姟分凇督忉尅罚诿鞔_妨害傳染病防治罪而限縮以危險方法危害公共安全罪的適用上已然呈現出審慎姿態(tài)。隨著國內疫情形勢趨于穩(wěn)定，防控傳染病傳入傳出國境成為下一步工作重點。2020年3月兩高兩部及海關總署發(fā)布《關于進一步加強國境衛(wèi)生檢疫工作依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》，明確了六種妨害國境衛(wèi)生檢疫行為，并提出“要加大國境衛(wèi)生檢疫行政執(zhí)法力度”，只有“引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”才能適用妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，亦體現了刑法作為保障法的定位。

從長遠角度看，僅憑司法的智慧還不足以解釋、妥善處理妨害傳染病防治罪與《傳染病防治法》之間的銜接不暢以及非甲類（包括按照甲類防控）傳染病可能涉嫌以危險方法危害公共安全罪而不可能涉嫌妨害傳染病防治罪的輕重罪匹配不合理等問題，以此為契機，待到春暖花開時，認真評估相關法律法規(guī)的修改完善成為必要。