夏冬泓

（上海財經(jīng)大學 法學院，上海 200433）

對于事權劃分，學界集中于其經(jīng)濟原則方面的探討居多，觀點見仁見智。整體而言，比較一致的看法集中在受益范圍、信息辨識、激勵相容諸項原則上[1-5]。隨后法定原則也廣受關注，但并未達成比較具體的共識。有學者深入探討事權劃分法治化路徑。將事權分為立法監(jiān)管與事權實施，前者包括法律制定與法律監(jiān)督，后者主要指行政管理事權。主張憲法對事權劃分作出原則性規(guī)定，由財政基本法界定各級政府事權，其他相關法從各自角度調整事權劃分。其中財政基本法作出“三類三級”安排，“三類”即中央事權、地方事權及共享事權，“三級”即中央—省—市縣事權。認為事權劃分應以經(jīng)濟標準為基礎，但法律基于公平正義價值，在必要時可對依據(jù)經(jīng)濟標準的劃分予以調適，如中央基于基本公共服務均等化而分擔更多事權份額，是為事權劃分的實質法定。并提出輔以規(guī)范化的收入劃分與轉移支付、預算硬約束以及納稅人權利的法律確認[6]。無疑，這對推進中國本土事權法治化具有啟發(fā)意義。不過，由于公共事務交由多層級政府處置本身的復雜性，法律只能對事權劃分進行大致的規(guī)定，各層級政府與其擔負的職權范圍不可能形成一一映射式的對應關系，政府間事權劃分模糊地帶在所難免，而事權劃分形式上的法定對此力有不逮。由政府間事權劃分模糊性引發(fā)的爭議如何處置，可謂事權法治化的試金石。

2016年8月24日，中國政府網(wǎng)發(fā)布《國務院關于推進中央與地方財政事權和支出責任劃分改革的指導意見》（國發(fā)〔2016〕49號，簡稱《指導意見》），在對中央與地方事權作出比較具體的劃分的同時，將中央與地方財政事權劃分爭議交由中央裁定，將屬于省以下的財政事權劃分爭議交由省級政府裁定。

一、政府間事權劃分模糊性的存續(xù)

（一）政府間事權劃分背景

由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌這一政府事權劃分背景，為政府間事權劃分模糊性的存續(xù)提供了土壤。事權劃分問題在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下并無顯現(xiàn)的空間，一方面，國家大包大攬，不存在公共財政，中央以下政府部門通過上傳下達實施國家計劃指令，管理國民經(jīng)濟，無需具有獨立職能與利益。另一方面，傳統(tǒng)國家理論認為，國家主權唯一而不可分割，作為體現(xiàn)國家主權的政府職能自然也是如此。各級政府均相當于中央政府不同層級上的分支與派出機構，在某種程度上，其職責均在于貫徹中央意志。于是，各級政府機構職能普遍趨同。此時，無所謂政府事權的劃分，也沒有政府事權分配明晰與否的問題。市場經(jīng)濟條件下，開始存在政府與市場的界分，市場在資源配置中居于主導地位，政府則主要提供公共物品與服務，為市場的發(fā)育、完善創(chuàng)造環(huán)境，在市場不能或不靈的領域發(fā)揮作用。一般認為，在政府與市場關系中，政府如果介入市場活動過深，越俎代庖，就會造成政府越位；反之，如果政府對市場失靈聽之任之，便會形成政府缺位。在有限政府或者市場與政府具有大致界分前提下，才能談及在政府系統(tǒng)內(nèi)部，不同政府層級之間，根據(jù)各自具有的比較優(yōu)勢予以分工，在適合其承擔的范圍內(nèi)履行一定公共服務職能。政府間進行事權劃分，在于明確不同政府層級在自身的權限范圍內(nèi)行使職權，同時對相應的職責履行責任。

轉型期，政府與市場之間的關系尚待進一步厘清。面對市場機制發(fā)育的不成熟，政府需積極作為，通過國有經(jīng)濟對國民經(jīng)濟的關鍵性領域和環(huán)節(jié)施加決定性影響，利用自身優(yōu)勢來集中社會經(jīng)濟資源促使某些領域迅速發(fā)展，為經(jīng)濟和社會的穩(wěn)健運行創(chuàng)造基礎性條件[7]，以加快培育市場機制，盡量縮短轉型期。另外，在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟慣性思維下，政府權限邊界容易擠占市場自治領域。隨著轉軌的推進，由于信息的不對稱等諸多原因，哪些擠占依據(jù)市場機制發(fā)育狀況應逐步退出，亦或繼續(xù)保留，并不十分明朗。以致經(jīng)濟生活中，政府與市場各自承擔了大量本應由對方承擔的事權和支出責任[8]56。從而造成政府“越位”與“缺位”的并存。為此，政府需要減負與擔責并舉，將計劃經(jīng)濟時代政府直接管理、干預經(jīng)濟的職能還給市場，同時把傳統(tǒng)企業(yè)辦社會的服務性職能恰當回歸于政府。在市場機制不斷完善過程中，政府與市場邊界必然處于動態(tài)調整過程之中，無疑給政府間事權的劃分與明晰增添了諸多困難，從而為政府間事權劃分模糊性的存在留下空間。

（二）有關政府間事權劃分的文本梳理

中國針對政府事權劃分，主要體現(xiàn)在《憲法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》及部分規(guī)范性文件中。仍無專門立法規(guī)定。事權明晰劃分一直是個難題。

《憲法》第3條將有關事權劃分原則規(guī)定為，“遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”。第107條列舉縣級以上政府事權，“管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作……”上下職責同構，并不具有清晰劃分事權的意義。2015年新修訂的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第61條對鄉(xiāng)鎮(zhèn)職權進行了列舉，比《憲法》規(guī)定縣級以上政府職權少了“城鄉(xiāng)建設事業(yè)”“民族事務”及“監(jiān)察”幾項，在第59條中對縣級以上政府增添了一項“環(huán)境和資源保護”職權，與《憲法》規(guī)定大體一致，自然也存在同樣的問題。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，這種職責同構規(guī)定已明顯與形勢發(fā)展不相適應。相對而言，有關規(guī)范性文件顯得更為與時俱進。

適應市場經(jīng)濟公共財政體制及改變財政包干造成中央財政調控能力虛弱狀況的需要，1994年分稅制得以實行?！秶鴦赵宏P于實行分稅制財政管理體制的決定》（國發(fā)〔1993〕第85號）在劃分央地收支時，中央與地方分工、合作擔負事權理念在支出規(guī)定上得到一定程度體現(xiàn)，“中央財政主要承擔國家安全、外交和中央國家機關運轉所需經(jīng)費，調整國民經(jīng)濟結構、協(xié)調地區(qū)發(fā)展、實施宏觀調控所必需的支出，以及由中央直接管理的事業(yè)發(fā)展支出……地方財政主要承擔本地區(qū)政權機關運轉所需支出以及本地區(qū)經(jīng)濟、事業(yè)發(fā)展所需支出……”將武警經(jīng)費、支農(nóng)支出、基建投資、文化、教育及衛(wèi)生等作為央、地共同財政事權。2013年底，中共十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》專門在“建立事權與支出責任相適應的制度”部分進一步提到事權劃分，“國防、外交、國家安全、關系全國統(tǒng)一市場規(guī)則和管理等作為中央事權；部分社會保障、跨區(qū)域重大項目建設維護等作為中央和地方共同事權，逐步理順事權關系；區(qū)域性公共服務作為地方事權?！币匀珖浴⒖鐓^(qū)域及區(qū)域內(nèi)公共服務相應作為中央事權、央地共同事權與地方事權的劃分依據(jù)，具有央地縱向分權的成分。但這些大體的事權范圍劃分，仍難以滿足財政實踐需求。

2016年8月24日，國務院發(fā)布《指導意見》，作為規(guī)范性文件開始對財政事權范圍作出比較具體的規(guī)定。其中中央財政事權包括：“體現(xiàn)國家主權、維護統(tǒng)一市場以及受益范圍覆蓋全國的基本公共服務”“信息比較容易獲取和甄別的全國性基本公共服務”“國防、外交、國家安全、出入境管理、國防公路、國界河湖治理、全國性重大傳染病防治、全國性大通道、全國性戰(zhàn)略性自然資源使用和保護等基本公共服務”“全國范圍內(nèi)環(huán)境質量檢測和對全國生態(tài)具有基礎性、戰(zhàn)略性作用的生態(tài)環(huán)境保護等基本公共服務”；地方財政事權包括：“地區(qū)性基本公共服務”“所需信息量大、信息復雜且獲取困難的基本公共服務”“直接面向基層、量大面廣、與當?shù)鼐用衩芮邢嚓P、由地方提供更方便有效的基本公共服務”“社會治安、市政交通、農(nóng)村公路、城鄉(xiāng)社區(qū)事務等受益范圍地域性強、信息較為復雜且主要為與當?shù)鼐用衩芮邢嚓P的基本公共服務”；中央與地方共同財政事權包括：“跨?。▍^(qū)、市）的基本公共服務”“義務教育、高等教育、科技研發(fā)、公共文化、基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療和公共衛(wèi)生、城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險、就業(yè)、糧食安全、跨?。▍^(qū)、市）重大基礎設施項目和環(huán)境保護與治理等體現(xiàn)中央戰(zhàn)略意圖、跨?。▍^(qū)、市）且具有地域管理信息優(yōu)勢的基本公共服務”。

《指導意見》主要以受益原則與信息辨識原則作為央地間事權劃分依據(jù)。前者依據(jù)公共事務本身性質即其輻射范圍確定事權歸屬政府層級。后者側重技術與效率層面，以公共服務提供相關信息的獲知成本大小作為考量因素，進而決定擔負公共服務的政府層級。這其實與公共產(chǎn)品論者主要觀點即地方具有有效提供符合居民偏好公共物品的信息優(yōu)勢、更方便居民監(jiān)督地方政府相呼應。臺伯特“以足投票”理論提出政府在居民選擇過程中的形成機制，認為個人基于效用極大化，在遷移偏好和遷移邊際成本與邊際收益之比相等時，才會停止尋找更好地方政府的努力[9]。其核心思想在于，分權可促使地方政府在提供優(yōu)質公共物品方面展開有序競爭。奧茨強調地方政府具有收集民眾需求信息的優(yōu)勢，因此分權有助于改善公共服務[10]。

問題在于，由《指導意見》“中央與地方財政事權劃分爭議由中央裁定，已明確屬于省以下的財政事權劃分爭議由省級政府裁定”這種爭議處置規(guī)定看，在強調行政層級效率的同時，隱含了一個預設，即中央相比地方、省級政府相比基層政府就事權界限判斷上擁有更為充分的專門知識，以及更為權威的評判權，與地方負責“所需信息量大、信息復雜且獲取困難的基本公共服務”條款意蘊并不相符。

單從規(guī)范文本梳理看，事權劃分在逐步完善，從職責同構到中央事權、地方事權及央地公共事權的提出，從三類事權比較簡單的列示到比較具體的列舉。但由于欠缺專門的法律規(guī)定，加之對于政府間事權爭議處置，規(guī)定由上級政府裁定，反映出法治化程度不高。

（三）事權劃分背后法權架構

如置身于事權背后財稅法權架構之中，而不是單純地就事權而論事權劃分，則有助于理解政府間形成的事權劃分模糊地帶。

政府主要以公共支出的形式行使事權。公共支出與財政征收、轉移支付一起支撐著財政體制的運行。從規(guī)范角度理解事權，便為一種法權。恰當界定其概念十分必要。但概念畢竟是對存在自然世界中的關系與一致性的精神映象，往往難以顧及兩可性情況，即法律諸領域中人們都會發(fā)現(xiàn)的邊緣情況[11]509-510。公共財政實踐中，既牽涉稅權行使獲取財政收入，又與隨后財權行使即財政資源的適當管理與配置不無關聯(lián)，政府主體間的權責關系盤根錯節(jié)，很難就事權概念達成共識。鑒于有學者開始將財政法與稅法邊界打通，納入同一體系研究[12]，不妨將事權納入財稅權體系中，理解為公共物品提供中國家與國民相關權責、權義的統(tǒng)合。與此對應，財稅權體系中稅權與財權分別理解為國家與國民有關稅收征納權責、權義的統(tǒng)合，財政資金支配、運行與管理過程中國家與國民相關權責、權義的統(tǒng)合[13]。這可謂一種法權類型化視角。

不像概念容易將真正的一般性混同于單純的共同之點，造成財政法治實踐理解上的偏差。將事權對應的公共服務提供法律關系作類型化處理，便于發(fā)現(xiàn)財稅法秩序的意義脈絡，完整揭示出財政生活事件之間常有過渡階段、混合形式及以新形態(tài)出現(xiàn)的變化[14]330。將事權放到財稅權體系框架中考量，便不再是單維度的，而是與稅權、財權三者間呈立體交錯對應關系，組成一個事責→稅權……稅責→財權……財責→事權……事責相互牽制的循環(huán)權責鏈。

現(xiàn)代社會，租稅法律主義以租稅的征收與使用相統(tǒng)一的概念為前提，并以之作為廣義的財政民主主義的一環(huán)來構成和展開[15]45-46。正因如此，傳統(tǒng)稅務征收管理權力關系說開始面臨挑戰(zhàn)，而主張稅務機關與納稅人處于相對平等地位的稅收債務說得到越來越廣泛的認同。稅收是對納稅人財產(chǎn)無直接對價的一種剝奪，只有隨后提供合意的公共服務，才具有正當性。將該稅收之債理解為實質上的附帶公共服務條件之債，便為該正當性提供了解釋力，亦即事權與稅權呈前后照應關系。一旦通過稅收征收上來的稅款轉化為財政資源，為保障其合目的性使用，接下來便是公共物品如何適當提供即政府事權職責如何適當履行的問題。在此過程中，事權與財權相互匹配。

可見，事權事實上與財權、稅權處于三維立體結構中，牽一發(fā)而動全身。將事權單維度劃分，歸屬模糊地帶便容易出現(xiàn)。

（四）事權劃分現(xiàn)實圖景

事權劃分高度職責同構固然不利于督促各層級政府在公共服務活動中各擔其責，但涇渭分明的事權劃分又未免過于理想。事實上，事權劃分現(xiàn)實圖景并非總是清晰明了。上下層級政府事權職責分配與履行，既相互配合又相互競爭，之間往往會存在歸屬不明的模糊事權。

一方面，上下層級政府履行事權職責，是一個相互配合的過程，并不以排斥、壓制對方為條件，也并非完全隔絕于另一方。法治發(fā)達國家一般以法律形式將專屬各層級政府適合其履行的事權職責明確下來，但這并不意味著各層級政府與其擔負的職權范圍是嚴格的一一映射式的對應關系?；谡畬蛹夐g的劃分并非領地性的而是功能性的，公共政策與公共管理的學者打破了長期以來的雙重神話，即中央和地方政府管理相互排斥的活動領域，一個層級的政府的行動對其他層級管轄范圍內(nèi)的事務沒有影響。實際情形是，管轄權的重疊和政策的相互依存是常規(guī)，而不是例外[16]。即便在聯(lián)邦制，似乎聯(lián)邦與州的事權劃分十分明晰，聯(lián)邦與州各自擁有專屬權限。但這種劃分仍然只是屬于相對的界分。許多職能毫無疑問屬于聯(lián)邦政府的列舉權力，實際上與傳統(tǒng)上由各州最有效履行的職能不可分割，或需要與這些職能相協(xié)調[17]1-78。不妨可以這樣說，各級政府都在處理不同的職能，是聯(lián)邦主義給人的一種虛假印象。故此，基于條件的變化決定政府的哪一級被分配了主要權力，其實不是一個嚴格的“或”，而是一個“和”，多個轄區(qū)可以而且應該同時參與決定各種事務。各層級政府不應試圖給自己的權力打上封印，視這些權力為相互否定，而應相互協(xié)助履行各自的職能[18]509-558。某些類別事權行使，實際上牽涉到不同層級政府相關權能的調配。以中國環(huán)境行政管理為例，在實施環(huán)境污染物減排任務中，國家環(huán)保部和省環(huán)保廳作為委托方，掌握環(huán)境管制目標設定權、檢查驗收權，市環(huán)保局作為管理方，掌握目標實施與激勵分配控制權，而縣環(huán)保局作為代理方，具體負責落實。國家環(huán)保部和省環(huán)保廳在必要時也將檢查驗收權下放給市環(huán)保局[19]?？梢?，在行使環(huán)境行政管理權的過程中，上下層級政府環(huán)保部門存在決策權、監(jiān)管權與執(zhí)行權等諸項權能的協(xié)調與配合，而不是完全的各行其是。

另一方面，上下層級政府事權行使，又存在相互之間的競爭。在美國聯(lián)邦體制中，州不僅執(zhí)行權力，且在他們自己權利范圍內(nèi)是君主。他們有一些不能被中央政府限制的自主權[20]。聯(lián)邦與州是相互獨立的權責主體，聯(lián)邦與州的利益往往并不一致。尋求保護聯(lián)邦制度，在于使其免受州政府或聯(lián)邦政府的侵犯，而不是聯(lián)邦至高無上或“州權利”的判例[21]?，F(xiàn)今諸多單一制國家，地方政府實際上已逐步取得與中央政府相對獨立的利益主體地位，只是名義上沒有普遍的憲法保障而已。無論是中央政府還是地方政府，其履行事權職責，均以支配一定的財政資源為前提，以提供符合居民偏好的公共物品為主旨。通過接受公共服務，個人利益獲得保障，正是合法政府的試金石。為爭取居民的贊同和忠誠，地方和中央的政治行為主體互相競爭，砝碼就是他們各自提供的政府服務[22]。但用以提供公共服務的資源總是相對稀缺，自然容易引發(fā)政府機會主義行為。各級政府的政治家都喜歡為解決問題顯示功績，卻沒有人甘愿為此買單。除非承擔某項職能可能引起公眾的強烈贊同，各級政府都有動機設法將該職能的負擔轉嫁給其他政府[17]8-11。而在共擔責任領域，兩個層級政府可能相互競爭獲取政治信譽，也可能力爭將成本轉移給對方同時盡可能多地保留決策控制[17]27。簡言之，上下層級政府在事權履行競爭中，因政府官員經(jīng)濟人理性使然，總是傾向于挑選配置財政資源較多、履行起來舒適輕松的事權，同時盡量推脫配置財政資源較少、履行起來繁重費力的事權。

可見，一邊是事權重疊，需要相互協(xié)調配合；一邊是事權存在競爭，在爭取政績的同時，職責容易相互推諉，便造成上下層級政府間難免存在一部分歸屬模糊事權的現(xiàn)實圖景。

二、政府間事權劃分模糊性的處置——民主協(xié)商的正當性

政府間事權劃分模糊性的存續(xù)在所難免，探尋其適當?shù)奶幹棉k法便顯得十分緊迫。將民主協(xié)商作為政府間事權劃分模糊地帶的明晰路徑，有其必要性，它本質上與事權法定并行不悖，是事權劃分實質法治化的體現(xiàn)。

（一）劃分模糊事權民主協(xié)商的必要性

在法治發(fā)達國家，政府間事權劃分在法律上予以明確，也只是大致的規(guī)定，事實上絕不可能達到條分縷析的程度，有時也會糾纏不清。日本機關委任事務到底是中央事務還是地方事務始終未獲得清楚定性，在褒貶不一的聲音中長期存續(xù)下來，直至1995年制定“地方分權推進法”后才予以廢止。但隨后中央與地方團體間事權責任界限仍十分模糊，導致的權限爭執(zhí)乃至多重行政現(xiàn)象依然存在[23]245-246。美國基礎教育被規(guī)定為各州和地方政府的主要事權。在新的教育政策背景下，聯(lián)邦開始介入基礎教育，試圖引導公共教育發(fā)展方向，卻使得州的教育政策行為可能發(fā)生扭曲。聯(lián)邦和各州教育權限的劃分一時難以厘清[24]。不過，日本地方自治改革中以法律形式推進中央和地方關系變化，中央對地方的干預方面遵循嚴格的法定主義原則[25]，美國基于立憲主義傳統(tǒng)，經(jīng)由最高法院系列判例使得聯(lián)邦與州之間的事權劃分適應形勢發(fā)展，應對央地間以及地方各級政府間模糊事權的明晰問題更為從容。而中國現(xiàn)階段，市場體制與法治仍處于逐步完善之中，明晰政府間模糊事權的民主協(xié)商途徑可能更為適當。歷史經(jīng)驗表明，治理跟隨增長，法律變化主要跟隨經(jīng)濟變化之后[26]。轉型期，一方面，隨著市場機制的不斷發(fā)育成熟，政府與市場之間的關系方能得以進一步厘清，進而恰當界分兩者邊界，區(qū)分政府事權范圍與市場作用領域，在此基礎上才有上下層級政府間事權劃分明晰及法定化的問題。另一方面，現(xiàn)實狀況又不允許等到市場機制完全成熟再實行事權劃分法治化。在加快推進事權規(guī)范化法治化進程中，上下層級政府針對事權劃分模糊地帶展開民主協(xié)商，有助于把握政府與市場邊界的動態(tài)變化，就事權界分不清地帶達成共識。

現(xiàn)代民主協(xié)商理論把議會、行政和司法系統(tǒng)均視為協(xié)商的場所[27]95。哈貝馬斯將民主協(xié)商分為正式協(xié)商與非正式協(xié)商，前者便包含政府機關決策協(xié)商。在卡羅琳·亨德里克斯看來，協(xié)商民主包含宏觀協(xié)商與微觀協(xié)商，前者為公共領域或公民社會內(nèi)發(fā)生的協(xié)商形式，后者為公共權威決策機關內(nèi)協(xié)商[28]。政治權力系統(tǒng)在行使權力過程中，通常需要在中央政府與地方政府，以及地方政府之間展開協(xié)商[29]。各級政府明確各自事權范圍以提供居民合意的公共服務，乃行使權力的主要組成部分。央地間及地方上下級政府間針對事權歸屬模糊地帶，確定由哪一級政府行使，便存在協(xié)商的必要。即就歸屬模糊事權，提出建議的一方和批判地檢驗建議的一方之間對信息和理由的有序交換[30]，這樣不斷來回往復，最終可能會達成一致意向。

在傳統(tǒng)行政法理論看來，行政指令依層級自上而下貫徹執(zhí)行，是行政效率的要求，上級政府的權威當然獲得維護。然而，在行政事務急劇擴張、公共服務紛繁復雜的形勢下，需要打破其所堅持的關于政府權力的等級制圖像，創(chuàng)造性地思考國家的作用[31]487。為此，現(xiàn)代行政法開始融入合作治理理念，為行政機關與相對人、上下級行政機關之間留出協(xié)商空間。在美國，十分強調行政機關與私主體間的相互適應與共贏，1980年代甚至行政規(guī)則制定，都采用共同協(xié)商的形式。在大量協(xié)商行政立法試驗得出可取的結果之后，國會通過1990年的《協(xié)商制定規(guī)則法》正式承認這一做法[31]461。同樣，處于服從與被服從關系的上下層級政府機關之間也存在合作的需求。行政以政府機關的相互依賴為基礎。即便在“自上而下”的等級管制觀念中，實施在某種程度上必定也是合作性的[31]467。上下級政府面對歸屬不明的事權，有必要以合作的態(tài)度對待與處置，即跳出僵硬的上下級服從窠臼，以民主協(xié)商的方式去凝聚、分享事權明晰相關智識與經(jīng)驗。如一味固守行政管理效率，無視事權明晰現(xiàn)實問題，往往會妨礙公共事務職責的適當履行，此時表面上的行政效能的維護，反而要以公共服務的損害為代價，其正當性倒是值得懷疑。

（二）民主協(xié)商本質屬性：事權劃分實質法治化體現(xiàn)

個人權利一直是政府權力和權威的表達形式[32]37。政府通過公共支出和公共資助行使事權，旨在使得個人權利獲得切實的保護和實現(xiàn)。它同時也是政府樹立權威的途徑。在此過程中，政府必須具備強大的能力。權利以有效的政府為前提，通過政府，復雜的現(xiàn)代社會才能實現(xiàn)把宣言變成可主張的自由所必要的社會合作[32]173。然而，要使這種強大的力量對人民負責，又必須為其設定法律的界限，否則這種力量本身就是一種危險[33]121。以法律形式規(guī)定政府的職權范圍，本身就是對政府行為的約束，即“把權力關進制度的籠子”，讓政府事權規(guī)范化運作，而不得懈怠或肆意專權。以地方政府事權法定化而言，地方當局在向其居民提供服務的過程中根據(jù)它們不能改變的法律彼此競爭，政府能承擔的大多數(shù)服務性職能就不僅有可能得到更為有效的踐履，而且也極可能得到更為有效的控制[34]361。中央事權也同樣如此，以法律厘清其權限范圍，有助于其職責在全國范圍的有效履行與規(guī)范處置。政府事權采取法定形式，無疑對督促政府盡職盡責提供公共服務，規(guī)范政府間財政關系，進而在全面深化改革開放與落實依法治國中改善民生，具有重要性與緊迫性。但同樣重要的是，中央與地方之間、地方各級政府之間的事權如何明晰劃分，這牽涉到各類公共物品提供是否恰如其分。僅就央地之間事權劃分而言，前已述及，主要采取公共事務受益或覆蓋范圍、信息辨識成本等經(jīng)濟標準。如國防、外交、貿(mào)易秩序、貨幣及宏觀調控等屬于中央事權，而帶局部區(qū)域性的治安、公共交通、道路、消防、排水、垃圾處理、公共文體設施、地方性事務等屬于地方事權，而對于地方負責但溢出效應比較明顯的教育、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)保等，則需要中央出面介入，與地方共同負責。當然也并非絕對。拿第三種情形來說，采取法定某些活動是否涉及外部因素因而需要集中處理，這一問題不僅是技術問題，還是專業(yè)知識問題；這也是一個規(guī)范問題，一個深刻的政治問題，涉及投機、信仰、依附程度和認同[18]556。似乎并沒有看起來的那么簡單。

上下層級政府事權歸屬模糊，主要源于公共事務履行本身的復雜性，導致職權重疊與事權履行競爭，前者常表現(xiàn)為事權角色或份額分擔不明，后者則表現(xiàn)為職責推諉或職權包攬。若聽之任之，會導致政府公共服務供給的缺失、遲緩與不當。而單是事權形式法定，對此卻力有不逮。法律只能就事權劃分作出大致的規(guī)定，不可能對各層級政府的事權范圍均作出精細無比、毫無遺漏的羅列。就目前有關事權劃分認知及法技術水平而言，似乎還難以消除法定事權劃分中的模糊之處。歸根到底，這種歸屬模糊事權，產(chǎn)生于作為整體的政府系統(tǒng)內(nèi)部兩個既相互獨立、又相互依存的不同層級單元之間，即央地間或地方上下層級政府之間。解鈴還須系鈴人。歸屬模糊事權產(chǎn)生原委及消解，政府系統(tǒng)自身更具備信息優(yōu)勢與專業(yè)判斷力，歸屬模糊事權的明晰，盡量留給政府系統(tǒng)內(nèi)部解決更為適宜。

面對事權劃分模糊地帶，上下層級政府在系統(tǒng)內(nèi)展開民主協(xié)商，與事權法定并行不悖，是事權劃分法治化、規(guī)范化的內(nèi)在要求。作為政府執(zhí)掌的公共事務履行職能，事權最終來源于人民授權。歸根結底，政府受托行使事權的過程，便是為民眾提供合意的公共服務、滿足其公共需求的過程。上下層級政府就劃分模糊事權進行民主協(xié)商，本質上在于將該項事權歸屬于適合履行的政府層級，增加政府整體公共服務效能，更好地為實現(xiàn)民眾基本權益提供保障。此時，只有讓上下層級政府有關事權劃分不同觀念交匯，才會使認識較為全面、透徹成為可能。在經(jīng)濟生活與社會實踐中，不同的人對相關行為活動，基于各自的經(jīng)歷、視角具有的知識與見解往往并不相同，而理性的成長就是一個以這種差異的存在為基礎的社會過程[35]157。政府官員對公共事務的認知也不例外。上下級政府就模糊事權展開協(xié)商，通過“不斷進行對話，使不斷變化的聯(lián)系、外部性觀念及不同的社區(qū)概念內(nèi)化。”[18]557正是政府自身加快理性成長、促使模糊事權邊界逐步明晰的一種認知活動。這種認知本身也是一種雙方相互制約、相互監(jiān)督過程中的共識達成。通過民主協(xié)商而不是上級政府裁定上下層級政府模糊事權的歸屬，可以消除以往事權劃分中行政主導造成的任意事權下壓的消極影響，有助于上下層級政府良性互動，增添事權分配的可接受性，維護事權配置秩序的穩(wěn)定性，進而增加各層級政府事權行使的預期性與責任意識。在此意義上，就歸屬模糊事權進行民主協(xié)商并不是對事權劃分法治化的背離，而是事權劃分實質法治化的體現(xiàn)。

三、政府間事權劃分模糊性的處置——民主協(xié)商機制

（一）歸屬模糊事權民主協(xié)商原則

上下層級政府就歸屬模糊事權進行民主協(xié)商的認知，當然不能是任意的，需要一定的程序配套與制度安排。在規(guī)范層面上，民主協(xié)商應遵循適應性、對稱性與財稅法權統(tǒng)一性三項原則，這與事權劃分法定開始作為基礎的經(jīng)濟標準或原則區(qū)別開來。

1.適應性，即政府間就歸屬模糊事權進行民主協(xié)商，需適應公共事務兼容個體價值的一面，適應現(xiàn)代社會治理需要。此原則受聯(lián)邦制國家輔助性原則啟發(fā)而來。輔助性理論于新自由主義思潮下出現(xiàn)。韋斯騰菲爾德、伊森賽（Weustenfeld、Isensee）于1960年代先后主張盡量保障人民基本權利與自由活動空間，在個人自由的自發(fā)性仍無法達成公共福祉之需求時，國家才予以介入。德國憲法學者漢斯·彼得斯（Hans Peters）在1970年代倡導國家追求、實現(xiàn)公益的行為，應是一種補充性質的輔助行為[36]238-241。1986年《單一歐洲法》首次在其增添的環(huán)境保護條款中，及1992年《歐洲聯(lián)盟條約》第5條，均明確了“輔助原則”，規(guī)定當行動目標不能單靠成員國來充分實現(xiàn)，或在“共同體層面”比在成員國層面獲得更佳實現(xiàn)時，共同體才應采取行動[37]239-240。有學者認為輔助性適合全球治理和全球時代，在規(guī)范上更可取[18]533。

盡管輔助性原則并不完全適合單一制國情，但可以借鑒吸收其合理成分。首先，對自主精神的尊重。強調與個人自我負責的自主性地位相比，國家擔當補充性角色。主張充分信任較小治理單元的自主治理能力，除非在同等條件下，公共事務在較大治理單元能夠獲得更加圓滿的處置。其次，對新型治理的倡導。現(xiàn)代信息、風險社會“存在一種悖論，人們能夠同時變得更自治、更相互依賴，以及更富有、更脆弱?！盵38]社會治理任務日趨紛繁復雜，面對多元化的公共需求，需要建立新型上下層級政府間的合作關系。就政府事權范圍而言，對個人能通過市場交易自主解決的，政府便無需介入，相對于市場主體政府只能擔當有限政府角色，其權限范圍應依謙抑性原則厘定。否則，可能一方面會造成對個體價值與權利的侵蝕，一方面卻導致沒有必要的財政資源浪費。對事權劃分來說，相對于地方政府，中央政府同樣應成為“有限政府”，將主要精力放在涉及戰(zhàn)略全局性、范圍廣域性公共事務上，做到“有限而有為”。只是在地方難以履行的公共事務限度內(nèi)介入。在地方上下層級政府間，公共事務在下一層級能得到適當履行的，便放在下一層級；只有在下一層級不能勝任時，方才將其歸于上一層級?？傊舷聦蛹壵蜌w屬模糊事權，本著客觀務實的合作態(tài)度，從公共事務社會治理目標出發(fā)，能為民主協(xié)商方式解決歸屬模糊事權提供更為周全的考量參照。這對于實現(xiàn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化，亦具有現(xiàn)實意義。

2.對稱性，即政府間歸屬模糊事權的民主協(xié)商，應考量央地間或地方上下級政府間事權劃分或分配的大致對稱。從中央政府與地方政府相互配合又相互競爭地提供公共物品角度看，各層級政府承擔各自的事權，屬于分工的現(xiàn)實需要，本身并不反映某一層級政府的相對更為重要。以聯(lián)邦制來說，“聯(lián)邦的職能在本質上并不比州的更重要或更基本，聯(lián)邦并不空泛地優(yōu)于各州，也不是各州的先決條件。”[18]524通常，政府事權劃分總是與集權、分權聯(lián)系在一起。似乎比較集權國家，上層級政府權限范圍就比較廣泛，而比較分權國家，則下層級政府權限授予就比較充分。其實，無論是聯(lián)邦制還是單一制，分權都只是一個度的問題，亦即中央政府與地方政府各自行使適合其行使的權力，既不跌出分權的底線，又不超出集權的上限[39]。任何國家都不存在絕對的集權或分權。分權與集權是相對的。以法律形式對政府間事權劃分予以明確，實際上也是中央集權或地方分權程度的法律表征。該法定形式不能只是事權劃分經(jīng)濟標準的刻板反映，而必須盡量維持上下層級政府權限大致對稱。“法律是一種平衡，一種相互競爭的力量或機構的平衡狀態(tài)?！盵40]上下層級政府間事權劃分予以法定化，即是對央地間或地方上下級政府間事權分配秩序的法律確認，從長遠看，欲以之規(guī)范政府事權踐履，穩(wěn)固此種法律秩序，則應使“它并不滿足這一利益而犧牲另一利益，而是促成對立利益間的妥協(xié)，以便使可能的沖突達到最小的限度，才有可能希望比較持久地存在?！盵41]13政府間事權劃分大致對稱，旨在使分別歸屬二者的事權運作得以并行不悖，各得其所。上下層級政府模糊事權采用協(xié)商予以明晰，需要對照其既有事權劃分情形，盡量使將歸屬模糊事權分配給其中一個層級后，雙方事權配置在功能發(fā)揮上不致明顯失衡。

3.財稅法權統(tǒng)一性或事權、財權與稅權聯(lián)動性，即政府間就歸屬模糊事權進行民主協(xié)商，應將事權及劃分置于財稅法權體系中，考量事權與財權、稅權之間的聯(lián)動效應。將事權放到財稅權體系框架中，它不再是單向度的，而是與稅權、財權三者間呈立體交錯對應關系，組成一個相互牽制的循環(huán)權責鏈。三者間事實上具有聯(lián)動效應。事權變動，可能會引起財權、稅權相應調整。反之亦然。雖然從應然角度看，事權大小決定財權大小。但在政府公務活動某一時點，進行事權劃分或分配必然以既存的財權、稅權分配格局為背景，從而帶來對事權劃分的實質性影響。如上下層級政府事權劃分大致對稱并具備適應性要求，某一政府層級在既往的財權、稅權分配格局中處于明顯優(yōu)越地位，那么歸屬模糊事權履行職責就應盡量向該層級政府傾斜，以維護財政法權的統(tǒng)一。

（二）歸屬模糊事權民主協(xié)商要件設置

政府間就歸屬模糊事權進行民主協(xié)商，須具備一定實體和程序要件，即實體上體現(xiàn)出主體平等性與結果的可接受性，程序上貫徹過程交互性，以保證協(xié)商傳導出實質法治效應。

經(jīng)由公開講理方式?jīng)Q定集體選擇，有可能被決策影響的任何人都具有同等的機會進入和參加討論[30]21-22。政府間針對歸屬模糊事權的協(xié)商，參與者主要為相關上下級政府機關雙方。在事權劃分不明情形下，推定上下級政府相關主體就歸屬模糊不清事權均可能享有決策權、執(zhí)行權及相應受益權，因而地位平等，具有各自獨立的權益。雙方主體以協(xié)商解決事權明晰問題，通過說服對方達成共識。一旦參與協(xié)商的主體地位不平等，必然會產(chǎn)生內(nèi)在強制性或壓迫性意見，難以使協(xié)商正常進行下去。事權明晰協(xié)商直接關涉到公共服務的適當履行，即各級政府合理分工合作提供符合居民偏好的公共物品，社區(qū)居民、團體組織乃至熟悉公共物品提供專業(yè)人士代表自然也應包含進來。

為使協(xié)商達成具有可接受性的結果，需要貫徹政治中立性要求。亦即良好生活或善的問題退居于正義問題之后[42]383，而國家決定應退居于良好生活問題之后[43]。事權歸屬分歧的解決，在于達成最大化滿足國民公共需求偏好的協(xié)議，以保障人權為歸宿，這是政府間模糊事權協(xié)商的正義邏輯所在。而平等對待雙方各自權益要求，不承認等級權勢，才會使商談結果不致偏頗。上下級政府機關一旦進行面對面商議，一方面對另一方顛覆自己觀點的數(shù)據(jù)或論點時，就難以堅持隨意的或站不住腳的立場，容易產(chǎn)生未曾預料的或全新的解決方案[32]35-36。雙方就明晰模棱兩可的事權劃分說服對方時，置身于自由與平等的言語情境中，亮出各自主張及其利、弊面完整理解，有序對比更好的論據(jù)、理由，然后察看哪個主張站得住腳。模糊事權明晰證據(jù)的說服力是唯一可接受的強制，即“為一個有爭議的意見贏得一種普世觀眾群體的同意”[42]280。這樣方有助于傾向問題解決、為雙方所接受的共識結果的形成。

協(xié)商中，雙方對等交流意見，相互均擁有影響對方意向的機會。此過程處于核心地位的是具有操作性的程序，以便為民主協(xié)商有序進行、獲得合理或公平的結果提供保障[43]367-369。針對政府部門行為特點，可將具體程序設置為書面協(xié)商和對面協(xié)商兩個階段。第一階段，無論是上級政府機關還是下級政府機關均可就模糊事權明晰發(fā)動書面協(xié)商請求。就歸屬不清的事權，由某一級政府部門單方面提出明確主導意見及論證理由，包括該事權應屬于哪一級政府承擔，還是兩級政府分擔及分擔比例設置等主張及詳盡詮釋，采用請求函形式，尋求另一方的回應。對方政府部門自主作出肯定或否定的回應。在一定期限內(nèi)未回應的，便視為否定回應。對方做出肯定回應，且對原始函件未作出實質性變更的，接受該回應的政府機關制作復函，相當于雙方就模糊事權的明晰達成書面協(xié)議。而一旦對方未作回應或作出否定回應，便轉入下一環(huán)節(jié)，即對面協(xié)商階段。由原下級政府部門請求或原上級政府部門召集舉行協(xié)商會的形式，就事權明晰問題展開面對面商討，達成協(xié)議。此階段一方針對另一方的詢問或應答的幾率是均等的。而且，對協(xié)商中間階段達成的結果，雙方均能夠以自己抱持的經(jīng)過反思形成的質疑或肯定態(tài)度，去影響另一方的意向，爭取相互談妥的機會。

四、歸屬模糊事權民主協(xié)商不能的司法裁決

模糊事權的恰當歸屬，不只是牽涉相關上下級政府的利益，更為重要的是，事權的恰當歸屬及其履行，歸根結底事關國民公共服務的享用，立基于此，國民基本權利才能賴以充分實現(xiàn)。上下級政府就模糊事權展開民主協(xié)商，既是雙方以平等主體身份達成理性共識的過程，也是事權劃分實質法治化的體現(xiàn)。這種實質法治化，仍需要司法作為最后一道防線來予以輔助性保障。要求一個不具偏見的剛正不阿的司法機關進行公平審判的權利，是最為基本的[11]544。如果上下級政府部門雙方未能最終就模糊事權歸屬達成一致協(xié)議，或雖達成一致意見，但一方有證據(jù)表明事權明晰協(xié)議造成雙方權益嚴重失衡以及另一方不按協(xié)議履行的，應該允許其代表國民公共利益向獨立第三方機構——司法機關申訴，獲得公正裁決。而由上級政府機關裁定事權爭議，實際上難免產(chǎn)生恣意或偏頗，有違自己不能做自身判官的法理。法治國家的經(jīng)驗表明，司法因其獨立專業(yè)權威而適合擔當央地糾紛的仲裁者[44]。結合中國司法體制改革實踐，央地與地方政府間事權爭議解決可分別向最高法院與省市高等法院提請。將政府間模糊事權民主協(xié)商途徑作為事權爭議司法裁決前置程序，一是出于尊重政府自身有關事權界分的專業(yè)判斷能力，二是考慮到司法機關繁重任務實際，使得最終在政府系統(tǒng)內(nèi)部難以達成共識的、盡可能少的事權爭議才進入司法裁決。而且，隨著市場經(jīng)濟的逐步完善，法官專業(yè)素養(yǎng)的不斷提升，鑒于事權厘定并非純粹的政治判斷，傳統(tǒng)司法不便裁決政府事權歸屬意識開始顯得不合時宜，少量進入司法裁決的事權爭議應不至構成司法機關過重負擔。因事權明晰對公眾生活產(chǎn)生的輻射影響，司法機關需召集所涉部門與相關利益者代表，舉行聽證。隨后裁決爭議事權歸屬，除基于獲取政府間協(xié)商場景信息、參照有關事權劃分規(guī)范性文件外，主要依據(jù)為事權劃分基本法（目前仍未制定）、事權劃分相關單行法及有關憲法（性）條文?，F(xiàn)有憲法（性）條文有關各級政府事權規(guī)定職責同構，指導司法裁判意義并不十分明顯，但《憲法》第3條“遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”有關國家機構職權劃分的原則條款值得留意。此類條款不能完全預見藏身于無盡多變的生活海洋之中的構成事實[45]127而帶有的概括性，反而使它具有更大適用空間。司法機關在沒有具體法律規(guī)定情形下，可請求全國人大對這種概括性條款作出契合現(xiàn)時公共政策與法秩序的詳盡解釋以資適用。這種解釋，未必符合當時制憲者本意，或如其所預料，但可能為其所期待的必要擴充?，F(xiàn)代社會化生產(chǎn)條件下，政府間事權劃分情形相比上述憲法條文制定之時已大不相同，針對該條文作出適應地方自治、央地合作治理形勢發(fā)展的解釋，是民生保障的內(nèi)在要求。盡管依據(jù)代議機關解釋而不是具體法律規(guī)定，法官同樣不能恣意專斷，在政府事權劃分備受社會關注下，必然受到人們普遍持有的公正觀點的約束，其判決要比他只能從那些被表述為成文法的公認信念中所推導出的判決更具預見性[46]181。因而不至對法秩序構成大的沖擊。

五、結語

上下層級政府機構雙方，包括央地間及地方各級政府之間，針對事權劃分難以明確的模糊地帶或灰色區(qū)域，貫穿主體平等性、過程交互性與結果的可接受性，本著適應性、對稱性及財稅法權統(tǒng)一性原則，充分交流有關公共物品提供職權劃分各自持有的利弊得失主張與經(jīng)驗智識理由，最終達成共識。只是在協(xié)商不能時才輔以司法機關裁決。

政府間就歸屬模糊事權進行民主協(xié)商，與事權法定并行不悖，是事權規(guī)范化、法律化的內(nèi)在要求，為事權劃分實質法治化的體現(xiàn)。能夠克服層級制下由上級政府單方面決定劃分模糊事權歸屬的認知局限或恣意專斷，促使上下層級政府在相互制約和監(jiān)督中就事權恰當歸屬達成均能接受的妥協(xié)，反過來不斷完善事權劃分形式法定，增強雙方履行各自事權職責的預期與責任意識，以便切實提升事權法治化水準。鑒于其體現(xiàn)的實質法治精神，這種上下層級政府間歸屬模糊事權明晰路徑，有必要融入現(xiàn)行相關憲法性文本與規(guī)范性文件中，乃至將來專門規(guī)定事權劃分的財政基本法中。