楊琦

關(guān)鍵詞稟賦視角 需求 制度 互動

一、關(guān)于法律與市場關(guān)系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)——稟賦視角的批判

該書開篇便對自馬克思·韋伯以來關(guān)于法律和市場關(guān)系的研究文獻(xiàn)中的流行觀點(diǎn)進(jìn)行大致回顧，并對流行觀點(diǎn)的假說進(jìn)行梳理與批判。

作者首先歸納出關(guān)于法律和市場關(guān)系的流行觀點(diǎn)“稟賦視角”的內(nèi)容——將法律制度視同為類似于高速公路或水壩，一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展騰飛前的固定資產(chǎn)投資，一旦法律適得其位，將決定經(jīng)濟(jì)的發(fā)展路徑，但自身卻不會變動不居。并通過分析其背后的四項(xiàng)假定：“（1）因果鏈條的單向性;（2）法律的外部非易變性;（3）法律功能的單一性;（4）在市場導(dǎo)向的社會中法律是唯一的治理模式”而提出質(zhì)疑：（1）對于法律在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)績效分析上忽略了法律是人類相互作用的結(jié)果;（2）非法律治理機(jī)制的重要性及與法治的緊張關(guān)系未被正面提及。

在此基礎(chǔ)上，作者批判了該觀點(diǎn)與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)——“無論淵源如何（特指法系差異），要使法律在支撐市場方面發(fā)揮有益功能，就應(yīng)當(dāng)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況而不斷演變?！辈⑦M(jìn)一步反駁“既存的法律制度與植入的法律一樣都是活體，它們之間的動態(tài)相互作用，可能會造成研究模型預(yù)期外的后果”，事實(shí)也證明“外部強(qiáng)加的法律制度，如果當(dāng)?shù)氐牧⒎C(jī)關(guān)未對此進(jìn)行必要調(diào)試，絕少能夠契合東道國的實(shí)際情況”?！叭绻欠傻奶娲鷻C(jī)制可用更低成本發(fā)揮所需之功能，或者法律移植受到與東道國的功能、社會或政治需求無緊密關(guān)系的因素之驅(qū)動，則調(diào)試法律以增強(qiáng)其適應(yīng)性的情形不太可能發(fā)生”。

二、反思法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系

作者在上述質(zhì)疑、批判后，重構(gòu)了一個(gè)法律與市場發(fā)展的動態(tài)概念。并指出，在支撐市場發(fā)展方面，法律發(fā)揮的功能各有不同，應(yīng)當(dāng)重視法律適應(yīng)市場需求的屬性。作者提出，現(xiàn)實(shí)中的法律并非一項(xiàng)市場活動的固定稟賦，理解法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展更優(yōu)視角是將之視為“行為及策略性反應(yīng)”的高度循環(huán)往復(fù)過程?！叭魏晤愋偷氖袌鲎兓紩岢鲂碌恼n題，為了降低不確定性及同時(shí)恢復(fù)市場平衡，必須對這些問題作出回應(yīng)”?！懊恳淮位貞?yīng)都反過來為市場主體創(chuàng)造了新的激勵(lì)。市場主體調(diào)整其行為以適應(yīng)新的規(guī)則，并且將新的法律規(guī)則運(yùn)用到極致”。也就是說，作者認(rèn)為法律與市場處于螺旋關(guān)系中，分別構(gòu)成不問斷的反饋回路的兩極。

該部分作者具體從四個(gè)角度展開論述：

（一）法律制度的組織模式

作者在這部分首先提出，與經(jīng)濟(jì)成功息息相關(guān)的法律制度，并非都具有類似的組織形式。有些法律制度高度集權(quán)，極少主體參與立法執(zhí)法過程;有些則更趨分權(quán)，主體擁有更多機(jī)會參與。由此影響法律的內(nèi)容、解釋、運(yùn)用、執(zhí)行。即使同一法律體系內(nèi)，不同國家也會在組織上存在巨大差異。因此得出結(jié)論一應(yīng)當(dāng)關(guān)注真實(shí)世界中法律制度的差異以及經(jīng)年累月的內(nèi)部變遷，而非過分于符號性質(zhì)的法律淵源。

（二）法律的多重功能

這部分作者批判了稟賦制度中關(guān)于法律單一性保護(hù)功能的觀點(diǎn)，并論證分析法律還具有協(xié)調(diào)、信號機(jī)制及增強(qiáng)信用的功能。同時(shí)從集權(quán)型-分權(quán)型，協(xié)調(diào)型-保護(hù)型兩個(gè)維度（集權(quán)程度與內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)水平成正比;分權(quán)程度與法律保護(hù)水平呈正比）闡述法律功能的發(fā)揮。通過分析該四項(xiàng)功能的關(guān)系，指出“當(dāng)法律于市場的諸多貢獻(xiàn)被遮蔽于‘產(chǎn)權(quán)保護(hù)的名義下時(shí)，便會失去很多的分析路徑”。簡言之，它會導(dǎo)致以下認(rèn)識能力的減損——法律的其中一些功能可能與成功的經(jīng)濟(jì)制度的其他關(guān)鍵特點(diǎn)存在緊張關(guān)系。

（三）法律的替代方式

作者提出“在任何一項(xiàng)功能中，非法律的替代機(jī)制都可能發(fā)揮著法律所承擔(dān)的任何一項(xiàng)功能”。“歷史經(jīng)驗(yàn)表明，在規(guī)制經(jīng)濟(jì)活動方面，法律無法優(yōu)位于‘非法律手段，至少無法在所有市場的每一發(fā)展階段都始終保持優(yōu)先地位”。并舉了20世紀(jì)90年代美國硅谷的發(fā)展以及當(dāng)代后起經(jīng)濟(jì)體的繁榮作為例證，指出法律或非法律措施都能支撐經(jīng)濟(jì)活動的進(jìn)行。

（四）法律的供給與需求

該部分作者基于“稟賦視角”存在的一個(gè)巨大缺陷展開：僅關(guān)注法律供給而忽視需求。事實(shí)上，法律的供給與需求問關(guān)系錯(cuò)雜。法律需求會影響制度供給的有效性;而需求也同樣受制于供給。綜合上述對法律組織模式、多重功能、替代方式的論述而歸納得出，集權(quán)體制強(qiáng)調(diào)關(guān)系協(xié)調(diào)，行為主體因缺乏法律接近渠道而被迫尋求非法律治理措施，因而對法律缺乏需求;而分權(quán)體制培養(yǎng)著法律執(zhí)行機(jī)制，主導(dǎo)于保護(hù)功能，從而推動主體對法律的需求。

三、制度剖析與法律變革

該書基于前述分析框架，展開六項(xiàng)具體制度分析：安然公司丑聞及美國接踵而至的法律變革、與德國曼內(nèi)斯曼公司并購案緊密相關(guān)的法院受理管理層薪酬案、日本獲利們公司嘗試進(jìn)行敵意收購及當(dāng)前日本針對收購方防御而通過的相關(guān)指引、SK集團(tuán)丑聞及韓國的—位境外機(jī)構(gòu)投資者的謀變行動、中航油危機(jī)及隨后中國和新加坡化解危機(jī)的舉措、俄羅斯以尤科斯事件為開端在控制自然資源方面所進(jìn)行的斗爭。作者通過對上述經(jīng)濟(jì)體公司治理中法律體制、權(quán)力配置的解讀，展開法律變革的相關(guān)探討。

對于法律變革，作者強(qiáng)調(diào)從“需求適應(yīng)型”視角展開分析，由此在法律移植理論上，否認(rèn)了傳統(tǒng)觀點(diǎn)所認(rèn)為的“法律是外生于市場的因素、并且對立法的現(xiàn)實(shí)機(jī)制漠不關(guān)心”。相反，作者認(rèn)可法律發(fā)展進(jìn)程與特定法律制度有效性之間的關(guān)聯(lián)性，“對移植法律的需求之性質(zhì)，以及其植入東道國制度結(jié)構(gòu)中的進(jìn)程，極大影響著移植是否以及如何產(chǎn)生功效”。此外作者進(jìn)一步解釋，與本土法律一樣，支持當(dāng)前治理制度的相關(guān)群體對法律移植的需求，會深刻影響著執(zhí)法行為。換言之，只有移植的法律充分反映了被植入地的需求，從而使得植入的法律整合進(jìn)當(dāng)?shù)胤芍贫戎?，二者相互契合才能形成有效的?zhí)法效果。因此，當(dāng)?shù)氐男枨蠹捌湔{(diào)整，是有效運(yùn)用移植的法律制度的關(guān)鍵;只有當(dāng)移植的法律成為法律和市場螺旋式關(guān)系的一部分時(shí)，它們才能在法律制度中發(fā)揮積極意義。

在此基礎(chǔ)上，作者對于法律變革是否會導(dǎo)致全球法律趨同的問題以及法律標(biāo)準(zhǔn)化問題進(jìn)行闡述。作者認(rèn)為，法律的保護(hù)和協(xié)調(diào)功能難以通過移植實(shí)現(xiàn);受到新規(guī)則影響的人們會作出各種策略性和適應(yīng)性反應(yīng)。換言之，全球化格局下法律治理模式會逐漸趨同，但并不意味著制度運(yùn)行結(jié)果的趨同。因此，法律移植所帶來的標(biāo)準(zhǔn)化會削弱法律制度的有效性，導(dǎo)致法律與市場問的螺旋式關(guān)系被取代，因而對于標(biāo)準(zhǔn)化和法律融合的推行，應(yīng)當(dāng)更加審慎。

總之，根據(jù)上述三個(gè)部分的概括歸納，全書的觀點(diǎn)可簡單歸納為：（1）法律不是亙古不變的，而是變動不居的;法律是一種螺旋式的關(guān)系而非一種稟賦。（2）法律與非法律手段共同支撐著市場活動，過分關(guān)注標(biāo)準(zhǔn)化的治理模式。可能會導(dǎo)致在解決本國問題時(shí)失靈。（3）成功的法律制度，必須在承擔(dān)市場支撐功能的同時(shí)，充分適應(yīng)市場的變化。

四、制度與需求螺旋互動關(guān)系下的法律移植——中國視角下的反思

法律與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系，稟賦視角下是靜態(tài)而片面的，事實(shí)上二者之間存在“行為及策略性反應(yīng)”的高度循環(huán)往復(fù)過程。當(dāng)市場出現(xiàn)新情況，必然帶來新的課題，為了降低不確定性及恢復(fù)市場平衡，需要對新情況作出回應(yīng)。事實(shí)上，每一次法律回應(yīng)都反過來為市場主體創(chuàng)造了激勵(lì)，而市場主體也會調(diào)整其行為去適應(yīng)新的規(guī)則，并將規(guī)則運(yùn)用到極致。在這樣一種反饋回路的機(jī)制中，法律則被要求同時(shí)具備“鏡子”與“剪刀”兩種功能。具體而言是指一方面法律要適應(yīng)市場發(fā)展的客觀情況，迎合市場本身的需求，因時(shí)制宜地展開對市場新課題的調(diào)整規(guī)范，實(shí)現(xiàn)市場秩序的完善;另一方面，要求法律具有一定程度的預(yù)見性，能夠未雨綢繆，有計(jì)劃有目的地調(diào)整相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，重塑、繪制新的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，推動經(jīng)濟(jì)的有序發(fā)展。

全球化背景下各國、各區(qū)域問的經(jīng)濟(jì)互動進(jìn)一步強(qiáng)化，商品經(jīng)濟(jì)成為世界性、國際化的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，各國參與相同的市場規(guī)則，同構(gòu)性程度不斷加深，因此全球范圍內(nèi)的法律移植將會更加普遍而頻繁?！胺梢浦菜鶐淼姆扇诤?，為各國調(diào)整特定經(jīng)濟(jì)關(guān)系提供了一個(gè)共同分析框架”。然而，法律移植始終隱含一個(gè)棘手問題——如何實(shí)現(xiàn)法律移植的有效性。其實(shí)這個(gè)問題從理念層面是清晰的，“沒有任何一項(xiàng)法律制度能獨(dú)一無二的與經(jīng)濟(jì)成功相聯(lián)系”，“社會總是存在著各不相同的發(fā)展?fàn)顩r和精神”，法律不能被簡單視作—項(xiàng)自足的規(guī)則體系，內(nèi)生性的法律制度較之移植的法律制度能發(fā)揮更好的功效。因此，法律移植應(yīng)當(dāng)充分考慮被植入地的實(shí)際需求情況，將新制度整合入被東道主國的原生法律體系中，實(shí)現(xiàn)二者的有效契合。

基于制度與需求螺旋互動的關(guān)系而展開的法律移植，能夠減少對于法律與社會關(guān)系的拿捏失衡，避免將法律僅視作“被動的社會投影儀”而阻礙社會的進(jìn)步與變革，或視為“肆意的裁紙刀”而造成對社會的過度修剪。具體到中國現(xiàn)實(shí)層面，對于被植入的法律而言，應(yīng)當(dāng)提高其內(nèi)生性，提高法律對社會的有效回應(yīng)能力，惟其如此才能在與行為主體互動的同時(shí)完善中國法制。