葉麗萍

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

在我國現(xiàn)有的法律體系和法律實(shí)踐中，對(duì)訴訟法理的研究不少，對(duì)非訟法理的研究卻是鳳毛麟角。隨著社會(huì)的發(fā)展，各種案件類型的增多，非訟程序的適用也逐漸開始被重視。尤其是在家事案件中，非訟程序的適用逐漸成為一個(gè)重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域。探尋非訟程序的真義是研究非訟程序適用之前提，具體包括：如何界定非訟事件、如何區(qū)分訴訟與非訟、如何在具體實(shí)踐中適用非訟程序等問題。本文基于家事審判的特殊性和對(duì)非訟程序本質(zhì)、非訟案件審理原則的深入研究，探尋非訟程序的實(shí)踐適用與擴(kuò)張適用。

一、追本溯源：非訟事件之本質(zhì)

研究非訟程序的前提是明晰什么是非訟事件。非訟事件最早起源于羅馬法時(shí)期，當(dāng)時(shí)已經(jīng)將司法權(quán)的管轄案件分為“訴訟事件”與“非訟事件”。訴訟事件，即當(dāng)事人對(duì)于某事發(fā)生爭議，須法官為之解決。非訟事件，即當(dāng)事人對(duì)于案件，雙方并無爭執(zhí)，僅在利用法官的權(quán)力，完成合法手續(xù)，確認(rèn)某項(xiàng)事實(shí)或行為的法律效力，以免日后發(fā)生糾紛，實(shí)為虛擬訴訟。例如解放、收養(yǎng)和所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等[1]。這種區(qū)分表明在古羅馬法對(duì)非訟事件的定義中，是否有爭議是判斷一個(gè)案件是訴訟事件還是非訟事件的關(guān)鍵。發(fā)展至今，“法國民事訴訟法中仍沿用‘沒有爭議’作為判斷非訟事件的重要標(biāo)準(zhǔn)?！盵2]但在德日等國家，“有無爭議”已經(jīng)不再是判斷一個(gè)事件是否為非訟事件的標(biāo)準(zhǔn)了。伴隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展、社會(huì)矛盾的增多，各種事件類型層出不窮，對(duì)非訟事件本質(zhì)的理解也可以從多個(gè)角度進(jìn)行，這使得對(duì)非訟事件下一個(gè)準(zhǔn)確的定義變成一件不太容易地事情。當(dāng)然，也不乏學(xué)者對(duì)其提出獨(dú)到的見解。湯唯建認(rèn)為，所謂非訟案件，是指利害關(guān)系人在沒有民事權(quán)益爭議的情況下，請(qǐng)求人民法院確認(rèn)某種事實(shí)是否存在，從而使一定法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件[3]。趙蕾認(rèn)為，動(dòng)態(tài)的程序模式才是區(qū)分訴訟與非訟的標(biāo)準(zhǔn)，即協(xié)同與裁定是非訟的運(yùn)作模式，而對(duì)抗與判定是訴訟的基本模式[4]。占善剛認(rèn)為，非訟事件的本質(zhì)是法院代表國家對(duì)私權(quán)關(guān)系的設(shè)立、變更和形成進(jìn)行干預(yù)，以形成新的私法秩序[5]。臺(tái)灣學(xué)者李木貴總結(jié)訴訟與非訟的區(qū)別（即非訟事件本質(zhì)論）存在目的說（又包括私法秩序形成說、侵害預(yù)防說和法律上照護(hù)說）、對(duì)象說、手段說、實(shí)定法說以及民事行政說[6]。

以上觀點(diǎn)均具有其科學(xué)性及合理性，但是在目前適用非訟程序?qū)徖硎录姆秶粩鄶U(kuò)大、諸多爭議性質(zhì)案件開始移至非訟程序加以解決的情況下，訴訟事件與非訟事件之間的界限也變得模糊。實(shí)際上，非訟也是司法權(quán)治理社會(huì)的方式之一，非訟之所以產(chǎn)生，源于市民社會(huì)中出現(xiàn)了訴訟事件這種需要由司法權(quán)來介入的情況。司法裁判權(quán)包含爭訟裁判權(quán)與非訟裁判權(quán)，其中非訟裁判權(quán)是針對(duì)非訟事件而言，此權(quán)的功能在于：第一，預(yù)防社會(huì)糾紛的發(fā)生，通過監(jiān)護(hù)、證明、許可等功能，實(shí)現(xiàn)私權(quán)上的調(diào)整或者預(yù)設(shè)，此點(diǎn)類似于目的說中的司法秩序形成說和法律上的照護(hù)說。這個(gè)功能是非訟程序的基本功能。第二，解決社會(huì)糾紛，主要通過職權(quán)探知主義的適用來實(shí)現(xiàn)，達(dá)到查明事實(shí)真相、解決社會(huì)糾紛的目的。這個(gè)功能可以認(rèn)為已經(jīng)突破了非訟程序的基本功能，成為其擴(kuò)展功能的一部分。

因此，對(duì)非訟事件本質(zhì)的界定應(yīng)該考慮到非訟程序的預(yù)防功能和解決糾紛功能。一是通過司法權(quán)對(duì)市民生活的干預(yù)形成新的司法秩序，這種秩序的合法性與合理性來源于法院的裁判。二是將非訟事件的本質(zhì)擴(kuò)展為司法權(quán)介入市民生活，通過職權(quán)原則的適用來解決已有私權(quán)糾紛進(jìn)而恢復(fù)私法秩序。

二、內(nèi)涵闡釋：非訟程序之審判原則

非訟程序因非訟事件的不同而有所差別，其中既包括各類非訟事件審理時(shí)所適用的共通性程序，也包括不同非訟事件審理時(shí)所適用的特有程序。特有的程序因其事件存在差異使得程序適用中存在差別，但是通用性質(zhì)的程序法理對(duì)于絕大部分的非訟事件都是通用的。

區(qū)別于訴訟程序中的部分原則，例如辯論主義，非訟程序主要依據(jù)所提供材料和證據(jù)來做出裁判，其間所適用的是職權(quán)探知主義。具體而言，非訟程序?qū)徖淼脑瓌t包括以下三個(gè)方面。

（一）非訟程序應(yīng)采取職權(quán)原則

占善剛等人認(rèn)為，職權(quán)原則大致可以包含與處分權(quán)主義相對(duì)應(yīng)的狹義職權(quán)主義，與辯論主義相對(duì)應(yīng)的職權(quán)探知主義和與當(dāng)事人進(jìn)行主義相對(duì)應(yīng)的職權(quán)進(jìn)行主義。從某種程度上講，職權(quán)原則是區(qū)分訴訟程序與非訟程序的一個(gè)重要指標(biāo)。如果將廣義的職權(quán)原則劃分為與處分主義相對(duì)應(yīng)的狹義職權(quán)主義等三類，那么具體的原則設(shè)定應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：首先，區(qū)別于訴訟程序所適用的處分原則，非訟程序應(yīng)當(dāng)適用職權(quán)原則。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，在訴訟程序啟動(dòng)上，權(quán)利主體可以自行決定是否提起訴訟、請(qǐng)求法律提供多大范圍的保護(hù)等。在訴訟程序的進(jìn)行中，原告可以變更訴訟請(qǐng)求或者放棄訴訟請(qǐng)求，被告可以承認(rèn)或者部分承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求；此外，原被告還可進(jìn)行和解或者調(diào)解。此為處分主義在訴訟程序中的體現(xiàn)。但是，由于非訟事件往往涉及到一定的社會(huì)公益，因而其中需要發(fā)揮法院干預(yù)私人權(quán)利的作用。在非訟程序中，要根據(jù)非訟事件的不同，確定非訟程序的具體設(shè)置。如程序的啟動(dòng)上，并非所有的非訟事件都設(shè)置為由法院啟動(dòng)，而要根據(jù)具體的案件類型，劃分為由法院主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)的職權(quán)事件和由當(dāng)事人依申請(qǐng)啟動(dòng)的申請(qǐng)事件。對(duì)于職權(quán)事件采取職權(quán)主義，對(duì)于申請(qǐng)事件采取處分主義，在當(dāng)事人要求的非訟標(biāo)的上，當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的的申請(qǐng)范圍大小、是否撤回等，也需要根據(jù)不同的非訟事件做具體的程序設(shè)定。

其次，區(qū)別于訴訟程序所適用的辯論主義，非訟程序適用職權(quán)探知主義。在訴訟程序中，辯論原則是其中的一項(xiàng)重要原則。辯論原則意味著在訴訟過程中，法官審理所需要的證據(jù)、材料等等，均來源于當(dāng)事人的提供，通常情況下法官不得依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)的調(diào)取。職權(quán)探知主義則意味著，案件審理過程中，法院依據(jù)職權(quán)進(jìn)行案件證據(jù)材料的收集、提出。這種區(qū)別主要是源于在非訟案件中，案件本身往往涉及到較強(qiáng)的公益性，采取職權(quán)探知主義更能夠發(fā)現(xiàn)事實(shí)的真相，避免因?yàn)楫?dāng)事人所提供的證據(jù)不足或者證據(jù)不實(shí)而導(dǎo)致裁判結(jié)果與事實(shí)不符合這種情況的出現(xiàn)。

最后，區(qū)別于訴訟程序所適用的當(dāng)事人進(jìn)行主義，非訟程序適用職權(quán)進(jìn)行主義。當(dāng)事人進(jìn)行主義意味著在訴訟程序開始后，案件如何進(jìn)行主要取決于當(dāng)事人，而職權(quán)進(jìn)行主義則意味著程序的進(jìn)行主要由法院主導(dǎo)。此二者之間的主要差別源于非訟程序更注重案件審理的效率，而當(dāng)事人主義更容易導(dǎo)致訴訟程序的拖延，降低效率。

（二）書面審理為主，兼采言詞審理原則

在通常訴訟程序中，言詞原則是審理中的一項(xiàng)重要原則。它要求訴訟主體在訴訟過程中均采取口頭表達(dá)的方式進(jìn)行，一方面保障當(dāng)事人在訴訟過程中能夠充分闡述、表達(dá)自己的觀點(diǎn)，另一方面也是法官在聽取雙方陳述申辯過程中，逐漸形成內(nèi)心確信的過程。由于非訟程序并沒有爭議雙方當(dāng)事人，本身不存在法官聽取雙方當(dāng)事人陳述申辯的基礎(chǔ)，法官僅需要根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，進(jìn)行文書上的審查，并基于書面材料做出裁判。但是非訟程序也并非完全都是書面審理，在部分案件中言詞原則的適用仍然存在一定的意義。如果進(jìn)行單獨(dú)的非訟程序立法，可以將間接審理和書面審理作為非訟程序的基本原則，而將直接言詞原則作為該原則的例外。

（三）不公開審理原則

在訴訟程序中，公開審理是一項(xiàng)重要的制度，其意義在于將法院的裁判過程公之于眾，使其變得公開透明，通過公開這個(gè)要求，保障當(dāng)事人和訴訟參與人在行使自身訴訟權(quán)利的同時(shí)實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，從而獲得公正的裁判結(jié)果。但是在非訟程序中，非訟案件的當(dāng)事人只有一方，不存在雙方對(duì)立的情形，法院的審理僅需根據(jù)書面文書做出判斷，因而不公開審理更符合高效、便捷的要求。總體而言，不公開審理一方面能夠保護(hù)當(dāng)事人的隱私，一方面實(shí)現(xiàn)了對(duì)效率的追求。

以上非訟程序的審理原則也僅僅是一般情形下的適用，實(shí)際上在不同的案件中還應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情況進(jìn)行不同的適用。例如陳愛武就認(rèn)為，在親子關(guān)系確認(rèn)或否認(rèn)之訴中，應(yīng)當(dāng)適用限制的處分權(quán)主義、適用職權(quán)主義和職權(quán)探知主義[7]。

三、非訟適用：家事案件中的非訟程序

當(dāng)下我國的非訟案件類型主要仍集中于民事訴訟法中所規(guī)定的“特別程序”中，但是實(shí)踐中非訟案件的類型開始逐步擴(kuò)張，尤其是關(guān)于家事案件中的部分案件逐漸被認(rèn)為應(yīng)該以非訟程序進(jìn)行審理。實(shí)踐中，家事案件類型多樣、涵蓋面廣，涉及到多方主體的利益，而且廣義上的家事案件，范疇廣泛，往往與家庭相關(guān)的事件都包含其中。家庭作為社會(huì)的基礎(chǔ)，使家事案件還具有較強(qiáng)的公益性。目前家事審判改革是法院審判方式改革中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，關(guān)于家事審判改革的研究也較多，但對(duì)家事案件中的案件類型并未做明確劃分，審判程序上也沒有做出明確的規(guī)定。從程序法的角度看，可以將家事案件區(qū)分為家事訴訟案件與家事非訟案件，在不同的案件類型中探尋家事案件中的非訟程序?qū)徖碓瓌t的運(yùn)用。有學(xué)者認(rèn)為，存在雙方當(dāng)事人關(guān)系對(duì)立的訴訟，例如婚姻無效、確認(rèn)親子關(guān)系的訴訟，是家事訴訟事件。而離婚之際監(jiān)護(hù)人的確認(rèn)為非訟事件。并將訴訟事件稱之為民事司法，將非訟事件稱之為民事行政。然而，實(shí)踐中具體如何區(qū)分家事訴訟案件與家事非訟案件還是個(gè)難題。

本質(zhì)上而言，既然非訟事件的本質(zhì)在于司法權(quán)介入市民生活，對(duì)私權(quán)進(jìn)行干預(yù)而形成新的私法秩序或是解決已有私權(quán)糾紛進(jìn)而恢復(fù)私法秩序，那么家事案件中的非訟事件則意味著司法權(quán)介入到家庭關(guān)系中，對(duì)家事事件中可能出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行預(yù)防或者對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行解決。舉例而言，法院通過主動(dòng)行使司法權(quán)，確定離婚中未成年子女的監(jiān)護(hù)人，這是一種預(yù)防機(jī)制；法院通過被動(dòng)行使司法權(quán)（不告不理），解決離婚雙方的財(cái)產(chǎn)糾紛，這是解決糾紛的機(jī)制。但是為了將后者和普通的糾紛案件區(qū)分開來，需要注意一點(diǎn)：在審理離婚糾紛中當(dāng)事人處分權(quán)的大小、法官的職權(quán)運(yùn)用和裁量程度與普通的案件有所不同。這也意味著，不管是以訴訟程序還是非訟程序來對(duì)家事案件進(jìn)行審理，非訟程序的審理原則在其中的運(yùn)用都至關(guān)重要。

（一）家事訴訟案件中的非訟程序?qū)徖碓瓌t

家事案件類型多樣，其中既有家事身份案件，也有家事財(cái)產(chǎn)案件。在家事訴訟案件中，家事身份糾紛如離婚糾紛、親子關(guān)系糾紛等，財(cái)產(chǎn)糾紛如離婚財(cái)產(chǎn)糾紛、贍養(yǎng)費(fèi)糾紛、撫養(yǎng)費(fèi)糾紛等。這些案件的共通性在于有雙當(dāng)事人，且雙方當(dāng)事人就某一事實(shí)或者權(quán)利產(chǎn)生爭議。這類案件具有一定的訟爭性，往往需要法官開庭審理，聽取雙方的陳述申辯后做出裁判。但是考慮到家事案件的特殊性，法官在審理過程中并非完全適用訴訟程序?qū)徖碓瓌t，而應(yīng)當(dāng)在其中考慮到非訟程序?qū)徖碓瓌t的運(yùn)用。例如在離婚訴訟中，應(yīng)當(dāng)考慮有限的職權(quán)主義的應(yīng)用，即法官在案件的審理過程中，對(duì)于當(dāng)事人并未舉證，但是確實(shí)存在有利于雙方婚姻關(guān)系維系的事實(shí)，法官可酌情進(jìn)行采納；對(duì)于不利于雙方婚姻關(guān)系維系的事實(shí)，訴訟雙方并未舉證的，法官不得依此作為裁判的依據(jù)。這其中的法理依據(jù)在于司法權(quán)的適用不僅是為了簡單的審理離婚雙方當(dāng)事人的爭議，更在于維護(hù)一個(gè)家庭的和諧穩(wěn)定從而達(dá)到社會(huì)穩(wěn)定的效果。如果法官在審理的過程中不是刻板的依據(jù)當(dāng)事人所主張的事實(shí)進(jìn)行裁判，可能會(huì)出現(xiàn)意想不到的結(jié)果。再如，在離婚訴訟中，雙方當(dāng)事人未對(duì)未成年子女撫養(yǎng)問題進(jìn)行起訴，法官應(yīng)該主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查子女撫養(yǎng)問題，確定未成年子女的監(jiān)護(hù)人。在此離婚訴訟案件中，法官主動(dòng)依職權(quán)審理的問題其實(shí)是非訟程序?qū)徖碓瓌t適用的過程，即試圖通過此裁判解決離婚后可能出現(xiàn)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛。

家事訴訟案件本身應(yīng)該依據(jù)訴訟程序進(jìn)行審理，但是如果完全依照訴訟程序?qū)徖聿⒉焕诩沂录m紛的解決。因而在家事案件中并不能完全的適用處分原則。再例，一離婚案件，雙方就其未成年子女的撫養(yǎng)費(fèi)問題發(fā)生糾紛。在此案件的審理中，并非一方提出每月給付多少撫養(yǎng)費(fèi)法官就只能在此范圍內(nèi)作出裁判，而可以依據(jù)雙方的具體收入情況等作出判決。所以家事案件審理程序本身就蘊(yùn)含著的非訟法理應(yīng)用。

（二）家事非訟案件中的審理原則

除開家事非訟案件，另一類則屬于家事非訟案件，典型的家事非訟案件如宣告失蹤、宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或限制行為能力案件、監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案件，探望權(quán)糾紛案件等。這些案件中有的存在雙方當(dāng)事人（如確定監(jiān)護(hù)人案件），有的只有一方當(dāng)事人（如宣告死亡案件），存在雙方當(dāng)事人的可以進(jìn)行調(diào)解或者和解。家事非訟案件中應(yīng)當(dāng)適用非訟程序的審判原則，但具體的應(yīng)用上又有細(xì)微的差別。在僅有一方申請(qǐng)人的案件中，沒有雙方陳述及抗辯的過程，法官僅需依職權(quán)對(duì)案件進(jìn)行書面審理和不公開審理，審理過程中遵循職權(quán)原則。而在有雙方當(dāng)事人的案件中，例如變更監(jiān)護(hù)權(quán)人案件，法官不僅要聽取雙方當(dāng)事人的陳述和申辯，還要遵循未成年子女利益最大化原則進(jìn)行調(diào)查，這其中涉及到當(dāng)事人有限制的處分權(quán)和法官較大的裁量權(quán)。

家事非訟案件有些盡管涉及到家庭成員之間的個(gè)人私益，但是更多的還涉及到社會(huì)公益。這符合非訟程序的“司法權(quán)干預(yù)私人生活創(chuàng)設(shè)、變更私權(quán)，以預(yù)防糾紛”的功能。有些家事非訟案件中還存在一些訴訟程序?qū)徖碓瓌t的適用，使案件審判呈現(xiàn)出訴訟法理與非訟法理交錯(cuò)適用的情形。例如，在離婚訴訟中涉及到夫妻財(cái)產(chǎn)分配案件，實(shí)定法上是家事訴訟案件，但是在審判中卻有非訟程序?qū)徖碓瓌t的適用。而未成年子女的撫養(yǎng)請(qǐng)求等，屬于實(shí)定法上的家事非訟案件，審理中也有訴訟程序?qū)徖碓瓌t的適用。

（三）家事案件中的非訟程序?qū)徖碓瓌t的擴(kuò)張

關(guān)于家事訴訟案件和家事非訟案件中非訟程序?qū)徟性瓌t的討論大多有賴于實(shí)踐中已有的案件類型。實(shí)踐中案件類型多樣，有一些案件法律規(guī)范尚且處于空白之中，例如實(shí)踐中出現(xiàn)的“取精生子”一事：2018 年6 月，澳洲的布里斯班市最高法院，宣布了一項(xiàng)重要的裁定。24 歲的年輕姑娘經(jīng)過一年終于拿到了合法使用自己亡故的男友精子的權(quán)利[8]。類似事件在中國、英國等地也有發(fā)生，各國對(duì)此采取的措施不一。以澳洲此案為例，這里涉及到的問題：其一，此案件當(dāng)事人為什么要去法院起訴？其二，此案屬于訴訟案件還是非訟案件？

第一個(gè)問題涉及到的核心在于司法權(quán)的功能。面對(duì)一個(gè)從未發(fā)生過的事件，當(dāng)事人并未選擇去政府部門要求出具相關(guān)文件，而是去法院進(jìn)行了訴訟。這意味著司法權(quán)并不僅具有解決糾紛的功能，而且在預(yù)防糾紛上也起著重要作用，這正是司法權(quán)治理社會(huì)的一種形式。在這個(gè)案件中法院通過司法裁判，明確了能否對(duì)死去男性采精這一權(quán)利，并通過司法裁判預(yù)防了之后可能帶來的問題，包括誰能對(duì)死去男性取精、取精后精子的歸屬問題等。所以在區(qū)分此案件到底屬于訴訟案件還是非訟案件時(shí)，一方面需要從案件的申請(qǐng)人來看，此案中并無被告，僅有申請(qǐng)人一方；同時(shí)從案件審理中所運(yùn)用的法理來看，此案中需要法官在審理的過程中適用職權(quán)原則，主動(dòng)探知查明真相并作出裁判。這實(shí)際上是非訟法理在實(shí)踐中的擴(kuò)張運(yùn)用，即當(dāng)出現(xiàn)實(shí)踐中尚無規(guī)定的非訟事件時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用非訟程序?qū)徖碓瓌t對(duì)此案件進(jìn)行審判，況且這本身就是非訟程序之所以存在的目的：即通過非訟程序，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)介入市民生活，并對(duì)其私權(quán)進(jìn)行干預(yù)以形成新的私法秩序。

四、結(jié)語

基于非訟程序目前的發(fā)展?fàn)顩r來看，對(duì)非訟的法理做系統(tǒng)的分析和闡述仍然具有難度，在實(shí)際運(yùn)用中也對(duì)法官的要求較高，既要求法官能夠主動(dòng)運(yùn)用職權(quán)查明事實(shí)真相，做出公平公正的判決，也要求法官在不同的案件中對(duì)職權(quán)的適用范圍和裁量程度做具體的把握。但是總體而言，非訟程序的發(fā)展和非訟程序?qū)徖碓瓌t的適用是司法治理社會(huì)的手段之一，也是程序法發(fā)展的路徑之一，對(duì)于預(yù)防社會(huì)糾紛、解決社會(huì)糾紛都有著重要意義。