李欣彤

（華東政法大學(xué)，上海200050）

一、案例引入

2010 年3 月24 日，A 公司與B 公司訂立了《建筑工程施工合同》，后B 公司將部分工程分包給自然人甲。2012 年6 月28 日，A 公司、B 公司和甲三方約定：甲購買由其實際施工的部分工程，即涉案的13 套房屋，以沖抵A、B、甲三方之間工程款的轉(zhuǎn)付。同日，該三方簽訂了《協(xié)議書》?！秴f(xié)議書》第7 條規(guī)定：暫時不辦理權(quán)屬登記，當(dāng)甲將用于沖抵工程款的13 套房屋轉(zhuǎn)讓給第三人時，A 公司有義務(wù)協(xié)助第三人完成移轉(zhuǎn)所有權(quán)的登記手續(xù)。2013 年1 月17 日，因尚欠案外人乙款項，甲將上述13 套房屋抵押給乙，A 公司、甲、乙訂立了《房地產(chǎn)抵押合同》。2013 年6 月5 日，A 公司為取得貸款，又與C 銀行簽訂了《房地產(chǎn)抵押合同》，抵押標(biāo)的物亦為該13 套房屋，并于8 日完成了抵押登記手續(xù)。2013 年6 月18 日，乙與A公司訂立了涉案房屋的《商品房買賣合同》，同時在網(wǎng)上備案登記了合同。2014 年8 月至10 月，乙從A 公司處分別取得了涉案房屋的《質(zhì)量保證書》《住宅使用說明書》《前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議》《湖濱御景管理規(guī)約》以及房屋鑰匙。2014 年9 月11 日，乙向A 公司支付了涉案房屋的契稅、修理基金、電梯費等必要費用。2017 年8 月24 日，A 公司獲得了涉案房屋的不動產(chǎn)首次登記證。在A 公司仍未配合乙完成轉(zhuǎn)移登記之時，法院于2017 年10 月25 日應(yīng)C 銀行之請求，根據(jù)相關(guān)判決，查封了上述涉案的13 套房屋。乙因此提出執(zhí)行異議，法院中止了執(zhí)行，故C 銀行提起了許可執(zhí)行之訴。①

二、問題提出

上述案例的爭議焦點在于，乙對涉案房屋享有何種民事權(quán)益，該權(quán)益是否足以排除執(zhí)行。這一焦點可以細(xì)化為以下兩個小問題：

首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議規(guī)定》）第二十八、二十九條是否可以得出房屋買受人享有期待權(quán)的結(jié)論？

其次，《執(zhí)行異議規(guī)定》第二十七條確定了享有擔(dān)保物權(quán)的申請執(zhí)行人之優(yōu)先受償?shù)牡匚唬诘诙钪杏衷试S法律、司法解釋創(chuàng)設(shè)若干例外，那么該規(guī)定的第二十八條和第二十九條是否構(gòu)成上述例外，進(jìn)而確認(rèn)買受人期待權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)？

三、未登記房屋買受人的權(quán)利

我國《物權(quán)法》對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立原則上采“登記主義”。因此在買賣合同訂立之后，移轉(zhuǎn)登記手續(xù)完成之前，買受人對于標(biāo)的不動產(chǎn)無所有權(quán)。對于買受人來說，這無疑是存在極大風(fēng)險的――若在這段時期出賣人的債權(quán)人申請法院查封該不動產(chǎn)以待執(zhí)行，那么已履行支付價款義務(wù)的買受人將面臨財物兩失的結(jié)果。在中國，房屋買賣合同的價金高昂，故對于大部分居民來說，其所購買的房屋是用于居住的唯一住房，若該房屋被執(zhí)行，居民的居住權(quán)將難以保障。并且，我國大部分商品房是預(yù)售的，所以上述風(fēng)險尤其突出。盡管《物權(quán)法》第二十條確立了預(yù)告登記制度，但在現(xiàn)實生活中辦理預(yù)告登記的比例極低，原因有二：首先，在商品房預(yù)售的場合，由于此時房屋仍屬于在建工程，不是不動產(chǎn)，因此沒有相應(yīng)的登記簿以供預(yù)告登記的記載；其次，《房屋登記辦法》第二十二條第六項規(guī)定，房屋被查封后不予進(jìn)行房屋登記，也就是說先前辦理的預(yù)告登記在房屋被查封之后不得轉(zhuǎn)化為本登記，預(yù)告登記人的權(quán)利仍不可對抗強(qiáng)制執(zhí)行；最后，預(yù)告登記只是擔(dān)保合同履行的一種方法，即使房屋買受人得以辦理商品房預(yù)售的預(yù)告登記，根據(jù)《執(zhí)行異議規(guī)定》第三十條的精神，預(yù)告登記僅有停止執(zhí)行的效力，其是否可以排除執(zhí)行，仍需在審判程序中進(jìn)一步審查買受人是否符合物權(quán)登記的條件。綜上，考慮到居住權(quán)的保障及相關(guān)制度的缺位，《執(zhí)行異議規(guī)定》的第二十八、二十九條規(guī)定了兩種房屋買受人可以提出執(zhí)行異議并排除執(zhí)行的情況。但《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第三百一十二條規(guī)定，只有當(dāng)案外人對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，才可以排除執(zhí)行。那么上述規(guī)定是否意味著房屋的買受人的民事權(quán)益可以排除執(zhí)行呢？

首先，應(yīng)先檢索現(xiàn)行實體法中有無保護(hù)未登記房屋買受人的規(guī)定，若存在相關(guān)規(guī)定，則該種權(quán)益因在法律上有規(guī)定從而上升至權(quán)利，自然可以成為上述足以排除執(zhí)行的民事權(quán)益。由于我國《物權(quán)法》采嚴(yán)格的“物權(quán)法定”主義、不動產(chǎn)物權(quán)“登記公示”主義以及“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，所以依據(jù)《物權(quán)法》等法律不可得出未登記的房屋買受人的債權(quán)可以對抗擔(dān)保物權(quán)，并排除強(qiáng)制執(zhí)行的結(jié)論。

其次，非法定的民事權(quán)益是否足以排除強(qiáng)制執(zhí)行呢？《民訴解釋》在修改前，曾規(guī)定只有“實體權(quán)利”才可以排除強(qiáng)制執(zhí)行。修改后“民事權(quán)益”的措辭表明立法者將排除強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)擴(kuò)大至法定權(quán)利和法律上未明確規(guī)定的“民事權(quán)益”。[1]這體現(xiàn)了程序法的獨立價值――盡管執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴相互銜接，但二者是兩個不同的程序，前者為執(zhí)行程序，后者為審判程序。[2]執(zhí)行異議的裁定依據(jù)的是訴訟法，法官僅需要對提出的異議進(jìn)行形式審查即可裁定是否中止執(zhí)行，其所依據(jù)的主要是訴訟法的規(guī)定。執(zhí)行異議的裁定下達(dá)后，案外人和申請執(zhí)行人均可以提出執(zhí)行異議之訴（或許可執(zhí)行之訴），此時法官需要依據(jù)實體法并參照《執(zhí)行異議規(guī)定》，實質(zhì)審查案外人的權(quán)益是否足以排除執(zhí)行。學(xué)界對執(zhí)行異議之訴的性質(zhì)有爭議，筆者認(rèn)為，第一，被執(zhí)行人可能不是執(zhí)行異議之訴的當(dāng)事人，判決結(jié)果對其直接產(chǎn)生形成力不符合法理基礎(chǔ)，故其不是形成之訴；第二，確認(rèn)之訴的判決結(jié)果不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不足以保護(hù)房屋買受人權(quán)利。所以，執(zhí)行異議之訴應(yīng)為給付之訴，訴的標(biāo)的是申請執(zhí)行人的不作為。[3]同時，二審判決即是最終判決，有確認(rèn)案外人對執(zhí)行標(biāo)的是否享有排除執(zhí)行的民事權(quán)益的效果。由于執(zhí)行程序的原則是“效率優(yōu)先，兼顧公平”，執(zhí)行的對象只能是被執(zhí)行人的財產(chǎn)，所以為避免不必要的損失，只要案外人提供的證據(jù)證明其可能是執(zhí)行標(biāo)的的所有權(quán)人或其他物權(quán)人，法院就應(yīng)裁定中止執(zhí)行。也就是說，“民事權(quán)益”的表述保障了案外人的物權(quán)人，在執(zhí)行異議階段，其無需提供充分證據(jù)證明自己對執(zhí)行標(biāo)的享有法定物權(quán)，即可阻卻繼續(xù)執(zhí)行。確定案外人享有何種“民事權(quán)益”的判斷則發(fā)生在執(zhí)行異議之訴的階段。根據(jù)“物權(quán)法定”的原則，不可以認(rèn)為《執(zhí)行異議規(guī)定》（司法解釋）為房屋買受人創(chuàng)立了一種新型的、優(yōu)先于抵押權(quán)的物權(quán)，但如上所述，在一定條件下確實應(yīng)給予房屋買受人更高水平的保護(hù)，以保障公民居住權(quán)。因此，學(xué)界普遍認(rèn)為《執(zhí)行異議規(guī)定》為房屋買受人創(chuàng)設(shè)了可以排除強(qiáng)制執(zhí)行的“民事權(quán)益”。對該權(quán)益的性質(zhì)，學(xué)界主要存在以下兩種觀點：

（一）事實物權(quán)

德國法學(xué)家拉倫茨有言：“從債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的占有的權(quán)利，就其結(jié)構(gòu)說，也是一種支配權(quán)，而不是債權(quán)?！盵4]在實踐中，當(dāng)房屋買受人支付了大部分價款并實際占有使用房屋之時，即享有占有、使用、收益的權(quán)益，除處分權(quán)之外，該權(quán)益包含了所有權(quán)的全部權(quán)能。類似的權(quán)利還有租賃權(quán)，《合同法》第二百二十九、二百三十條分別規(guī)定了“買賣不破租賃”的原則以及承租人的優(yōu)先購買權(quán)，限制了出租人（所有權(quán)人）的部分處分權(quán)，使得租賃權(quán)在一定程度上由債權(quán)上升為“準(zhǔn)物權(quán)”。如此規(guī)定的意旨在于保護(hù)弱勢群體承租人的居住權(quán)。同樣的，與房地產(chǎn)開發(fā)公司、銀行等企業(yè)相比，房屋買受人在合同磋商和履行中也處于劣勢地位，其經(jīng)常放棄同時履行抗辯權(quán)，先行支付價金。一旦房地產(chǎn)開發(fā)公司破產(chǎn)或標(biāo)的房屋被強(qiáng)制執(zhí)行，買受人（尤其是商品房預(yù)售的買受人）將承擔(dān)合同履行不能的風(fēng)險，此時形成的價金的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)均為普通債權(quán)，無法得到償還的風(fēng)險極大。由于房屋價金遠(yuǎn)超過房屋租金，故經(jīng)過“舉輕以明重”的法律解釋方法，房屋買受人的權(quán)益比租賃權(quán)更有保護(hù)的必要性，因此對其的保護(hù)程度至少不應(yīng)低于承租人。但標(biāo)的房屋未經(jīng)過所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，該權(quán)益尚未轉(zhuǎn)化為既得的所有權(quán)，為尊重不動產(chǎn)的登記公示效力，這一權(quán)益不能比既得權(quán)優(yōu)越。

故此，有學(xué)者提出區(qū)別于嚴(yán)格的債權(quán)與物權(quán)二元區(qū)分的物權(quán)變動三階段理論，認(rèn)為在司法實踐中，房屋買賣合同可以分為買賣合同的簽訂、價金的支付、占有的交付以及所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記四個階段。[5]合同訂立之后，買受人享有債權(quán)，登記之后，買受人的債權(quán)轉(zhuǎn)化為所有權(quán)。所以所有權(quán)的取得是一個循序漸進(jìn)的過程，在支付價金和占有兩個元素被滿足之后，買受人理應(yīng)有優(yōu)先于普通債權(quán)的法律地位。實際上，價金的支付和占有的移轉(zhuǎn)都是合同履行的內(nèi)容，事實物權(quán)說以債務(wù)履行程度來衡量物權(quán)的取得，有混淆債權(quán)行為與物權(quán)行為的嫌疑，不符合“物債二分”的民法體系。此外，事實物權(quán)有一定的對世性，因此取得事實物權(quán)的表征必須具有一定的公示性。支付價金的行為一般只發(fā)生在合同相對人之間，交易第三方無從得知。而買受人占有房屋的公示效力遠(yuǎn)不及登記簿，若將占有作為取得事實物權(quán)的條件，會加重交易第三方的交易成本――第三人在簽訂買賣合同之前須經(jīng)過實地考察來避免出賣人無權(quán)處分的風(fēng)險，同時登記簿的公信力也有所減損。

綜上所述，事實物權(quán)不宜作為保護(hù)未登記已占有房屋之買受人的學(xué)說依據(jù)。

（二）附延緩條件的所有權(quán)

從上述可知，司法解釋給予未登記之房屋買受人的保護(hù)條件的公示力不足以使其享有事實物權(quán)。此時買受人的法律地位其實與所有權(quán)保留買賣中買受人的地位類似――二者獲得法律保護(hù)的條件均是價金的給付和占有的事實?！兜聡穹ǖ洹返谝话倭粭l規(guī)定在懸期期間的處分行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行）不生效力。也就是說，在所有權(quán)保留買賣的架構(gòu)下，盡管出賣人再次處分標(biāo)的物（包括買賣、設(shè)立擔(dān)保物權(quán)等）是有權(quán)處分，且第三人可以取得相應(yīng)的物權(quán)，但當(dāng)買受人付清價款或其它約定的條件成就之時，第三人的物權(quán)消滅，買受人取得無瑕疵的所有權(quán)，因此可以認(rèn)為買受人的所有權(quán)附延緩條件。但我國民法并無類似于《德國民法典》第一百六十一條的規(guī)定，僅在《民法總則》第一百五十九條和《合同法》第四十五條規(guī)定了“當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”。所以若認(rèn)為《執(zhí)行異議規(guī)定》賦予了買受人附延緩條件的所有權(quán)，那么當(dāng)出賣人為逃避合同義務(wù)，故意將標(biāo)的房屋轉(zhuǎn)賣或抵押，在標(biāo)的房屋進(jìn)入執(zhí)行程序后，條件已不可能成就，買受人的權(quán)益受損，此時可視為條件達(dá)成，買受人取得標(biāo)的房屋的所有權(quán)，而所有權(quán)足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。但在這一學(xué)說下對出賣人主觀惡意的要求過高，買受人受到的保護(hù)不夠周全。

（三）期待權(quán)

第三種觀點則認(rèn)為，《執(zhí)行異議規(guī)定》第二十八、二十九、三十條分別規(guī)定了一般房屋買受人、商品房買受人以及預(yù)告登記權(quán)利人的期待權(quán)。期待權(quán)的概念源于德國，指具備了部分取得物權(quán)的條件，從而有一定確定性的法律地位。那么可否認(rèn)為這種確定性使得期待權(quán)成為一種優(yōu)先性的物權(quán)，進(jìn)而可以對抗抵押權(quán)呢？

根據(jù)《德國民法典》第八百七十三條第二款可知，不動產(chǎn)期待權(quán)的取得條件是物權(quán)合意與登記申請，即一方當(dāng)事人向登記機(jī)關(guān)提出本登記的申請。在提出申請之后，即使未進(jìn)行本登記，出賣人也不可以阻止買受人取得所有權(quán)。[6]從法條表述來看，德國法上期待權(quán)的取得需要存在相當(dāng)程度的權(quán)利表象，即至少需一方當(dāng)事人向登記機(jī)關(guān)提出本登記的申請。由于我國的不動產(chǎn)登記體系不支持類似的登記申請，所以《執(zhí)行異議規(guī)定》第二十八、二十九條均以書面合同的簽訂、房屋的實際占有以及一定比例價款的支付作為保護(hù)未登記之房屋買受人的條件。與德國法上的登記申請相比，上述三個條件的公示性顯然不足――合同和價款支付均為相對性的法律行為，而占有之事實雖具有一定的絕對性，但對不動產(chǎn)來說，其公信力不足以成為確定的物權(quán)表象。所以在我國，未登記之房屋買受人的權(quán)益范圍不應(yīng)大于德國法上的不動產(chǎn)期待權(quán)。

德國現(xiàn)行的法律規(guī)范給予了未登記之不動產(chǎn)買受人穩(wěn)固的法律地位，故通說認(rèn)為不動產(chǎn)買受人的期待權(quán)是一種物權(quán)。而在我國，同樣的買受人之權(quán)益卻不是物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)，只是普通期待權(quán)，原因有三：首先，我國并無實體法規(guī)定作為物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)之依據(jù)，根據(jù)“物權(quán)法定”原則，不可以認(rèn)為期待權(quán)是一種物權(quán)；其次，房屋買受人之權(quán)益公示力度不足，其不足以上升至德國法上不動產(chǎn)買受人期待權(quán)的物權(quán)地位，所以對其的保護(hù)范圍應(yīng)小于德國法；再次，從司法解釋的規(guī)定來看，我國未登記房屋之買受人的保護(hù)依賴于合同的履行程度，即從屬于不確定的債權(quán)，其最終的實現(xiàn)仍需出賣人的作為，因此其不屬于確定的、對世的權(quán)利；[7]最后，在法教義學(xué)上，與期待權(quán)相對應(yīng)的概念是既得權(quán)，而物權(quán)、債權(quán)均屬于既得權(quán)的一種，因此期待權(quán)的本質(zhì)應(yīng)根據(jù)其對應(yīng)既得權(quán)的種類確定，期待權(quán)是物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利的前階段，即“本質(zhì)相同的縮型”。[8]

綜上所述，對未登記之房屋買受人的法律保護(hù)有必要，且《執(zhí)行異議規(guī)定》賦予了買受人足以阻止強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)益，其本質(zhì)是期待權(quán)，是相應(yīng)既得權(quán)利的前身，在房屋買賣的場合即為所有權(quán)的前身，因此對其的保護(hù)是所有權(quán)保護(hù)中應(yīng)有之義。由于《執(zhí)行異議規(guī)定》第二十八、二十九條的規(guī)定是買受人可以“排除執(zhí)行”，結(jié)合第三十條進(jìn)行體系解釋可得，若符合條件的案外人提出執(zhí)行異議，法院應(yīng)裁定中止執(zhí)行；若其提出執(zhí)行異議之訴，法院應(yīng)直接判決解除對標(biāo)的房屋的查封。

四、買受人期待權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系

從上文可知，未登記之房屋買受人的權(quán)利是不具有完全所有權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)，其對出賣人的權(quán)利是合同履行請求權(quán)，原則上是不可以對抗第三人的抵押權(quán)的。但在現(xiàn)實中，買受人通常已實際占有、使用房屋，占有的狀態(tài)有一定的公示性，再加上保障居住權(quán)的理念，應(yīng)承認(rèn)在特殊情況下抵押權(quán)劣后于買受人的期待權(quán)。從法律規(guī)定上來看，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》即體現(xiàn)了這一精神，其第七十一條第五項和第六項規(guī)定未登記但已交付或者已完全支付對價的財產(chǎn)不屬于出賣人的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍?！秷?zhí)行異議規(guī)定》第二十七條也規(guī)定申請執(zhí)行人的擔(dān)保物權(quán)有優(yōu)先受償?shù)男Я?，但法律、司法解釋另有?guī)定的除外。那么，第二十九條和第二十八條是否均構(gòu)成二十七條的但書呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》可得，建筑工程價款請求權(quán)人先于抵押權(quán)人受償，而在“消費者”交付了大部分款項后，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人，故“消費者”買受人的期待權(quán)亦應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)。依據(jù)上述規(guī)定，對“可排除抵押權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行的買受人”應(yīng)進(jìn)行目的性限縮解釋，從而得出只有“消費者”買受人的期待權(quán)在一定條件下才可以對抗抵押權(quán)，即只有第二十九條才是第二十七條的例外條款。此外，從民法基本原理上看，抵押權(quán)人作為后手，其法律地位不能優(yōu)于前手所有權(quán)人。對所有權(quán)人來說，買受人是有權(quán)占有房屋，故對抵押權(quán)人來說亦是如此，其不可侵犯買受人的占有權(quán)。

《執(zhí)行異議規(guī)定》所明確的保護(hù)條件為支付價款、書面買賣合同和實際占有等，上述條件均是從公示性的角度出發(fā)給予買受人期待權(quán)以優(yōu)先效力，但回歸到《擔(dān)保法》本身關(guān)于抵押權(quán)優(yōu)先順序的規(guī)定，可以看出成立時間的先后也是判斷優(yōu)先權(quán)利的重要因素。由于期待權(quán)和抵押權(quán)均只有所有權(quán)的部分權(quán)能，即使用權(quán)和收益權(quán)，故論及期待權(quán)和抵押權(quán)的優(yōu)先順序問題，完全可以類推適用上述規(guī)定，填補(bǔ)法律漏洞。即買受人的期待權(quán)要排除抵押權(quán)人申請的執(zhí)行，必須同時滿足買受人是消費者和公示的形式要件和原則上成立在先的實質(zhì)要件。

（一）形式要件：期待權(quán)的成立

買受人期待權(quán)的公示手段不是登記，而是書面合同、占有事實和價金支付，故《執(zhí)行異議規(guī)定》實際上闡述了期待權(quán)的成立條件。如前所述，在案外人提出執(zhí)行異議之時，應(yīng)依據(jù)該規(guī)定審查其是否符合期待權(quán)成立的形式要件，再裁決是否中止執(zhí)行。具體而言，在適用上述規(guī)定時存在以下的爭議點：

1. 實際占有的認(rèn)定

不動產(chǎn)與動產(chǎn)不同，由于動產(chǎn)可攜帶，所有人對其的占有較為緊密、公開，易于公示。而不動產(chǎn)的附隨性較弱，在訴訟中不易提供證據(jù)證明。目前司法實踐中，當(dāng)事人多以房屋鑰匙的占有、房地產(chǎn)開發(fā)商寄送的物業(yè)規(guī)約等材料證明占有事實。但如前所述，保護(hù)買受人期待權(quán)的基礎(chǔ)之一是保障公民居住權(quán)，因此此處的占有狀態(tài)不同于一般不動產(chǎn)的占有，其指向的是居住的狀態(tài)，而鑰匙和物業(yè)規(guī)約并不足以證明持續(xù)的居住事實。筆者認(rèn)為，物業(yè)費、水電費的繳納以及周圍居民的證人證言對買受人居住狀態(tài)的證明力更強(qiáng)。

2. 買受人對未登記無過錯的認(rèn)定

《執(zhí)行異議規(guī)定》第二十八條還規(guī)定，須在買受人對未登記狀態(tài)無可歸責(zé)性時，期待權(quán)才成立。司法實踐中，各地法院的判決對“無過錯”的認(rèn)定存在分歧。最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)沒有登記的原因是屬于買受人意志以外的客觀障礙時，才可認(rèn)為買受人無過錯。[9]也就是說，當(dāng)買受人怠于要求出賣人配合完成不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時，盡管其無客觀阻礙登記的作為，仍然具有可歸責(zé)性。因此只有在買受人積極請求出賣人配合移轉(zhuǎn)登記，出賣人不予配合時，或房屋未建成無法進(jìn)行初始登記等客觀阻礙存在時，買受人才無過錯，期待權(quán)得以成立。

3. 書面合同與網(wǎng)簽制度

成立條件中對書面合同的要求主要有兩個目的：一是通過書面合同的簽訂減少出賣人和買受人惡意串通逃避執(zhí)行的風(fēng)險；二是書面合同也產(chǎn)生了一定的公示性。由于買受人期待權(quán)一旦成立，就有對抗其他物權(quán)的可能，所以其成立條件必須具有一定的對世性。盡管有書面的買賣合同，但該合同始終只約束相對人，第三人無從窺其全貌，書面形式也改變不了其相對性的特質(zhì)?，F(xiàn)今，“網(wǎng)簽”制度在全國推行，增強(qiáng)了買賣合同的公示性，同時也降低了買賣雙方惡意串通的可能性。[10]所以，簽訂書面合同的條件變更為辦理網(wǎng)簽手續(xù)或預(yù)售合同備案登記手續(xù)更為合理。

（二）實質(zhì)要件：期待權(quán)的優(yōu)先性

在經(jīng)過形式審查，確認(rèn)買受人同時符合《執(zhí)行異議規(guī)定》中的條件后，即可在買受人提出執(zhí)行異議之時裁定中止執(zhí)行。但進(jìn)一步地完全排除執(zhí)行仍需要以執(zhí)行異議之訴的判決為依據(jù)。執(zhí)行異議之訴旨在實質(zhì)審查買受人的期待權(quán)是否有優(yōu)先效力?！段餀?quán)法》第一百九十九條規(guī)定，同一財產(chǎn)上存在兩個抵押權(quán)時，登記在先之抵押權(quán)優(yōu)先受償。抵押權(quán)經(jīng)登記后成立，故成立在先的抵押權(quán)具有優(yōu)先效力。買受人只有在抵押權(quán)登記前完成書面合同的簽訂、實際占有和一定比例的價金支付，其期待權(quán)才成立于抵押權(quán)之前。通過類推適用該條可得，在以下兩種情況，買受人的期待權(quán)有優(yōu)先于抵押權(quán)的可能，從而得以排除抵押權(quán)人申請的強(qiáng)制執(zhí)行：

1.抵押權(quán)成立在后，且抵押權(quán)人為善意第三人

若保護(hù)買受人期待權(quán)的三個條件已經(jīng)成就，買受人即將取得所有權(quán)的法律地位在一定程度上已公示，那么在后成立的抵押權(quán)只有在權(quán)利人善意的情況下才可優(yōu)先于買受人期待權(quán)。由于買受人期待權(quán)的公示方法不同于一般物權(quán)的公示方法，占有等事實的公示力度弱于登記，所以抵押權(quán)人善意的標(biāo)準(zhǔn)也不同于善意取得制度中的要求。在善意取得不動產(chǎn)物權(quán)的場合，登記簿的公信力意味著第三人只需查看登記簿，確認(rèn)登記人與出賣人的同一性，即可善意取得不動產(chǎn)所有權(quán)。但對負(fù)有買受人期待權(quán)的房屋來說，登記人與實際占有人往往不一致，由于立法政策上傾向于保障買受人的居住權(quán)，所以此時對后成立的抵押權(quán)人應(yīng)確認(rèn)登記人與實際占有人的同一性，以排除可能存在的所有權(quán)瑕疵――買受人的期待權(quán)一定程度上限制了出賣人的處分權(quán)。如果抵押權(quán)人并未進(jìn)行確認(rèn)，則其構(gòu)成“調(diào)查知情”，排除其主觀心理狀態(tài)為善意的可能?！罢{(diào)查知情”與善意取得中的“推定知情”盡管都是可歸責(zé)的知情，但后者的基礎(chǔ)是登記簿的公信力，而前者的構(gòu)成則是“可疑事實的存在”及“合理調(diào)查即能揭示未登記的權(quán)益”，而占有與登記不一致顯然是“可疑事實”的來源之一。在英美法上，占有構(gòu)成調(diào)查知情的理論與衡平法上的移轉(zhuǎn)理論的聯(lián)合可以產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)。[11]也就是說，在衡平法上，合同的訂立伴隨著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，在買受人占有標(biāo)的物后并付清價款后，取得無瑕疵的所有權(quán)，所以其當(dāng)然可以成為申請排除強(qiáng)制執(zhí)行的案外人。

2. 抵押權(quán)成立在先，但抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓

抵押權(quán)成立后出賣人的處分權(quán)即受限制，由于抵押權(quán)登記是抵押權(quán)的成立要件，所以不存在買受人善意取得房屋所有權(quán)的可能，所有權(quán)取得受制，自然也不可能對買受人的期待權(quán)進(jìn)行優(yōu)先保護(hù)。但如果抵押權(quán)人同意出賣人的處分行為，即拋棄了其抵押權(quán)的優(yōu)先地位，承認(rèn)了買受人將來可獲得的所有權(quán)，房屋將不再是出賣人的財產(chǎn)，不可被執(zhí)行。

五、結(jié)語

綜上所述，未登記已占有房屋之買受人對標(biāo)的房屋享有期待權(quán)，該權(quán)益是所有權(quán)的先權(quán)利，包含部分所有權(quán)的權(quán)能。期待權(quán)因此可以產(chǎn)生中止執(zhí)行的效力，但只有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)處購買商品房并用于自住之案外人的期待權(quán)可以完全排除抵押權(quán)人所申請的對標(biāo)的房屋的強(qiáng)制執(zhí)行。同時，該案外人的期待權(quán)必須成立于申請執(zhí)行人的抵押權(quán)成立之前，且無善意抵押權(quán)人的存在；或者成立在先的抵押權(quán)人放棄優(yōu)先順序，同意轉(zhuǎn)讓標(biāo)的房屋。

現(xiàn)行《民事訴訟法》中，當(dāng)案外人異議成立，法院裁定中止訴訟時，申請執(zhí)行人只可以針對執(zhí)行標(biāo)的的實體歸屬爭議提起許可執(zhí)行之訴。在本文所提到的買受人對執(zhí)行標(biāo)的享有期待權(quán)的情況下，許可執(zhí)行之訴勝訴概率較低。但如上所述，應(yīng)對買受人期待權(quán)的范圍進(jìn)行目的性限縮解釋，只承認(rèn)商品房買受人期待權(quán)的優(yōu)先效力。故應(yīng)對申請執(zhí)行人提供一定的救濟(jì)手段。此時是否可以允許申請執(zhí)行人提起以“執(zhí)行程序主體身份爭議”為訴訟標(biāo)的的許可執(zhí)行之訴，[12]直接變更買受人為執(zhí)行程序主體呢？在英美法系和大陸法系均有“扣押第三人持有的債務(wù)人財產(chǎn)程序”和“收取訴訟”的立法例，[13]而我國立法尚是空白，未來可以考慮完善相關(guān)立法。

【注釋】

①蘇民初（2018）1 號民事判決書。