劉學在，劉 鋆

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

一、 問題的提出

2015年12月，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)的出臺意味著生態(tài)損害賠償磋商制度開始全面架構(gòu)，規(guī)定了生態(tài)損害賠償義務人應履行磋商協(xié)議中確定的生態(tài)環(huán)境損害責任(1)《試點方案》第四部分第四項規(guī)定：“經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要修復或賠償?shù)?，賠償權(quán)利人根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告，就損害事實與程度、修復啟動時間與期限、賠償?shù)呢熑纬袚绞脚c期限等具體問題與賠償義務人進行磋商，統(tǒng)籌考慮修復方案技術可行性、成本效益最優(yōu)化、賠償義務人賠償能力、第三方治理可行性等情況，達成賠償協(xié)議。磋商未達成一致的，賠償權(quán)利人應當及時提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟，賠償權(quán)利人也可以直接提起訴訟”?！对圏c方案》自2018年1月1日起廢止。。2017年12月《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)的出臺，系在前期試點工作的基礎上對生態(tài)損害賠償解決途徑等問題的進一步探索?！陡母锓桨浮芬?guī)定了生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議可以比照《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)的規(guī)定申請司法確認，對該類協(xié)議適用司法確認程序具有相應的規(guī)范性效力。2019年6月5日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定(試行)》(以下簡稱《若干規(guī)定》)，以司法解釋的形式確立了生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的司法確認程序(2)《若干規(guī)定》第二十條規(guī)定：“經(jīng)磋商達成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的，當事人可以向人民法院申請司法確認。人民法院受理申請后，應當公告協(xié)議內(nèi)容，公告期間不少于三十日。公告期滿后，人民法院經(jīng)審查認為協(xié)議的內(nèi)容不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定且不損害國家利益、社會公共利益的，裁定確認協(xié)議有效。裁定書應當寫明案件的基本事實和協(xié)議內(nèi)容，并向社會公開”。。

生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議司法確認機制的形成和不斷豐富，顯示了司法實務界在構(gòu)建生態(tài)損害賠償磋商制度上的勇于嘗試與不懈努力，對促進生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的執(zhí)行起到了積極的規(guī)范和引導作用。但《若干規(guī)定》尚未廓清生態(tài)損害賠償磋商程序的法定行為基礎，磋商行為的性質(zhì)與磋商協(xié)議的屬性也是眾說紛紜，磋商協(xié)議之司法確認制度尚不具備制度自洽性。通過對《若干規(guī)定》的理性解讀和對司法實踐中應對方式的有機結(jié)合，厘清制度異化現(xiàn)象后的本質(zhì)，促使生態(tài)損害賠償磋商制度角色的理性歸位是當前學界應予關注的問題。本文將在剖析生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的法律性質(zhì)之基礎上，對生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的司法確認程序進行理性評估和反思，并在此基礎上，結(jié)合《中華人民共和國行政程序法》中相關規(guī)定，對如何構(gòu)建生態(tài)損害賠償協(xié)議的應然違約救濟體系提出建議。

二、 生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的法律性質(zhì)

1. 生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的法律性質(zhì)爭議

“生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議”是在“生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟”的制度框架下應運而生的概念。根據(jù)已出臺的相關文件，生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議系指在賠償權(quán)利人發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害后，以恢復生態(tài)為目的，與賠償義務人就生態(tài)環(huán)境修復方式等問題進行磋商而達成的協(xié)議(3)《改革方案》第四部分的第四項規(guī)定：“對經(jīng)磋商達成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法向人民法院申請司法確認。經(jīng)司法確認的賠償協(xié)議，賠償義務人不履行或不完全履行的，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)可向人民法院申請強制執(zhí)行”。即生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議只有經(jīng)人民法院司法確認后方能產(chǎn)生強制執(zhí)行的效力。。作為經(jīng)前置磋商程序后達成的具有法律權(quán)利義務關系的協(xié)議，其在各項政策性文件中得到大力倡導推進，并且出現(xiàn)了違約救濟途徑司法化的趨勢。生態(tài)損害賠償磋商強調(diào)行政機關與賠償義務人通過合作的、以利益為基礎的協(xié)商模式來解決糾紛，它的基本功能是促進賠償權(quán)利人與賠償義務人之間就生態(tài)環(huán)境修復的責任承擔問題達成一致，其關鍵性機制在于當事人的高度參與性與非對抗性，以及以修復生態(tài)環(huán)境為導向的建設性商談。由于磋商協(xié)議的簽訂系形成于政府主導之下，從行政法學的視角來看，可以視為是政府為維護環(huán)境公益的公法目的而締結(jié)的涉及行政權(quán)利義務關系的協(xié)議，或者是一種新興的實現(xiàn)各方利益最大化的環(huán)境行政活動方式[1]。

根據(jù)相關法律法規(guī)的規(guī)定以及司法實踐中的情形，政府一方不僅要承擔評估、管理等相應的行政職能，而且還需要承擔生態(tài)環(huán)境的持續(xù)性修復責任，因此公法屬性將無可避免地顯現(xiàn)于生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議之中。生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的公法屬性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，賠償權(quán)利人居于監(jiān)管地位。政府對于生態(tài)環(huán)境進行普遍的管制，其理論基礎是“公共信托理論”與“社會公共利益理論”。當環(huán)境污染和破壞超出了環(huán)境的自我調(diào)節(jié)能力，又不受市場機制調(diào)節(jié)時，政府介入環(huán)境保護就成為必要[2]。在生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議中并未對政府的法律地位進行明確約定，但對生態(tài)環(huán)境進行保護與監(jiān)管是政府的法定責任(4)《中華人民共和國環(huán)境保護法》第十條規(guī)定：“國務院環(huán)境保護主管部門，對全國環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理；縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門，對本行政區(qū)域環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理”。。在磋商協(xié)議的締結(jié)、簽訂以及責任評估、確定環(huán)境修復方式等過程中，必然需要擁有特殊公共職能的政府主體居于主導地位，發(fā)揮引導性作用。第二，賠償權(quán)利人負有國家環(huán)境保護義務。在私人通過柔性工具履行“去國家化”的環(huán)境保護任務時，國家仍應擔負輔助性的職責，因為國家不能從環(huán)境保護領域中完全撤離[3]。與一般民事合同不同的是，生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的另一重要特征在于政府負有環(huán)境保護的長期責任，要求其必須對未來的環(huán)境利益加以制度化的考量，從整體上采取環(huán)境保護的措施。即便發(fā)生生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議變更或履行不能等情況，賠償權(quán)利人應承擔的修復責任也不會得到免除。我國現(xiàn)行《憲法》第九條第二款“國家保障自然資源的合理利用”、第二十六條“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”，從規(guī)范層面看，應解釋為對立法、行政、司法在內(nèi)的國家權(quán)力構(gòu)成直接約束，為其保護自然資源、生活環(huán)境、生態(tài)環(huán)境設立應然義務。

盡管生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的締結(jié)與履行過程中均體現(xiàn)了公權(quán)力的行政性運行，但是依據(jù)現(xiàn)有的政策性文件與《若干規(guī)定》，該類協(xié)議的法律性質(zhì)仍存在較大爭議。從實務界以及學界的討論來看，主要形成了三種不同觀點：

第一種觀點為“民事契約論”。有學者認為，生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟是基于國家自然資源所有權(quán)而提起的，授權(quán)賠償權(quán)利人從民事所有權(quán)的角度與賠償義務人進行磋商，磋商協(xié)議也應認定為所有權(quán)人權(quán)利受損后與義務人達成的民事合同(5)參見：曹曉銳.生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的違約救濟[N].人民法院報,2017-08-30(008)；王金南.實施生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，落實生態(tài)環(huán)境損害修復責任——關于《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》的解讀[N].中國環(huán)境報，2015-12-04(002).。另有觀點認為，基于民事自由協(xié)商主義的角度，生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議具有私法性質(zhì)，體現(xiàn)了意思自治[4]。在當前我國的司法實踐中，對于生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的法律性質(zhì)也傾向于定位為民事契約(6)貴州省環(huán)保廳政策法規(guī)處處長陳松表示，《貴州省生態(tài)損害賠償磋商辦法(試行)》第一次明確“磋商”的性質(zhì)屬于民事性質(zhì)，按照民事糾紛的解決方式來設計磋商的規(guī)則。參見：中華人民共和國中央政府網(wǎng)，http:∥www.gov.cn/xinwen/2017-12/20/content_5248819.htm，訪問日期：2019年8月8日。。

第二種觀點認為，應適用“雙階構(gòu)造理論”來對磋商協(xié)議進行分析。有學者提出生態(tài)損害賠償磋商制度運行中存在多重法律關系，應將制度中的多重法律關系進行階段劃分，形成兼顧“行政機關—行政相對人”之行政法律關系與“賠償權(quán)利人—賠償義務人”之民事法律關系的雙階構(gòu)造。持有這種觀點的學者將行政機關的角色多元化，認為其不僅是行使公權(quán)力的行政主體，同時也是民事主體身份的賠償權(quán)利人。如行政機關在磋商啟動之前需要組織開展生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評估、修復方案編制等工作，此時扮演的角色便是行使公法調(diào)查權(quán)的公權(quán)力機關；在磋商協(xié)議履行上，《改革方案》中“對經(jīng)磋商達成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法向人民法院申請司法確認”之規(guī)定，從側(cè)面說明了磋商的私法屬性，此時的行政機關是與賠償義務人處于平等地位的民事主體[5]。

第三種觀點是“行政契約論”。持“行政契約論”的學者認為，“協(xié)商行政”的概念“超越公私法的二元區(qū)隔尋求一種融貫性解答”，“磋商制度中的‘協(xié)商’并非傳統(tǒng)私法論者主張的絕對意義上的民事商談，而是在復合法律關系中以垂直關系為背景設置的環(huán)境公共議題的平等協(xié)商解決方式”[6]。生態(tài)損害賠償協(xié)議的締結(jié)是協(xié)商行政的一種表現(xiàn)，它著眼于現(xiàn)代國家新型的行政模式，以平等協(xié)商等私法精神克服現(xiàn)代社會廣泛存在的管制“萎靡”，磋商協(xié)議系在協(xié)商行政過程中達成的為滿足公益目的的行政契約[7]。

2. 生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議法律屬性的應然定位

自《試點方案》確立了磋商協(xié)議司法確認制度之時起，學界與司法實務界的各種討論中對生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議性質(zhì)的認識即存在不同觀點。上述三種觀點均有其支撐的論點，但由于當前《若干規(guī)定》與環(huán)境法、民事訴訟法等法律規(guī)范之間未能形成較好的銜接關系，致使對生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的性質(zhì)界定在短時間內(nèi)仍具有較大爭議。基于磋商協(xié)議司法確認程序與各類對接機制在實踐中的運行樣態(tài)和實際成效，結(jié)合賠償權(quán)利人與賠償義務人各自的應然角色及相互關系，本文認為對磋商協(xié)議的法律屬性進行探討應主要把握以下幾點。

(1)生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議并非“民事契約”

“民事契約論”的主要思路是將生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議定性為民事合同，相關爭議就可通過民事司法確認程序解決，以盡快實現(xiàn)磋商協(xié)議中確定的權(quán)利義務。“民事契約性質(zhì)論”看似理據(jù)充分，但仍然存在著以下幾個方面的問題。

首先，生態(tài)損害賠償磋商制度的主要目的是為了保護生態(tài)環(huán)境，而并非是保護屬于國家所有的自然資源的財產(chǎn)權(quán)。國有的自然資源和集體所有的自然資源如果受損的話，均屬于《若干規(guī)定》中列舉的生態(tài)環(huán)境損害賠償情形，此時基于國家所有權(quán)的“民事契約論”就難以自圓其說。在《若干規(guī)定》中，生態(tài)環(huán)境損害的賠償范圍中也包括大氣污染造成的損害，但是基于國家所有權(quán)理論，尚不能將大氣環(huán)境納入國家所有權(quán)范疇。如果認為生態(tài)環(huán)境損害賠償只強調(diào)對國有資源保護，實際上只看到了資源實用性和經(jīng)濟價值，偏重生態(tài)服務功能中的供給功能，卻忽視了其生態(tài)價值和作為生態(tài)系統(tǒng)組成部分所體現(xiàn)出來調(diào)節(jié)、文化和支持等生態(tài)系統(tǒng)服務功能[8]。

其次，從民事契約的主體來看，民事法之私法自治原則下的契約相對人均應該遵循意思自治原則，且無需遵循固定的締約形式。私法自治原則被視為是個人可以自主決定的意思實現(xiàn)領域，但是國家機關與國家組織無法主張意思自治。學者齊科夫指出：“行政機關若是締結(jié)一個契約，行政并無法在此展現(xiàn)所謂的‘意思自由’，毋寧說是只是在實現(xiàn)公共任務而已”[9]。如果磋商協(xié)議為民事契約，就會產(chǎn)生私法上的法律后果，但是賠償權(quán)利人的行為手段又必須服從公法的規(guī)制，這就與私法自治原則產(chǎn)生了沖突?！懊袷缕跫s性質(zhì)論”忽視了在行政法中也有基于契約自由理論而做出的行政行為，僅看到雙方表面上的自由協(xié)商模式，忽視行政賠償權(quán)利人在磋商程序中的主導性，刻意淡化生態(tài)損害賠償磋商程序的行政行為性質(zhì)，賠償義務人在磋商過程中能實現(xiàn)多大程度上的意思自治仍有待商榷。行政程序法對于行政契約設有非常多的嚴格規(guī)范，將磋商協(xié)議置于民事契約的研究范圍內(nèi)不見得對賠償義務人更加有利。

最后，從法律依據(jù)上看，《改革方案》既不是“法律”也不是“司法解釋”，卻在事實上改變了《民事訴訟法》中關于司法確認程序的適用范圍?！度舾梢?guī)定》作為司法解釋確定了磋商協(xié)議的司法確認制度，但仍與民事訴訟法中司法確認案件范圍的規(guī)定相抵觸。根據(jù)《民事訴訟法》第一百九十四條的規(guī)定，申請司法確認的案件類型為依照《中華人民共和國人民調(diào)解法》(以下簡稱《人民調(diào)解法》)達成的調(diào)解協(xié)議。2011年開始施行的《人民調(diào)解法》規(guī)定人民調(diào)解委員會的調(diào)解范圍是“民間糾紛”，而生態(tài)損害賠償問題并不是通常的“民間糾紛”，相關行政部門與造成生態(tài)環(huán)境損害的賠償義務人之間的磋商協(xié)議也非“調(diào)解協(xié)議”，因此將生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議也納入司法確認程序，系對《民事訴訟法》第一百九十四條做出的擴張解釋，這不僅不符合司法確認程序的制度目的，也容易導致民事司法裁判權(quán)與行政權(quán)運行邊界不清。對磋商協(xié)議適用司法確認程序，與我國當前的民事司法確認程序及執(zhí)行法院的職能設置相矛盾，因而將磋商協(xié)議定義為“民事契約”的觀點，同樣缺乏法律上的正當性。

(2)“雙階構(gòu)造理論”不應適用于生態(tài)損害賠償磋商程序

“雙階構(gòu)造理論”的提出具有學術意義，但存在邏輯上的漏洞。因為從生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議司法確認程序的確立，來倒推出賠償權(quán)利人是民事主體的做法是不可取的。磋商協(xié)議具有民事契約屬性，是法律文件與政策性文件中的導向，但這并不意味著將磋商主體定義為是私主體具有絕對的合理性和可行性。法律關系的厘清與救濟模式的選擇之間存在著先后順序，應先厘清法律關系，再來適用救濟模式，而非根據(jù)已經(jīng)規(guī)定的司法確認程序來對法律關系進行定性。為完成行政任務，行政機關可能分別采取不同的行為模式去形成一個復雜而形式上看似多階層的法律關系，雙階理論的提出，正是嘗試解釋一個公法與私法交錯的法律關系中所衍生的法律問題[10]，但這并不等同于要將與同一相對人磋商后達成磋商協(xié)議的行為虛擬出兩個不同階段的法律關系。而且在磋商協(xié)議的權(quán)利救濟方面，到底應該采用行政救濟方式還是民事救濟方式，雙階理論對此問題的解決貢獻有限。雙階理論的提出，其實是因為法律關系中所存在的行政爭議并非單一，故試圖在復合的法律關系中嘗試找出不同性質(zhì)行為的界限。雙階理論的重點從來就不是要無中生有地將所有的法律關系都區(qū)分成兩個階段，“前階公法+后階私法”的主張僅僅是雙階理論的一種可能的法律關系搭配，并非是該理論提出的本意[10]。

(3)生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議是行政契約

上述討論表明，將生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議定位為民事合同或雙階層構(gòu)造的觀點，均存在法理根據(jù)的不足。由于賠償權(quán)利人與相對人進行磋商的行為明顯具有行政行為的屬性，筆者認為，將磋商協(xié)議定性為“行政契約”最符合生態(tài)損害賠償磋商的制度定位。

首先，從我國的行政法學發(fā)展趨勢上看，在我國當前的行政法學界，以“協(xié)商行政”為主要研究對象的著述并不多見，但是如“行政協(xié)商”“參與式行政”“柔性行政”等近似性的論述卻常出現(xiàn)在行政法研究界域中。當前，我國面臨著行政法理念的變革，即從傳統(tǒng)的強制性、單方性行政行為逐漸向體現(xiàn)民主、正當、協(xié)商、合作等參與式行政轉(zhuǎn)變。公私合作治理改變了傳統(tǒng)行政機關與公民之間的命令與服從的對抗關系，合作的形式更多的是通過溝通、協(xié)商來進行的契約行政模式。協(xié)商不是簡單的信息交流，而是復雜的利益衡量，協(xié)商行政不是形式法治和規(guī)范取向的行政，而是實質(zhì)法治和功能取向的行政[1]。在環(huán)境保護領域引進“協(xié)商行政”的理念，系近年來現(xiàn)代國家追求環(huán)境制度革新的新趨勢，也成了環(huán)境法學新的發(fā)展方向和行政程序現(xiàn)代化的新課題。生態(tài)損害賠償磋商制度體現(xiàn)了我國正在由傳統(tǒng)的“權(quán)利—服從”式行政管理模式演變至“協(xié)商—合作”式公共治理模式。協(xié)議的擬定一方面淡化了行政主義的強制色彩，另一方面提高了賠償義務人參與協(xié)商的能力。磋商行為的核心是一種協(xié)商行政行為，此種解釋觀并非僅從公私法律框架進行概念推理和演繹，而是從行政機關在環(huán)境議題下的主導性規(guī)制地位這一實踐傳統(tǒng)以及對行政機關進行控權(quán)的現(xiàn)實需要出發(fā)而進行的社會學思考[6]。

其次，從司法實踐的角度來看，盡管磋商程序在形式上強調(diào)平等協(xié)商、科學民主，但是賠償權(quán)利人與賠償義務人之間并無可能完全排除行政權(quán)力的運行。在《試點方案》《改革方案》和《若干規(guī)定》中，尚未明確規(guī)定磋商協(xié)議的性質(zhì)以及具體內(nèi)容，但是行政機關的職權(quán)運行貫穿于生態(tài)損害賠償磋商的整體環(huán)節(jié)，行政機關在此過程中一直起主導作用，是否啟動磋商程序、磋商方案的制訂均具有國家公權(quán)力運行的背景。在全國第一起生態(tài)損害賠償磋商案中，貴州省人民政府作為賠償權(quán)利人，同時發(fā)揮了驗收、監(jiān)督等行政職能(7)貴州省人民政府根據(jù)前述文件的規(guī)定作為生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人，指定貴州省環(huán)境保護廳負責具體賠償工作。磋商過程中，雙方共同委托貴州省律師協(xié)會作為中立第三方主持磋商。根據(jù)磋商達成的協(xié)議，侵權(quán)主體將委托第三方按照《環(huán)境污染損害評估報告》意見提出生態(tài)環(huán)境損害修復方案，經(jīng)貴州省環(huán)境保護廳同意后組織實施，并在2017年8月30日前完成修復并經(jīng)修復效果評估。。在生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議中保留的僅僅只是民事法律關系的基本結(jié)構(gòu)，磋商協(xié)議的締結(jié)是民法規(guī)范的思考模型滲入到環(huán)境行政中的表現(xiàn)。生態(tài)損害賠償磋商制度其實只是披上了私法領域協(xié)商填補機制的外衣，賠償權(quán)利人與賠償義務人的實際地位并不平等。因此，主張在磋商程序中摒棄公法因素并強調(diào)僅遵循私法上意思自治原則，并不符合該項制度的司法實踐情形。

2019年11月27日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《行政協(xié)議規(guī)定》)，對行政協(xié)議的定義、范圍、救濟途徑等作出了相應的規(guī)定?！缎姓f(xié)議規(guī)定》第一條規(guī)定：“行政機關為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議?！鄙鷳B(tài)損害賠償磋商協(xié)議不僅是協(xié)議雙方享有各自權(quán)利、履行各自義務的契約關系，其同樣涉及協(xié)議背后要達成的行政目標以及公共利益的實現(xiàn)。磋商協(xié)議雖然是雙方在平等自愿的基礎上意思一致而達成，但是雙方權(quán)利義務設置上并非出于單純的經(jīng)濟目的，而是基于保護環(huán)境這一共同的公共利益之實現(xiàn)的考慮，符合《行政協(xié)議規(guī)定》中對“行政協(xié)議”定義。

最后，從法理的角度視之，國家可以運用契約的方式進行行政活動，并因契約的性質(zhì)不同而受到不同的法律規(guī)范的約束。行政契約，被視為是法律上的一種具體行政行為，并受行政訴訟法的規(guī)范與制約。作為建立、形成公法關系的契約，行政契約可以有效地達成雙方化解歧異、確定事實并由雙方承諾為一定行為或不為一定行為之義務[11]。如果國家與個人之間締結(jié)了私法契約，那么一般認為此時國家與個人立于相同地位，原則上應受到私法自治原則的支配。但是在行政私法領域，現(xiàn)今學者大多否定國家具有主張私法自治的權(quán)利，認為國家僅僅只是利用私法契約的形式。行政機關的契約行為，在行政契約領域應受到法律保留原則、平等原則的拘束，其實際上主要是通過行政程序法的規(guī)制來實現(xiàn)的。因為行政程序法規(guī)范著契約行政的整個流程，確定契約行政中雙方的權(quán)利與義務，促使行政機關和相對人意見自由溝通，消除當事人地位的不平等[12]。

另外，從比較行政法的角度來看，在協(xié)商行政理念下締結(jié)行政契約也逐漸得到了域外立法例的貫徹與支持。在19世紀的歐洲國家中，行政機關便經(jīng)常與私人締結(jié)契約，其締結(jié)契約的目的或出于社會公益目的、或出于維持機關運轉(zhuǎn)的目的。在當時，由于行政法院還不發(fā)達，致使行政機關締結(jié)的契約被定位為應受到民法的支配。故即便是締約的一方為行政機關，這些契約也依舊被視為私法上的契約。不論是屬于大陸法系(如德國、奧地利、瑞士)或普通法系(英國)，這些國家的法律體系廣泛地建立在契約是私法的象征、行政機關使用契約蘊含著與他方當事人立基于平等地位的理念上。在此觀點下，行政機關的契約被單純地理解為一種“行為”而與公法人所追求的目的無關，因此廣泛地從屬于私法的支配。但到了20世紀，情況大為翻轉(zhuǎn)。德國行政法學在第二次世界大戰(zhàn)后，試圖積極地消除行政權(quán)力單方的高權(quán)性質(zhì)，希望引進民主協(xié)商制度，以行政契約的方式取代具體的行政行為。行政契約作為解決行政爭議的方式，是所謂的“行政和解契約”，這個由德國行政程序法第五十四條所規(guī)定的制度，在德國的行政法上具有相當積極的意義[11]。根據(jù)新的理念，行政機關使用契約并不必然意味著放棄公權(quán)力特權(quán)，因為行政機關的契約不是單純作為“行為”，而是依據(jù)其所追求的目的來理解，且因此區(qū)分為行政契約和私法契約。行政契約被視為行政機關滿足公共利益與公共服務的工具，因為行政契約的雙方當事人并非處于平等的地位，故由此設置了行政契約這一特殊的法制，以區(qū)別于私法契約中的雙方等價利益的對立。

三、 生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的爭議解決途徑

1. 磋商協(xié)議的司法確認制度應予廢除

從司法確認制度的理論和當前我國的立法與實踐來看，現(xiàn)行生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的爭議解決途徑存在著相當多的問題與弊端。爭議解決的途徑常常由協(xié)議的法律性質(zhì)所決定，但生態(tài)損害賠償協(xié)議的法律性質(zhì)與爭議的解決途徑之間，尚未能夠形成一一對應的關系?；谖覈斍罢谶M行的深化司法改革，結(jié)合已出臺的一些法律文件，可看到在司法實踐中建立和完善各項矛盾糾紛解決機制并將各項機制有機結(jié)合的趨勢(8)例如，《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第二十條約定，經(jīng)行政機關、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，經(jīng)調(diào)解組織和調(diào)解員簽字蓋章后，當事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院確認其效力。。從當前的政策性文件以及司法解釋的具體規(guī)定來看，對于磋商協(xié)議的履行而產(chǎn)生的爭議，可選擇適用民事司法確認程序也是創(chuàng)新矛盾解決機制的一種體現(xiàn)，但由于生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的行政契約法律屬性，將其納入到可以“申請司法確認的調(diào)解協(xié)議”范圍是不可取的。

首先，《最高人民法院關于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》第四條明確規(guī)定可申請司法確認的案件應當“屬于人民法院受理民事案件的范圍”，而生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議具有行政契約的性質(zhì)，并非屬于人民法院受理司法確認的案件范圍，因此，將磋商協(xié)議視為“民事契約”進而對其適用司法確認程序的規(guī)定將造成司法制度上的不統(tǒng)一以及理論上的不協(xié)調(diào)。

其次，司法確認程序設置的主要目的在于盡快獲得執(zhí)行依據(jù)、提高司法效率，但如果以此作為制度設計的基礎，則其理由并不充分。根據(jù)《民事訴訟法》和相關司法解釋的規(guī)定，啟動司法確認程序須以當事人的同意為前提，然而，如果當事人同意接受執(zhí)行，則正如下文所闡述，對于磋商協(xié)議這類行政契約，在當事人有愿意接受執(zhí)行之表示時，完全可以采取直接賦予該磋商協(xié)議執(zhí)行力的方式處理，沒有必要又“繞道”去走司法確認程序。可見，從效率角度觀之，司法確認程序并非生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議及時獲得執(zhí)行力的最佳途徑。

最后，對于生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議，如果賠償義務人有異議，則司法確認程序根本無法解決問題。因為，生態(tài)損害賠償往往涉及面廣、標的額大、專業(yè)性強、關涉社會重大利益，同時在該類型案件中涉及的法律關系較為復雜，賠償權(quán)利人與賠償義務人之間的爭議也會較多，在賠償義務人對磋商協(xié)議有異議時，賠償義務人一般不會同意走司法確認程序，而如果僅依據(jù)賠償權(quán)利人一方的申請而啟動司法確認程序進行審查，則其審查程序顯得過于輕率，會造成賠償義務人之救濟機制不足。

2. 相關程序之完善

生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議無法完全遵循私法自治原則并擺脫行政法的調(diào)控，同時也不應適用民事司法確認程序?qū)Υ枭虆f(xié)議進行司法確認。針對賠償義務人不履行磋商協(xié)議約定義務的情形，應遵循行政法律規(guī)制下的救濟途徑。有學者提出應該用行政非訴執(zhí)行程序?qū)ι鷳B(tài)損害賠償磋商協(xié)議進行違約救濟，對于賠償義務人不履行經(jīng)濟責任(承擔生態(tài)修復費用)的，政府可以依據(jù)《行政強制法》第五十三條申請人民法院強制執(zhí)行[13]，這其實是對我國《行政強制法》第五十三條規(guī)定的誤解，此條規(guī)定主要針對的是行政相對人不履行行政決定的情形(9)《中華人民共和國行政強制執(zhí)行法》第五十三條規(guī)定：“當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行”。。在新出臺的《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》中，針對未履行行政協(xié)議約定義務的公民法人或其他組織，司法解釋賦予了行政機關作出要求其履行協(xié)議的書面決定的權(quán)力(10)《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務，經(jīng)催告后不履行，行政機關可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內(nèi)未申請行政復議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機關可以向人民法院申請強制執(zhí)行”。。值得注意的是，在“代替行政處分”的行政契約關系中，行政機關既然舍棄行政權(quán)限的行使，而采用締結(jié)契約的對等方式規(guī)范彼此間的法律關系，則雙方當事人之間便不存在類似行政決定時的從屬關系。如果行政機關基于行政優(yōu)益權(quán)，在公民法人或其他組織不履行生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議之后繼續(xù)作出要求賠償義務人履行協(xié)議的行政決定，將會造成對生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議合意性的破壞，有違契約法理，最終會導致混淆締結(jié)生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議行為與傳統(tǒng)行政行為的制度功能。

在行政契約法律關系中，賠償權(quán)利人與賠償義務人既然處于平等協(xié)商的地位，那么除非有法律的明文規(guī)定，否則行政機關不能作出給付裁決，要求賠償義務人履行生態(tài)損害賠償中的契約義務。行政機關選擇以行政處分作為行為方式時，若賠償義務人不履行其義務，無需法院介入，行政機關即可自為執(zhí)行，換句話說，行政機關可以自己作出的行政處分作為執(zhí)行名義，而行政契約原則上并不具備執(zhí)行名義功能。賠償義務人作為行政契約的當事人，如果要強制地實現(xiàn)其契約權(quán)利，則應與一般私法契約的救濟方式相同，原則上賠償權(quán)利人應向法院起訴。在取得勝訴判決之后，再以此作為執(zhí)行名義，申請法院進行強制執(zhí)行。換言之，行政機關一旦選擇行政契約作為行為方式，則履行契約的問題應如同民事契約一般經(jīng)由訴訟程序解決。普遍的契約原理表明契約自身不能作為公權(quán)力執(zhí)行的根據(jù)，契約爭議的決斷權(quán)也不屬于締約當事人[14]。賠償權(quán)利人應向法院提起生態(tài)損害賠償訴訟，不能再由行政機關單方面以行政處分方式達成履行行政契約的目的。但有觀點認為應通過非訴行政執(zhí)行程序?qū)ι鷳B(tài)損害賠償磋商協(xié)議予以救濟，如果采用訴訟的方式，不僅可能重復相關工作，而且在兩審終審和申請再審訴訟程序下，可能會使生態(tài)環(huán)境損害無法得到及時修復[8]。這種觀點同樣值得我們思考，生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的司法確認制度的出臺確實是為了提高司法效率，但由于我國尚未有針對行政契約的司法確認制度，故基于提高司法效率的角度，是否還有比提起訴訟更為簡便、快捷的方式？

筆者認為，在這類問題上，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，在《行政強制法》中，對賠償義務人不履行行政契約的行為進行規(guī)制。依據(jù)我國臺灣地區(qū)所謂“行政程序法”第一百四十八條規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時，債務人不為給付時，債權(quán)人得以該契約為強制執(zhí)行之執(zhí)行名義?！比绻谏鷳B(tài)損害賠償磋商協(xié)議中有此類的約定，則直接賦予該磋商協(xié)議執(zhí)行力，賠償權(quán)利人在賠償義務人不履行義務時，可不經(jīng)法院的訴訟程序，直接申請對賠償義務人強制執(zhí)行。同時，應對《若干規(guī)定》第二十條、二十一條予以糾正，廢除磋商協(xié)議的司法確認制度，并規(guī)定生態(tài)損害賠償協(xié)議的自愿履行條款。在賠償義務人不履行義務時，應由有行政執(zhí)行權(quán)利的機關進行強制執(zhí)行，或者依法申請法院強制執(zhí)行。這樣的制度設計，可以避免因訴訟提起而造成的曠日費時與成本的耗費，達到簡化并加速實現(xiàn)契約請求權(quán)的效果。

四、 結(jié)語

在肯定生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議的積極作用的同時，應當認識到:第一，司法確認程序并非磋商協(xié)議得以履行的“萬能鑰匙”，其同樣有著功效發(fā)揮的客觀限度，制度供給較為簡略；第二，磋商協(xié)議的司法確認程序并不符合民事訴訟法中關于司法確認程序的規(guī)定。磋商協(xié)議作為行政契約，對其違約救濟適用民事確認程序難免會面臨正當性與合理性的爭議。筆者認為，應明確生態(tài)損害賠償磋商協(xié)議司法確認制度的本質(zhì)屬性、制度目的以及核心功能，結(jié)合民事訴訟法的相關規(guī)定，適時廢除生態(tài)損害磋商協(xié)議的司法確認程序，尊重磋商協(xié)議法律屬性與救濟途徑的統(tǒng)一化原理。應強調(diào)賠償義務人對于生態(tài)損害賠償協(xié)議的自愿履行并簽訂自愿接受行政機關執(zhí)行條款，如果賠償義務人不簽訂條款，賠償權(quán)利人應利用生態(tài)損害賠償訴訟取得強制執(zhí)行名義。