吳太軒，譚 羽

(西南政法大學 經濟法學院，重慶 401120)

一、問題的提出

依照我國著作權法相關規(guī)定，著作權人或其他版權權利人(許可人)可與被許可人簽訂版權許可使用合同，以約定特定作品如何使用。在我國數字音樂領域，一些數字音樂平臺通過與音樂版權方(1)音樂版權方包括通過創(chuàng)作、購買或管理的方式獲取音樂版權內容的個人和非個人，獨立音樂人、唱片公司、音樂集體管理組織等均包括在內，但大規(guī)模簽訂數字音樂版權獨家授權協(xié)議的是唱片公司。簽訂數字音樂版權獨家授權協(xié)議(2)數字音樂版權獨家授權協(xié)議中一般規(guī)定被授權方“有權以獨占方式享有協(xié)議內容中音樂作品的信息網絡傳播權，有權在中國大陸地區(qū)將該信息網絡傳播權轉授給任何第三方使用，以及有權對任何侵犯授權內容中音樂作品信息網絡傳播權的侵權行為進行維權活動并追究法律責任”。，取得了部分音樂作品信息網絡傳播權的獨占許可，同時也取得了向第三方再次許可的權利，亦可以稱作這些平臺取得了對數字音樂獨家版權的分銷(轉授權)資格。獲得獨家授權的數字音樂平臺(以下簡稱獨家被許可平臺)在取得分銷資格后，通過向其他經營者許可音樂版權，為音樂版權合作方謀取利益，并從中賺取差價利潤。因此，在數字音樂版權交易市場中，獨家被許可平臺類似于市場中的“中介機構”[1]。不可否認的是，其通過專業(yè)化、規(guī)?；陌鏅嘟洜I，不僅可以更好地避免版權侵權，還可以整合資源、優(yōu)化輸出，緩解上下游版權資源渠道對接的難題，實現數字音樂版權交易的體系化。但是，由于獨家被許可平臺作為數字音樂服務提供商，本身也是音樂版權的需求方，故“既是許可方又是需求方”的市場定位使得獨家被許可平臺難以避免“權力”的誘惑，進而濫用數字音樂獨家版權的許可權。實踐中，為積累獨家版權，藉以獲得在音樂服務提供方面的市場優(yōu)勢，獨家被許可平臺存在拒絕向競爭對手轉授獨家音樂版權的情形。目前，國家市場監(jiān)督總局正在對某些獨家被許可平臺進行反壟斷調查。啟動該項調查的主要原因是該類獨家被許可平臺涉嫌長期獨占“核心”音樂獨家版權，限制了其競爭對手獲得“核心”音樂資源的機會。其中，拒絕轉授獨家音樂版權是形成“獨占”困境的一個重要行為因素。

事實上，數字音樂版權獨家授權行為普遍存在，“獨家授權+拒絕轉授權”這套組合拳似乎也已成為行業(yè)通行做法。目前這類獨家被許可平臺實施的拒絕轉授獨家音樂版權行為之所以遭受各方質疑，主要是因為其積累的獨家音樂曲庫過大，威脅到了相關市場中其他經營者的發(fā)展甚至是生存。擁有版權是數字音樂平臺向用戶提供音樂在線收聽和下載服務的必要條件，因此，資本雄厚的大型數字音樂平臺不惜耗費巨資囤積音樂版權以占領市場統(tǒng)治地位，而一些中小型數字音樂平臺則只能被迫尋求轉授權。如果轉授權合作事項商討不融洽，則這些數字音樂平臺會面臨因無法獲取版權而下架歌曲的風險。在此背景下，獨家被許可平臺拒絕轉授獨家音樂版權的行為被推上風口浪尖，要求對此進行反壟斷規(guī)制的呼聲此起彼伏。但是，該行為是否違反反壟斷法尚無定論，反壟斷理論與實務界對此也爭議頗多。國家市場監(jiān)督管理總局于2020年1月2日發(fā)布的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》(以下簡稱《〈反壟斷法〉(公開征求意見稿)》)對包括數字音樂平臺在內的互聯(lián)網企業(yè)濫用市場支配地位問題給予了重點關注，這使得數字音樂平臺拒絕轉授獨家音樂版權行為更是成為時下熱議話題。因此，為順應反壟斷立法和執(zhí)法新趨勢，積極應對數字音樂市場知識產權許可行為對反壟斷制度提出的挑戰(zhàn)，有必要對處于持續(xù)爭議中的拒絕轉授獨家音樂版權的行為進行深入研究。

二、反壟斷法規(guī)制拒絕轉授獨家音樂版權行為的法理基礎

拒絕轉授獨家音樂版權行為是否應當受到反壟斷規(guī)制是由該行為產生的影響和反壟斷法的規(guī)制目的共同決定的。在反壟斷法視角下，該行為對外部環(huán)境的影響主要表現為對市場競爭的損害，當此種損害達到一定程度時，反壟斷法具有對該行為進行外部干預的正當性。

(一)拒絕轉授獨家音樂版權行為可能損害市場競爭

版權的本質是“私權”，這種私權特性決定了它的專有性，亦稱壟斷性或獨占性。許可使用是權利人行使版權權利的主要方式，一般情況下，版權權利人享有許可他人使用或拒絕他人使用版權的權利。但是，當權利人在相關市場具有支配地位時，其拒絕許可版權的行為可能會損害市場競爭，進而損害消費者利益。就拒絕轉授獨家音樂版權行為而言，這種競爭損害主要表現為通過拒絕許可行為將其在上游市場的壟斷力量傳遞到下游市場，進而削弱競爭對手力量，以創(chuàng)設或維持在下游市場的競爭優(yōu)勢[2]。在下游市場競爭受到限制的條件下，消費者利益也無法得到充分保障[3]。獨家被許可平臺同時參與了數字音樂上游市場和下游市場的交易，其在上游版權市場擁有支配地位不僅意味著在上游市場擁有控制力，同時也意味著在很大程度上影響和控制著下游市場。如果具有市場支配地位的獨家被許可平臺拒絕向其競爭對手轉授大量“核心”音樂版權，而其競爭對手也無法在上游市場尋找到同樣具有“核心競爭力”的音樂作品，那么該拒絕許可行為會導致其競爭對手因“核心”音樂版權的大量空缺而無法向下游市場中的消費者提供相應音樂作品的在線收聽和下載服務，這無疑會削弱競爭對手的競爭力，損害下游市場的競爭。尤其是數字音樂平臺基于網絡效應、鎖定效應等在下游市場建立起的特有經營模式，會使得該拒絕許可行為產生更為嚴重的反競爭后果。對消費者而言，如果下游市場競爭受到限制，其可選擇的數字音樂服務提供商減少，那么交易價格、服務質量等也會不可避免地受到負面影響。

(二)反壟斷法規(guī)制拒絕轉授獨家音樂版權的正當性

鑒于拒絕轉授獨家音樂版權行為可能對市場、競爭者和消費者等產生負外部影響，且這種負外部影響很難通過私人協(xié)調來解決，故需要借助一個適合的規(guī)則來調和各方利益關系。反壟斷法追求的是維護和促進競爭，它禁止各種危及消費者福利的行為，其法律宗旨和規(guī)制價值決定了其作為平衡各方利益規(guī)則的合理性。同時，我國反壟斷法與知識產權的關系為利用反壟斷法規(guī)制拒絕轉授獨家音樂版權的行為奠定了基礎。在現代社會中，知識產權與反壟斷法保持著“離合”關系[4]。一方面，知識產權與反壟斷法在實現創(chuàng)新、推動競爭和保護消費者利益的目標上具有高度一致性。但是另一方面也必須承認，知識產權作為法律所賦予的一種獨占權，其與反壟斷法的沖突不可避免。在知識產權的法律框架下，獨家被許可平臺實施拒絕許可行為似乎是完全正當的。然而，即使是正當行使許可權，該拒絕許可行為也可能會對競爭造成消極后果，只是此種消極后果在反壟斷法的容忍限度之內。不過，當拒絕許可行為被用作獲取或維持壟斷力量的手段，超出了反壟斷法的容忍界限時，該拒絕許可行為就會進入反壟斷法的范疇，受到反壟斷法的審查。對此，我國《反壟斷法》第五十五條規(guī)定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！庇稍摋l規(guī)定可以確定，反壟斷法只保護版權權利人的合法壟斷權，但并不影響反壟斷法對權利人濫用版權許可的規(guī)制。當獨家被許可平臺利用拒絕轉授獨家音樂版權行為來限制競爭時，反壟斷法應當對該行為進行規(guī)制。

三、反壟斷法規(guī)制拒絕轉授獨家音樂版權的邊界

并非市場上所有經營者拒絕向他人提供產品或服務的行為均構成反壟斷法上的拒絕交易，一般來說，市場主體對是否與他人進行交易具有選擇權，且不需要特別理由。但是，對于占據市場支配地位的經營者而言，由于其實施拒絕交易行為可能會損害市場競爭，故其拒絕交易權應受到一定限制，反壟斷法也應對該類行為給予重點關注。因此，判斷拒絕轉授獨家音樂版權是否構成反壟斷法規(guī)制范圍內的拒絕交易行為，首先需要認定獨家被許可平臺在相關市場中是否占據支配地位。在此基礎上，還應判斷拒絕轉授獨家音樂版權行為是否符合拒絕交易的客觀形式要件。只有該行為同時滿足主體要件和客觀要件，才能將其置于反壟斷法中拒絕交易的框架內。

(一)行為主體具有市場支配地位

在認定行為人是否具有市場支配地位時，有必要先對相關市場進行界定。這是因為任何壟斷行為均發(fā)生在一定的市場范圍內，只有將拒絕轉授獨家音樂版權行為放置在某一市場范圍內，才能進一步考察行為人在這個范圍內是否占據支配地位。

1.相關市場界定

界定相關市場至少需要分析兩個因素：存在競爭關系的商品范圍和地域范圍，即至少需要界定相關商品市場和相關地域市場。

(1)相關商品市場界定

在反壟斷執(zhí)法實踐中，界定相關商品市場通常是根據商品的特性、用途和價格等因素，從需求者角度分析商品的替代性?？梢钥隙ǖ氖?，數字音樂市場與實體(傳統(tǒng))音樂市場有顯著區(qū)別，應當分別構成兩個獨立的市場。實體音樂主要是通過磁帶或CD等載體傳播音樂，而數字音樂是以數字格式存儲，可通過網絡來傳輸的音樂。相比之下，數字音樂具有收聽方便、用途廣泛和價格低廉等優(yōu)勢，與實體音樂在各方面均存在較大差異。同時，我國目前的實踐中，通過實體唱片傳遞音樂的方式幾乎被替代，數字音樂點播或下載服務已成為消費者欣賞音樂的主流渠道[5]。因此，從消費者角度來看，實體音樂與數字音樂可替代性程度較低，拒絕轉授獨家音樂版權行為應首先“錨定”在數字音樂市場。再者，獨家被許可平臺同時參與了數字音樂市場中多個環(huán)節(jié)的交易，其實施的拒絕轉授獨家音樂版權行為也同時影響到多個細分市場。按照交易環(huán)節(jié)和交易主體的不同，數字音樂市場可細分為數字音樂版權市場和數字音樂傳播市場。數字音樂版權市場處于數字音樂產業(yè)的上游，銷售方包括獨立音樂人、唱片公司、版權代理公司和擁有版權分銷資格的數字音樂平臺等。其購買方除了普通消費者之外，也包括利用音樂版權從事商業(yè)活動的經營者。相比之下，數字音樂傳播市場處于產業(yè)下游，銷售方主要是數字音樂平臺，如騰訊QQ音樂、網易云音樂和阿里音樂等[6]。 其購買方較為單一，一般僅為普通消費者?？梢钥闯觯毤冶辉S可平臺同時參與了數字音樂版權市場和數字音樂傳播市場的交易。但就其實施的拒絕轉授獨家音樂版權行為而言，由于該行為的交易對象是其他版權經營者或消費者，處于產業(yè)上游鏈，故應當將該行為界定在數字音樂版權市場。不過，由于拒絕轉授獨家音樂版權行為主要是為了達到限制下游數字音樂傳播市場競爭的目的，因此在考察該行為的限制競爭效果時也需重點考察數字音樂傳播市場。

(2)相關地域市場界定

基于數字音樂版權的許可可以低成本地覆蓋全球，且無額外的、值得關注的運輸成本等，因此在界定相關地域市場時，可以主要考慮相關法律法規(guī)規(guī)定、多數需求者選擇版權許可的實際區(qū)域以及境外競爭者進入相關地域市場的及時性等因素。首先，著作權是一種具有地域性的排他權，其效力范圍通常僅限于國內。雖然得益于互聯(lián)網，數字音樂版權許可不受任何地域限制，但是，互聯(lián)網只是使載體的傳輸失去國界，并沒有突破版權本身的地域性。即便依托于國際公約或條例，知識產權的地域性被弱化，但數字音樂許可在跨境時仍存在或多或少的阻礙，這無疑都會提高跨境知識產權交易的事前和事后交易成本[7]。其次，從我國數字音樂行業(yè)現狀來看，我國數字音樂獨家版權的授權范圍大多局限于中國大陸地區(qū)，即音樂版權方僅授權獨家被許可平臺在中國大陸開展轉授權業(yè)務，同時大多數字版權需求者在實踐中尋求版權許可時也均限定于中國大陸。最后，數字音樂曲庫的累積是在長期實踐中形成的，前期各大數字音樂平臺已將“核心”音樂版權收入囊中，潛在競爭者在現行數字音樂版權市場中已很難存活。加之外國經營者通常不能直接進入我國境內經營，而是需要以中外合資的方式進入市場，故境外音樂版權經營者要想在較短時間內進入中國大陸數字音樂版權市場，并發(fā)展到足以制約境內版權經營者的規(guī)模存在一定困難。綜而觀之，將數字音樂版權許可的相關地域市場劃定在中國大陸地區(qū)較為適宜。

2.市場支配地位認定

在完成相關市場界定之后，需要考察獨家被許可平臺的市場力量，判定其是否擁有市場支配地位。唯有占據市場支配地位的獨家被許可平臺，才會擁有排斥其他競爭者的市場力量，其實施的拒絕轉授獨家音樂版權行為才可能產生反競爭效果。市場支配地位本身是一個復雜的經濟學問題，經營者是否具有市場支配地位需要按照一定的方法來進行認定。我國《反壟斷法》在這方面采取了國際通行做法，規(guī)定了應當考慮的因素(3)《反壟斷法》第十八條規(guī)定:認定經營者具有市場支配地位，應當依據下列因素：(一)該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；(二)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；(三)該經營者的財力和技術條件；(四)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；(五)其他經營者進入相關市場的難易程度；(六)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。，并以市場份額因素為依據，規(guī)定了可以推定經營者具有市場支配地位的3種情形(4)《反壟斷法》第十九條規(guī)定:有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：(一)一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；(二)兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；(三)三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。。對于獨家被許可平臺而言，其在數字音樂版權市場的市場力量并不牢固，因為其市場力量可能會受到版權合作關系惡化，版權數量減少等因素的影響。故在此情形下，對獨家被許可平臺市場支配地位的考察應避免使用單一條件下定論，而是應結合市場份額、市場進入壁壘和獨家被許可平臺控制銷售市場的能力等因素進行綜合判定。

(1)市場份額

雖然市場份額因素目前在實踐中呈現愈發(fā)弱化態(tài)勢，但其仍是一個重要參考因素?？疾飒毤冶辉S可平臺的市場份額，不僅可以利用傳統(tǒng)的經濟學方法，按照銷售金額或銷售數量占比進行計算，還可以根據平臺的曲庫規(guī)模和盈利能力等情況進行合理推定。除了數字音樂平臺之外，唱片公司、著作權集體管理組織、版權代理公司等也掌握了大量的數字音樂版權。其中，著作權集體管理組織雖然屬于非營利性社會團體，但其對外簽訂著作權授權許可合同，收取使用費，均是基于市場經營者的身份進行，故其對數字音樂平臺的曲庫占比和市場份額仍然存在影響。根據艾瑞咨詢《2019年中國數字音樂產業(yè)研究報告》顯示，我國數字音樂平臺共計擁有千萬量級的音樂版權庫存，是目前各類音樂版權權利人中擁有版權數量最多的一類[8]。但是，在這些數字音樂平臺群體中，僅有少數音樂平臺擁有大規(guī)模核心音樂曲庫并實現盈利[9]。此種情形下，可以合理推定這類平臺在數字音樂版權市場中占有較高的市場份額。

(2)市場進入壁壘

與市場份額相比，市場進入壁壘更能體現經營者排除和限制競爭的能力。一般來說，在進入壁壘較高的市場中，潛在競爭者進入市場的難度大，既存的擁有優(yōu)勢份額的經營者將更容易被認定為占據市場支配地位。事實上，數字音樂版權市場本身并不存在較高的技術壁壘和法律壁壘，但從我國數字音樂版權市場現狀來看，音樂版權構成了相關市場準入的知識產權資源壁壘，潛在經營者在進入市場后要形成有效競爭存在較大困難。目前，我國大多數“核心”音樂版權集中掌握在環(huán)球、索尼及華納三大唱片公司手中，市場中大約有60%的版權營收被三大唱片公司收入囊中[10]。雖然市場中仍有大量長尾音樂版權由其他獨立音樂人、工作室及唱片公司掌控，但這些長尾音樂內容分布過于分散，競爭力也遠不及“核心”音樂。因此，除非潛在競爭者能獲得三大唱片公司的授權或者能快速整合長尾音樂并促進其效應最大化，否則很難形成核心競爭力。不過，從目前的市場形勢來看，這種假設似乎很難實現。故此，在缺乏“核心”音樂版權的“劣勢”地位之下，潛在競爭者進入數字音樂版權市場的難度較大。此外，潛在數字音樂平臺作為主要的潛在競爭者之一，“核心”音樂版權是其商業(yè)模式的突破口?！昂诵摹币魳钒鏅嘣诤艽蟪潭壬蠜Q定了用戶流量，進而決定了是否可以利用網絡效應和鎖定效應來“反哺”自身在版權市場的競爭力。因此，如果潛在數字音樂平臺缺乏“核心”音樂版權作為資源支撐，其多元化商業(yè)模式價值將很難實現，其在數字音樂版權市場的核心競爭力也無法形成。綜上，在目前數字音樂版權開放程度嚴重不足的市場情形下，數字音樂版權市場存在較高的市場進入壁壘。

(3)控制銷售市場的能力

銷售市場是連接生產和消費的關鍵環(huán)節(jié)，經營者如果有能力控制銷售市場，則一般也有能力將控制力向上傳導和向下傳導，進而可能形成對上下游的間接控制。特別是在經營者與上下游經營者訂立排他性交易的情況下，市場被控制的程度將達到最大化[11]。獨家被許可平臺通過與音樂版權方訂立排他性交易——獨家授權協(xié)議獲得獨家分銷資格，使得在中國大陸地區(qū)沒有任何其他經營者能代銷或分銷某部分音樂版權，這在一定意義上就形成了這部分音樂版權銷售渠道的壟斷。尤其是目前的數字音樂平臺正在不斷地形成縱向一體化商業(yè)模式，涵蓋歌曲創(chuàng)作、宣傳、分銷和泛娛樂服務等各個環(huán)節(jié)，這種上下游聯(lián)動模式可以使各個環(huán)節(jié)產生互補，進而最大限度地強化控制版權銷售市場的能力[12]。

綜上所述，對獨家被許可平臺在數字音樂版權市場支配地位的分析，必須在市場份額基礎上，對市場進入壁壘和行為人控制銷售市場的能力等因素進行綜合分析。此外，《〈反壟斷法〉(公開征求意見稿)》增加了認定互聯(lián)網領域經營者市場支配地位應當考慮的幾個因素，包括網絡效應、規(guī)模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等[13]。對此，在未來的反壟斷實踐中，還應加大對上述幾方面因素的考察，進而使得對獨家被許可平臺市場支配地位的考量能夠滿足互聯(lián)網新經濟環(huán)境下的反壟斷執(zhí)法需求。反壟斷執(zhí)法機構選擇的批準方式與救濟措施要能消除集中對市場競爭產生的不利后果[14]。

(二)符合拒絕交易的客觀形式

當獨家被許可平臺具有市場支配地位并且實施了拒絕交易行為，才會進一步對該行為進行評價?！斗磯艛喾ā分械木芙^交易行為，是指具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易的行為(5)參見《反壟斷法》第十七條第(三)項。。根據體系解釋方法，這里所指向的拒絕交易的客體也包括知識產權，即拒絕許可知識產權的行為也可能構成拒絕交易。只不過與普通的拒絕交易行為標的不同。拒絕許可的標的是知識產權，而普通的拒絕交易行為的標的是有形的商品或服務[15]。因此，獨家被許可平臺拒絕向其他經營者轉授獨家音樂版權的行為符合拒絕交易的客觀形式。具體而言，拒絕轉授獨家音樂版權行為主要包括以下表現形式：

其一，拒絕轉授獨家音樂版權行為既包括“直接”拒絕，也包括“間接”拒絕。所謂“直接”拒絕，即獨家被許可平臺直截了當地表明拒絕向交易相對人轉授獨家音樂版權；“間接”拒絕則指的是，獨家被許可平臺表面上同意向交易相對人轉授獨家音樂版權，但卻提出了非常不利于交易相對人的限制條件，包括不合理的轉授權價格和搭售等，以迫使交易相對人不得不放棄這部分獨家音樂的授權，進而達到拒絕轉授獨家音樂版權目的的行為。此種情形下，不合理的限制性條件只是獨家被許可平臺實現拒絕轉授目的的手段，該類行為仍然符合拒絕交易行為的客觀表現形式。

其二，拒絕轉授獨家音樂版權行為包括已經訂立授權交易情況下的拒絕和未進行授權條件下的拒絕。前者的交易對象是已經建立授權關系的交易相對人，行為表現包括削減授權曲目數量、拖延或中斷轉授權交易以及拒絕達成新的轉授權交易；后者一般是針對未發(fā)生轉授權關系的不特定對象實施拒絕轉授權，目的往往都是阻止?jié)撛诟偁幷哌M入下游數字音樂傳播市場。無論拒絕轉授權的對象或轉授權交易進程如何，此類拒絕轉授獨家音樂版權行為均屬于拒絕交易行為的表現。

四、拒絕轉授獨家音樂版權行為的違法性認定

在交易市場中，不同主體可能會基于不同的動機或目的拒絕與交易相對人進行交易，該行為對競爭的影響也是不確定的。因此，反壟斷法并非對所有的拒絕交易都給予關注或制裁。換言之，即使拒絕轉授獨家音樂版權行為構成了反壟斷意義上的拒絕交易，也并非都是違法的。只有認定該拒絕交易行為實質損害了相關市場競爭且無正當理由時，該行為才會被反壟斷法禁止。

(一)造成了實質性的競爭損害

反壟斷法旨在維護市場競爭，只有拒絕轉授獨家音樂版權行為對市場競爭造成實質損害時，反壟斷法才會予以調整。拒絕交易行為損害競爭的程度除了與拒絕交易方的市場力量相關聯(lián)之外，還取決于被拒絕交易的客體是否存在有效的替代品，即是否屬于“必不可少”[16]。原國務院反壟斷委員會于2017年發(fā)布的《關于濫用知識產權的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱《濫用知識產權征求意見稿》)第十五條也指出，分析拒絕許可知識產權的競爭損害，可以考慮“其他經營者進入相關市場是否必須獲得該知識產權的許可”。但是，對于獨家音樂版權而言，其是否屬于“必不可少”還難下定論。相比之下，標準化的專利、軟件或必要的基礎設施等會較為容易地判定為“必不可少”，因為其明顯地具有“不可替代性”或“瓶頸”性質，交易相對人要進入相關市場就必須選擇上述標準或設施。然而，獨家音樂版權并非完全不可替代。被拒絕許可的數字音樂平臺可以選擇放棄某部分音樂版權，繼而與其他音樂版權方進行版權許可交易，或者選擇培養(yǎng)自身旗下的獨立音樂人，自行進行音樂創(chuàng)作，以此來“替代”無法獲取的音樂版權。但是，如果被拒絕許可的獨家音樂版權為“核心”且數量較多，該拒絕許可行為導致其他數字音樂平臺在相關市場無法參與有效競爭，那么可以考慮將這部分獨家音樂版權整體視為“必不可少”。至于如何判定音樂版權是否為“核心”，可以綜合考慮詞曲作者、演唱音樂人、演唱場地(錄音棚版或live現場版)以及歌曲曲風等因素，具體可以參考排行榜、試聽量、下載量和評論量等數據。不過，由于系統(tǒng)化地認定多首音樂版權是否屬于“必不可少”可能存在困難，因此也可以弱化這一步驟，直接評估獨家被許可平臺拒絕轉授獨家音樂版權行為對相關市場造成的競爭損害。當獨家被許可平臺在數字音樂版權市場具有市場支配地位時，其實施拒絕轉授獨家音樂版權行為至少可能在以下幾個方面產生競爭損害：

一是限制下游數字音樂傳播市場的競爭。下游的數字音樂平臺要想向用戶提供在線收聽或下載服務，就必須取得相應的數字音樂版權。由于取得版權分銷資格的獨家被許可平臺本身也提供直接針對用戶的數字音樂傳播業(yè)務，因此，在數字音樂版權傳播市場上，獨家被許可平臺與其他數字音樂平臺存在競爭關系。如果獨家被許可平臺拒絕向競爭對手轉授大量“核心”獨家音樂版權，這一行為明顯會排斥競爭者參與到數字音樂傳播市場的競爭中。不僅如此，下游數字音樂平臺本身需要依靠版權的獲取來吸引用戶，并以此作為流量突破口發(fā)展其余衍生業(yè)務，進而通過平臺整體實力的提升“反哺”自身在數字音樂傳播市場的競爭力。設想一下，當數字音樂平臺無法獲得聽眾青睞的“核心”音樂版權時，不僅銷售額可能降低，消費者對該平臺的總體認可度也會受到影響。對處于成長初期的數字音樂平臺來說，這種打擊是“雪上加霜”。因為其急需通過快速的市場拓展來提高知名度，以便在市場上站穩(wěn)腳跟，而版權的短板無疑會讓他們的市場拓展之路障礙重重，那么其在數字音樂傳播市場的競爭力也就不言而喻了。當然，獨家被許可平臺會更大幾率地拒絕向威脅到自身競爭力的大中型數字音樂平臺轉授獨家音樂版權，此種情形下，被拒絕許可的數字音樂平臺前期積累的用戶基礎會受到極大打擊，需花費更大的成本和精力來維持和發(fā)展用戶鏈，這很大程度上限制了其在數字音樂傳播市場的競爭。

二是損害消費者利益。一般情況下，市場競爭受到損害，最終都會傳遞到消費者身上。當前，消費者越來越依賴于通過數字音樂平臺欣賞音樂作品，若獨家被許可平臺拒絕將獨家音樂版權轉授給其他數字音樂平臺等版權需求者，則該平臺會壟斷大量音樂版權，導致消費者獲取音樂作品的渠道嚴重受限，同時也會提高消費者的轉換成本和消費成本。一方面，音樂作品具有很強的公共消費品屬性，拒絕轉授獨家音樂版權行為會導致數字音樂傳播渠道單一，嚴重限制消費者欣賞音樂作品，或利用音樂作品進行翻唱、改編等二次創(chuàng)作的權利[17]。另一方面，在相關市場競爭充分的情況下，消費者本可以同時在多個平臺進行選擇消費，一旦某一平臺在音樂作品或服務的價格和質量等方面對消費者不利時，消費者會很容易地轉向選擇其他平臺。但如果獨家被許可平臺拒絕轉授獨家音樂版權，版權會過度集中于某一家或某幾家數字音樂平臺，消費者此時轉向其他平臺的成本會變得非常昂貴[18]。在消費成本方面，獨家被許可平臺憑借其獨家版權，可能會提高消費者獲取音樂作品或其他音樂服務的價格，造成消費成本的增加。

三是損害市場創(chuàng)新?！丁捶磯艛喾ā?公開征求意見稿)》明確將“鼓勵創(chuàng)新”納入立法目的之一，這意味著在對新興產業(yè)的反壟斷監(jiān)管保持適當容忍度的同時，也應積極規(guī)制嚴重損害市場創(chuàng)新的行為。在數字音樂市場中，數字音樂平臺之間的有效競爭主要通過創(chuàng)新實現，甚至可以說，創(chuàng)新在很大程度上決定著數字音樂平臺的生死存亡[19]。因此，認定拒絕轉授獨家音樂版權行為的違法性有必要考慮該行為對創(chuàng)新因素的影響。迥異于互聯(lián)網技術市場，數字音樂市場的創(chuàng)新并非體現為技術創(chuàng)新，而是體現為音樂創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新。獨家被許可平臺實施拒絕轉授獨家音樂版權行為可能扼殺自身或競爭對手在這兩方面的創(chuàng)新意愿和創(chuàng)新動力。首先，拒絕轉授獨家音樂版權行為會刺激各大數字音樂平臺將競爭力聚焦在版權的爭奪而非音樂創(chuàng)新上，尤其是取得大量核心獨家音樂的獨家被許可平臺可能會滿足于版權現狀而喪失創(chuàng)新動力。其次，該行為可能會導致缺乏核心版權的數字音樂平臺因版權資源匱乏而無力進行商業(yè)模式創(chuàng)新。在曲庫規(guī)模不足的情況下，數字音樂平臺仍然可以通過個性化推薦、音樂社交、粉絲經濟等多元化商業(yè)模式來提升服務品質[20]。但是，數字音樂版權的關鍵價值不容忽視，無論數字音樂平臺的經營模式如何多元化，向用戶提供在線收聽和下載服務都是其運營網絡的中心。當缺乏音樂版權的價值創(chuàng)造和價值輸出時，數字音樂平臺很難以用戶搭建流量入口，進而實現向社交、娛樂和線下實體等領域的商業(yè)拓展。此外，潛在競爭者可能也會因為在數字音樂市場競爭中勝算渺茫，轉而投資其他行業(yè)，這無疑會阻礙整個數字音樂行業(yè)的創(chuàng)新速度，影響整個行業(yè)的健康發(fā)展。

可見，獨家被許可平臺實施拒絕轉授獨家音樂版權行為可能以損害市場競爭、犧牲競爭對手和消費者的利益以及損害創(chuàng)新等為代價來維持、強化自身的市場地位。因此，必須綜合各方面因素，全面評估該行為是否對競爭造成實質性損害之后，才能判定該行為是否具有違法性。

(二)無正當理由

在確認拒絕轉授獨家音樂版權行為的限制競爭效果后，還需對該行為進行正負效果衡量。獨家被許可平臺可以對其實施的拒絕轉授權行為提出“正當理由”的抗辯，如果存在合理的抗辯理由，那么該行為會被反壟斷法豁免。對于該行為的“正當理由”的認定,《濫用知識產權征求意見稿》第二條第(四)項、《反價格壟斷規(guī)定》第十三條以及2019年6月國家市場監(jiān)督管理總局公布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十六條和第二十條均提及了認定“正當理由”應當考慮的因素。這些因素主要包括交易安全性抗辯、效率抗辯、防止搭便車抗辯、創(chuàng)新抗辯和社會公益性抗辯等。其中，拒絕轉授獨家音樂版權行為可能存在“交易安全性抗辯”和“防止搭便車抗辯”，二者需要納入消極效果的衡量之中：一是如果被拒絕許可的數字音樂平臺存在嚴重的信譽問題或經營狀況惡化問題，將音樂版權許可給該數字音樂平臺會導致上游音樂版權方的利益受損，則該拒絕許可行為存在合理性。二是在數字音樂傳播市場內，其他數字音樂平臺很容易搭上獨家被許可平臺在音樂推廣方面的“便車”。比如獨家被許可平臺出于與唱片公司的合作需要，花費了高昂成本對某些音樂作品進行大量宣傳，這就會使提供相同音樂作品服務的其他數字音樂平臺從中獲利。此時，拒絕許可行為可能為解決這種“搭便車”問題的出現而產生的積極效果就必須被考慮。不過，這種情形一般僅限于數字音樂新專輯或新單曲宣傳，因此以防止搭便車作為抗辯理由仍需個案分析、謹慎對待。

同時，判斷拒絕轉授獨家音樂版權行為是否具有正當理由，除了評估該行為是否可能帶來積極效果之外，還應注意實施該行為的目的正當性。如果數字音樂平臺拒絕轉授獨家音樂版權的目的就是限制競爭，則無需考慮效果即可推定禁止；只有其目的不是限制競爭時，才能進入效果分析步驟[21]。當然，行為人的主觀目的很難直接證明，因此可以通過其外部行為進行推導。例如，如果獨家被許可平臺只是拒絕向某個或某幾個特定的競爭對手轉授獨家版權，而這些競爭對手本身并不存在經營或聲譽惡化等客觀問題，則該行為的目的正當性值得商榷，因為基于正當目的而實施的拒絕交易行為通常具有對象一般性。此外，在正當理由分析中，還應強調實現正當目的而實施的拒絕交易行為是否超出了必要的限度。如果存在其他不限制競爭或限制競爭效果更小的方式也能實現同樣的目的，則該拒絕交易的行為很難構成正當理由。

五、結語

近年來，一大批數字音樂平臺通過與唱片公司簽訂數字音樂獨家授權協(xié)議的方式取得了版權分銷資格，但是這類獨家被許可平臺拒絕向下游經營者轉授獨家版權的行為很可能會限制市場競爭，損害消費者利益?；谥R產權等私法理念與精神，包括獨家被許可平臺在內的版權權利人具有選擇許可和拒絕許可的自由。但是，針對具有市場支配地位的版權權利人濫用知識產權，利用支配地位實施損害市場競爭的行為，反壟斷法有介入的正當法理基礎。在我國反壟斷法框架內，拒絕轉授獨家音樂版權行為是否構成反壟斷法禁止的拒絕交易行為依然可以按照既定步驟進行分析：首先，從事拒絕交易行為的獨家被許可平臺必須在相關市場具有支配地位，此為主體適格。其次，獨家被許可平臺必須實施了拒絕向其他經營者轉授獨家音樂版權的行為，其表現形式既可以是“直接”拒絕，也可以是“間接”拒絕；既可以是已經交易情形下的拒絕，也可以是未進行交易情形下的拒絕。再次，該行為必須對市場競爭產生了實質性損害，這是確定該行為違法的初步證據。最后，如果實施該拒絕交易行為沒有充分、正當的抗辯理由，或者即使存在正當理由卻超出了必要的限度，那么該行為將最終被認定為違法行為。

值得注意的是，在對數字音樂平臺拒絕轉授獨家音樂版權行為進行反壟斷法規(guī)制時，應當對《〈反壟斷法〉(公開征求意見稿)》中涉及互聯(lián)網領域反壟斷的增修內容給予適當關注。雖然《〈反壟斷法〉(公開征求意見稿)》不具備法律效力，但其在一定程度上可以反映反壟斷立法和執(zhí)法走向，這對利用反壟斷法規(guī)制數字音樂平臺拒絕轉授獨家音樂版權行為具有重要參考意義。