莊雅茜

關(guān)鍵詞法律思維 司法實(shí)務(wù) 法律職業(yè)

一、法律思維概述

（一）法律思維的內(nèi)涵

法律思維本身作為一種主觀性的思維邏輯，其現(xiàn)實(shí)存在必將受到眾多因素的影響，因此法律學(xué)界眾多的學(xué)者對(duì)于法律思維的定義有所不同側(cè)重點(diǎn)，例如王澤鑒教授是從部門(mén)法的角度出發(fā)定義法律思維的主體僅限于專職的法律者，因?yàn)樗麄兙哂性谒痉▽?shí)務(wù)運(yùn)用法律思維的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)化知識(shí);鄭成良教授認(rèn)為法律思維最為顯著的特點(diǎn)就是為社會(huì)實(shí)踐所服務(wù)，并且專業(yè)的法律人像檢察官、法官、律師等人才能真正地做到運(yùn)用法律思維解決復(fù)雜爭(zhēng)端。因此對(duì)于法律思維的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)多角度的看待，不局限于某個(gè)學(xué)者的判斷。綜合與分析學(xué)界對(duì)于法律思維的定義討論，筆者認(rèn)為法律思維應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要素：主要是由法律人為主體思維運(yùn)用解決法律糾紛矛盾問(wèn)題;存在的目的是具有可操作實(shí)踐性，即具有本身存在的價(jià)值性;法律思維的運(yùn)用是面向法律適用的全過(guò)程的，而不是只針對(duì)某個(gè)階段;法律思維的存在形態(tài)是動(dòng)態(tài)性的，而非靜態(tài)型的。

（二）法律思維的特點(diǎn)

法律思維內(nèi)涵本身的多角度的討論使得法律思維的特點(diǎn)也呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)，分析與闡述法律思維的特點(diǎn)有助于深刻了解其存在的意義和未來(lái)的發(fā)展方向，以及在司法實(shí)務(wù)中做好銜接。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，主體主要是法律職業(yè)者。法律職業(yè)者主要指的是受過(guò)專業(yè)法學(xué)知識(shí)的培訓(xùn)，具有一定程度的法學(xué)邏輯思維理念，通過(guò)專業(yè)的法學(xué)技巧來(lái)解決實(shí)際出現(xiàn)的涉及法學(xué)沖突的一類人。法律職業(yè)者不同于其他行業(yè)群體的一個(gè)顯著的特點(diǎn)就是能夠?qū)⒎▽W(xué)知識(shí)依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范熟練地運(yùn)用到實(shí)踐當(dāng)中去，從而做出合乎法律規(guī)范的規(guī)劃。法律職業(yè)者在社會(huì)上一般具有良好的聲譽(yù)，不僅僅是因?yàn)槠渚邆鋵I(yè)的技能，而且能夠有效地帶動(dòng)其它社會(huì)階層為維護(hù)社會(huì)秩序和促進(jìn)和諧社會(huì)的建設(shè)。其本質(zhì)也是法律職業(yè)者通過(guò)法學(xué)思維本身所具有的正確價(jià)值觀的引導(dǎo)，讓社會(huì)形成一定的社會(huì)取向，為社會(huì)凝聚提供了科學(xué)的理論導(dǎo)向。

第二，是運(yùn)用法律部門(mén)的知識(shí)和技術(shù)解決社會(huì)問(wèn)題的方法。法律思維作為—種主觀存在的價(jià)值，是為了更好地運(yùn)用其專門(mén)的邏輯思維來(lái)為社會(huì)實(shí)踐的更好發(fā)展所服務(wù)的。法律是一門(mén)技術(shù)性極強(qiáng)的學(xué)科，它本身的性質(zhì)要求其必須要做到規(guī)范、全面和嚴(yán)謹(jǐn)。雖然法律思維本身的運(yùn)用需要綜合考慮眾多的因素比如對(duì)法律專業(yè)知識(shí)的熟悉運(yùn)用、法學(xué)理念的傳達(dá)以及適應(yīng)法的技巧等等，但是并不是為了更好地契合社會(huì)中出現(xiàn)的各式各樣的問(wèn)題而設(shè)立的，法運(yùn)用的價(jià)值也是在于此。這也反映出法律思維的主體主要是法律職業(yè)者，因?yàn)橐ㄟ^(guò)復(fù)雜的法律技巧來(lái)實(shí)現(xiàn)法的證明過(guò)程。

第三，相當(dāng)注重程序性。不同的領(lǐng)域具有不同的思維例如政治思維、文化思維等等，每—種思維模式都有其自身運(yùn)行的過(guò)程，而法律思維區(qū)別于其它類型思維的顯著特點(diǎn)之一就是十分注重程序『生的運(yùn)行。在我國(guó)，即使法律思維本身是發(fā)散的隸屬于主觀思維的范疇，但是其在司法實(shí)務(wù)案件中的運(yùn)用都要依據(jù)客觀已經(jīng)存在的法律條款，不能想當(dāng)然地任由法律思維主導(dǎo)案件的進(jìn)展。而法條在司法實(shí)務(wù)中的使用是嚴(yán)格遵循大小三段論的推導(dǎo)過(guò)程的，即“大前提（法律規(guī)定）.小前提（案件事實(shí)）.結(jié)論，體現(xiàn)出程序性的特點(diǎn)。因此法律人在運(yùn)用法律思維的同時(shí)也是嚴(yán)格按照程序性去得出合理的結(jié)論。

第四，理與情相結(jié)合。法律思維是理性思維的典型代表，法律思維作為一種具有嚴(yán)格規(guī)范的思想范疇，其適用也是處在客觀中立的立場(chǎng)上，盡可能地做出最為合乎公平正義的思考。但是俗語(yǔ)常說(shuō)：法不外乎與人情。法律思維在司法實(shí)務(wù)的運(yùn)用中，勢(shì)必要考慮到社會(huì)公眾的道德情感，過(guò)于理性化的法律思維很難被社會(huì)公眾所接受，因此也不會(huì)達(dá)到好的社會(huì)效果。例如2005年的故意槍殺“警察黑老大”案件，四會(huì)市經(jīng)偵大隊(duì)警察龍杰峰是當(dāng)?shù)赜忻谏鐣?huì)組織“龍興社”的組織頭目，并且確立了等級(jí)森嚴(yán)的黑社會(huì)組織，經(jīng)常在當(dāng)?shù)爻值栋魧め呑淌?、故意傷害等不法犯罪行為，行兇者梁金?guó)持槍將龍杰峰槍殺被當(dāng)?shù)胤ㄔ阂粚徟袨樗佬?。但?dāng)?shù)孛癖娮园l(fā)為梁金國(guó)組織萬(wàn)人簽名的活動(dòng)，祈求法院能夠?qū)⒘航饑?guó)從輕發(fā)落。雖然這一舉動(dòng)未得到當(dāng)?shù)胤ㄔ旱目隙?，但是也能夠體現(xiàn)出法律思維的運(yùn)用不是—成不變的，是受到情和理的雙重的兼顧。

二、法律思維和司法實(shí)務(wù)的關(guān)系以及構(gòu)建

（一）法律思維在法院的運(yùn)用和構(gòu)架

2016年，山東源大工貿(mào)負(fù)責(zé)人蘇銀霞及其子于歡，被11名催債人限制人身自由并受到侮辱。于歡刺傷4人，其中一人死亡。于歡因涉嫌故意傷害罪被刑事拘留，同年4月被批準(zhǔn)逮捕。山東省聊城市人民檢察院對(duì)2016年11月向聊城市中級(jí)人民法院提起公訴，指控被告人于歡犯故意傷害罪。聊城中原與12月公開(kāi)開(kāi)庭對(duì)此案進(jìn)行了合并審理。根據(jù)我國(guó)《刑法》及其相關(guān)法律規(guī)定，2017年2月，聊城中原一審判決以故意傷害罪判決于歡無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。判決的理由：（1）于歡不能及時(shí)正確的處理糾紛，持尖刀捅刺多人，構(gòu)成故意傷害罪;（2）被害人存在過(guò)錯(cuò)，且于歡能如實(shí)供述，對(duì)其判處無(wú)期徒刑。一審判決結(jié)束后，被告人和附帶民事訴訟原告人杜洪章等人分別提出上訴。2017年3月份，山東省高級(jí)人民法院受理了此上訴案。由于此案的社會(huì)影響力較大，同年3月份，最高人民檢察院派員在山東進(jìn)行閱卷并聽(tīng)取山東省檢察機(jī)關(guān)匯報(bào)，對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行全面審查，并對(duì)其警察在執(zhí)法過(guò)程中存在的失職瀆職行為，依法進(jìn)行調(diào)查處理。

2017年5月底，山東省高級(jí)人民法院二審公開(kāi)開(kāi)庭審理，重點(diǎn)圍繞上訴人的上訴理由、原審判決認(rèn)定的實(shí)施、證據(jù)以及各方提交的新征集等問(wèn)題進(jìn)行法庭調(diào)查。二審宣判于歡防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑5年。判決的主要理由：符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，即面對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害的人，而采取制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成一定限度損害的，不承擔(dān)刑事責(zé)任。由于杜志浩等人在已經(jīng)無(wú)法對(duì)于歡及其母親造成人身威脅時(shí)于歡的正當(dāng)防衛(wèi)行為超出了合理的限度，構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

（二）法院對(duì)于法律思維運(yùn)用的現(xiàn)狀和完善措施

1.法院對(duì)于法律思維運(yùn)用的現(xiàn)狀

法律思維作為主觀范疇，其在社會(huì)實(shí)踐中的運(yùn)用必將要依靠一定的物質(zhì)載體，而法院作為我國(guó)唯一的審判場(chǎng)所，其適用的現(xiàn)狀必定會(huì)受到多方面的因素制約。首先，法院管理帶有嚴(yán)重的行政化的色彩，獨(dú)立法律思維難以養(yǎng)成。例如在案件審批匯報(bào)上，需要經(jīng)過(guò)領(lǐng)導(dǎo)審核、層層審批、集體決策等眾多的中間環(huán)節(jié)，程序的復(fù)雜性嚴(yán)重阻礙了法院內(nèi)部監(jiān)督職能的發(fā)揮。法院作為司法審判的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)專注于審判工作的發(fā)展，這種嚴(yán)重被行政化因素干擾的法院工作，不利于法官形成獨(dú)立思考的法律思維。我國(guó)《憲法》明確規(guī)定，我國(guó)審判權(quán)獨(dú)立，不受任何行政機(jī)關(guān)和個(gè)人的干擾。然而在實(shí)際操作中，審判權(quán)的行使絕不是法官一個(gè)人的事情，要收到案件本身特殊隋況、考慮社會(huì)影響等因素，而行政機(jī)關(guān)掌控者整體的財(cái)權(quán)，加上黨政機(jī)關(guān)和人事部門(mén)掌握人士任免權(quán)，司法財(cái)權(quán)和人事權(quán)根本得不到應(yīng)有的保障。其次，法官本身的素養(yǎng)制約著良好法律思維的養(yǎng)成。雖然我國(guó)一直致力于完善法律職業(yè)者的選拔制度，從最初的律師考試、司法考試到目前的國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試，我國(guó)的選聘制度越來(lái)越完善，也著實(shí)提高了法官隊(duì)伍的整體綜合素質(zhì)，但是法官的選任工作仍然是任重而道遠(yuǎn)，并且對(duì)于法官的培訓(xùn)活動(dòng)難以執(zhí)行到位，法官遴選制度應(yīng)當(dāng)亟須完善，不然會(huì)嚴(yán)重影響到案件的審判質(zhì)量和法官法律思維的養(yǎng)成，導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)司法審判喪失信心。

2.法院對(duì)于法律思維運(yùn)用完善措施

法官法律思維養(yǎng)成的措施可以從以下兩個(gè)方面做起：

第一，法官遴選制度的完善。法官遴選制度完善的過(guò)程中要注意與當(dāng)?shù)氐膶?shí)際相結(jié)合，從基層優(yōu)秀的法官中進(jìn)行遴選，適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大遴選的范圍。積極吸收國(guó)外法官遴選的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，并在結(jié)合我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)之上進(jìn)行改善。同時(shí)對(duì)于法官能力的測(cè)評(píng)不應(yīng)僅局限于業(yè)務(wù)能力上，可以適當(dāng)拓展多指標(biāo)的綜合評(píng)價(jià)包括道德修養(yǎng)、學(xué)識(shí)拓展思維能力等等。

第二，加強(qiáng)法律思維的培訓(xùn)。應(yīng)當(dāng)明確法律思維與其它思維的不同之處以及其存在的重要性，然后進(jìn)行具體的法律思維的訓(xùn)練。法律思維能力的訓(xùn)練需要遵循一定的程序步驟，選擇針對(duì)不同年齡段法律職業(yè)者的訓(xùn)練方法，定期進(jìn)行訓(xùn)練。在訓(xùn)練的同時(shí)關(guān)注整體結(jié)果之外也要對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行比較，以及對(duì)訓(xùn)練的結(jié)果進(jìn)行及時(shí)地反思和總結(jié)。正確的法律思維是在全面的訓(xùn)練環(huán)境下形成的，內(nèi)容也是多樣化的，從獨(dú)立個(gè)體的訓(xùn)練到體系的訓(xùn)練是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程。

（三）法律思維在檢察院的運(yùn)用表現(xiàn)

1.法律思維促使檢察能力的快速提升

法律思維本身的特性決定了其必將影響檢察權(quán)行使的每一個(gè)環(huán)節(jié)，其過(guò)程是主要影響到主要的檢察人員，然后促使檢察人員行使檢察的能力得到提升。法律思維作為引領(lǐng)司法實(shí)務(wù)開(kāi)展的指明燈，為司法環(huán)境打造了一個(gè)積極性上的氛圍，對(duì)檢察人員的專業(yè)思維素質(zhì)的提升有著重要的影響，能夠幫助檢察人員在行使檢察權(quán)的時(shí)候解決各種疑難法律問(wèn)題，有效提升檢察官的法律思維和檢查能力。

2.法律思維為檢察院行使檢察權(quán)提供理論方向

遵循正確的法律思維，能夠結(jié)合實(shí)際的情況對(duì)檢察權(quán)的錯(cuò)誤行使及時(shí)的糾正，并使檢察權(quán)在法律思維的引導(dǎo)之下發(fā)揮切實(shí)的法律效益。法律思維對(duì)檢察權(quán)的保障體現(xiàn)在能夠使檢察權(quán)在一定的范圍內(nèi)不斷的強(qiáng)化。前文所述，司法權(quán)的行使帶有濃厚的行政色彩，界限并不清晰，檢察權(quán)也面臨著此困境，會(huì)導(dǎo)致其無(wú)法發(fā)揮檢察權(quán)的行使。法律思維在檢察權(quán)行使的過(guò)程中，能夠?qū)Ｖ菩偷恼涡螒B(tài)的形成起到一定的遏制作用。

檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)的國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察權(quán)的本質(zhì)也在發(fā)揮著監(jiān)督的作用，檢察官都具有肯定的監(jiān)督權(quán)利，不受任何人和組織的牽制，這種監(jiān)督的范圍從之前的只針對(duì)案件的監(jiān)督擴(kuò)展到整個(gè)過(guò)程中，檢察官的法律思維與監(jiān)督權(quán)的職能密切相關(guān)。

三、結(jié)語(yǔ)

法律思維的存在不僅為法律職業(yè)者指明前進(jìn)的方向，更具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值意義的是有效推進(jìn)了司法實(shí)務(wù)高效的開(kāi)展。司法實(shí)務(wù)勢(shì)必會(huì)面對(duì)許多的疑難案件，靜態(tài)的法條不能夠解決所有的問(wèn)題，法律思維在法律人思維中的形成，能夠輔助法官和檢察官的職能發(fā)揮，二者是相輔相成的關(guān)系，理論指導(dǎo)實(shí)踐的發(fā)展，實(shí)踐有效促進(jìn)理論的進(jìn)步、對(duì)于法律思維的學(xué)習(xí)以及切實(shí)的形成對(duì)于司法實(shí)務(wù)的開(kāi)展是需要的。