錢玉文

（南京財經(jīng)大學 法學院，江蘇 南京 210023）

一、前 言

近年來我國經(jīng)濟下行壓力較大，民營經(jīng)濟發(fā)展遇到一些困難，而良好的營商環(huán)境是紓困民營經(jīng)濟的不二法門。①《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2020年）第2條規(guī)定：“本條例所稱營商環(huán)境，是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件。”法治是良好營商環(huán)境的核心要素之一，“法治是最好的營商環(huán)境”，構(gòu)建親清和諧的營商環(huán)境、簡明有效的政策環(huán)境是對企業(yè)發(fā)展提供的“最大支持”。2020年1月1日正式施行的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》將營商環(huán)境建設(shè)納入法治化軌道，標志著優(yōu)化營商環(huán)境已作為一項重要制度納入國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)之中，從立法層面為優(yōu)化營商環(huán)境提供了更為有力的保障和支撐。然而，法治化營商環(huán)境的建設(shè)仍需從理論和制度實踐層面進一步豐富和發(fā)展。

國內(nèi)外學者對建設(shè)法治化營商環(huán)境的內(nèi)涵及路徑已有一些成果，主要從獲得電力、開辦企業(yè)、獲得信貸、保護少數(shù)投資者、執(zhí)行合同、建設(shè)法治政府等方面展開論證?？ㄙe（Cubbin）和斯特恩（Stern）在28個發(fā)展中國家收集的樣本表明，監(jiān)管法律的存在和高質(zhì)量的監(jiān)管治理與更高的人均發(fā)電量有關(guān)。②Cubbin，John and Jon Stern，“The Impact of Regulatory Governance and Privatization on Electricity Industry Generation Capacity in Developing Economies”，The World Bank Economic Review Advance Access，World Bank，2006.即發(fā)展中國家在獲得電力排名上每提升10名可使該國行賄頻率下降5%，這一發(fā)現(xiàn)與詹科夫等人關(guān)于開辦企業(yè)的程序數(shù)量和腐敗嚴重程度成正比的結(jié)論是一致的。①See Djankov，Simeon，Rafael La Porta，F(xiàn)lorencio Lopez-de-Silanes，and Andrei Shleifer，“The Regulation of Entry”，Quarterly Journal of Economics，117（1），2002，pp.1-37.當前中國開辦企業(yè)實行“一窗通”服務平臺改革，一是平臺集成填寫，二是流程公開透明，三是政府信息共享。②羅培新：《世界銀行營商環(huán)境評估方法論：以“開辦企業(yè)”指標為視角》，載《東方法學》2018年第6期，第19頁。獲得信貸的決定因素主要有“債權(quán)人權(quán)力”理論③See Hart，Oliver，and John Moore，“A Theory of Debt Based on the Inalienability of Human Capital”，Quarterly Journal of Economics 109，1994，pp.841-879.和“信息決定”理論。④See Stiglitz，Joseph，and Andrew Weiss，“Credit Rationing in Markets with Imperfect Information”，American Economic Review 71，1981，pp.393-410.我國獲得信貸方面應推動相關(guān)修法工作，提升我國的營商環(huán)境全球排名⑤羅培新：《世界銀行“獲得信貸”指標的法理分析及我國修法建議》，《環(huán)球法律評論》2019年第2期。。控制公司的人，無論他們是管理者、控股股東、都傾向于利用其權(quán)力將公司財富轉(zhuǎn)移給自己，而不與其他投資者分享。⑥See Simeon Djankov，Rafael La Porta，F(xiàn)lorencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleiferd，“The law and economics of selfdealing”，Journal of Financial Economics，Issue3，2008.因此，我國《公司法》應妥當配置控股股東、董事及高管的法律責任。⑦羅培新：《世行營商環(huán)境評估之“中小投資者保護”指標解析：兼論我國公司法的修訂》，《清華法學》2019年第1期。經(jīng)濟學的一個基本命題認為產(chǎn)權(quán)保護與合同執(zhí)行對投資、貿(mào)易以及最終的經(jīng)濟增長至關(guān)重要。⑧Smith，Adam，An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations，Chicago，IL：University of Chicago Press，1976，P.1776.完善營商環(huán)境，政府應在依法行政和各種所有制經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)保護、完善法律維權(quán)服務、強化營商法律文化等方面作出努力。⑨袁莉：《新時代營商環(huán)境法治化建設(shè)研究：現(xiàn)狀評估與優(yōu)化路徑》，《學習與探索》2018年第11期。以市場主體期待和需求為重要導向，加快建設(shè)法治政府。⑩李洪雷：《營商環(huán)境優(yōu)化的行政法治保障》，《重慶社會科學》2019年第2期。必須從科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法和全民守法四個方面共同發(fā)力，推進營商法治環(huán)境的優(yōu)化。?姜明安：《新時代法治政府建設(shè)與營商環(huán)境改善》，《中共中央黨校學報》2019年第5期。上述研究成果為我國建設(shè)法治化營商環(huán)境的路徑和對策研究奠定了良好的基礎(chǔ)，但從系統(tǒng)性的制度建設(shè)角度審視，既有研究尚顯不足，對市場經(jīng)濟發(fā)展法治保障問題缺乏總體把握，較少從全面依法治國角度對法治化營商環(huán)境的建設(shè)路徑進行深入研究。本文秉承揭示問題—探究成因—比較借鑒—制度建議的研究脈絡(luò)，首先提出當前我國法治化營商環(huán)境中的主要問題及成因，接著通過調(diào)研分析江蘇省在建設(shè)法治化營商環(huán)境方面做出的有益探索和經(jīng)驗，并借鑒發(fā)達國家建設(shè)法治化營商環(huán)境的經(jīng)驗做法，對我國建設(shè)法治化營商環(huán)境的路徑和對策進行規(guī)范化論證。

二、目前我國法治化營商環(huán)境中的主要問題

市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟，營商環(huán)境本質(zhì)上也是法治化營商環(huán)境。?謝紅星：《法治化營商環(huán)境的證成、評價與進路》，《學習與實踐》2019年第11期。法治化營商環(huán)境建設(shè)內(nèi)涵包括保護中小投資者、暢通企業(yè)破產(chǎn)渠道、監(jiān)管勞動力市場以及構(gòu)建良好的社會信用環(huán)境等一系列制度的構(gòu)建與完善，法治化營商環(huán)境的制度保障由實體法和程序法構(gòu)成，建設(shè)法治化營商環(huán)境的著力點主要在政務領(lǐng)域與市場領(lǐng)域。在貿(mào)易保護主義抬頭的時代背景下，為適應我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整、經(jīng)濟方式轉(zhuǎn)變和金融對外開放的總體要求，我國必須更進一步增強優(yōu)化營商環(huán)境的廣度和深度，以更加積極的態(tài)度參與全球經(jīng)濟競爭。優(yōu)化營商環(huán)境不僅是發(fā)展經(jīng)濟的內(nèi)在需要，同時也是應對世界銀行評估考察、提高我國國際聲譽、進一步吸引外資的現(xiàn)實需求。目前我國經(jīng)濟發(fā)展法治保障在科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法等方面仍存在一些需要研究解決的問題。

（一）多項創(chuàng)新舉措需要法律支撐

制定優(yōu)化營商環(huán)境的法律法規(guī)，能夠?qū)?yōu)化營商環(huán)境工作與法治化接軌，可以積極發(fā)揮法制引導與保障改革的作用。各地在優(yōu)化營商環(huán)境改革中形成了一批成熟經(jīng)驗，需要通過立法使之常態(tài)化；還有一些實踐證明有效的改革舉措，需要通過立法加以明確并復制推廣。例如縮減企業(yè)開辦時間、解決融資難融資貴、簡化企業(yè)注銷流程等，這些成熟經(jīng)驗和改革舉措需要立法予以明確。針對“世界銀行營商環(huán)境評估的十項指標”對標改革，市場法律制度在不斷完善，但仍舊存在與改革相背離的問題。第一，現(xiàn)實中存在的法律沖突問題需要妥善解決。例如，《廣告法》（2018年）第55條規(guī)定：發(fā)布虛假廣告，對廣告主處至少20萬元以上100萬元以下的罰款。《食品安全法》（2015年）第122條規(guī)定對違法食品、食品添加劑生產(chǎn)經(jīng)營者處至少五萬元以上罰款。而《行政處罰法》（1996年）第27條規(guī)定違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。①參見《廣告法》（2018年）第55條的規(guī)定。第二，部分領(lǐng)域的制度建設(shè)需要加強。比如針對信貸融資、中小投資者權(quán)益保護、跨境貿(mào)易、數(shù)據(jù)共享與應用、社會信用等與時代發(fā)展密切聯(lián)系的領(lǐng)域，需要將立法活動盡快提上議事日程。

我國資本市場已逐步發(fā)展成為一個公募與私募并重、股票與債券平衡、場內(nèi)與場外協(xié)調(diào)發(fā)展的資本市場體系，但也面臨著自身結(jié)構(gòu)不平衡、服務實體經(jīng)濟能力不足、為居民提供投資理財產(chǎn)品相對匱乏等突出現(xiàn)實問題。與此相適應，需要從機構(gòu)監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)楣δ苄员O(jiān)管，制定出統(tǒng)一管理規(guī)則，強化行政監(jiān)管，增強創(chuàng)新活力。

（二）基層政府法治化程度有待提高

在調(diào)研中，不少企業(yè)家表示基層政府法治化程度有待提高。首先，政府誠信度有待加強。政策朝令夕改、“新官不理舊賬”時有發(fā)生，個別地區(qū)存在基層組織拖欠農(nóng)村學校建設(shè)工程款現(xiàn)象。政府作為營商環(huán)境的維護者，若出現(xiàn)單方面違約，必定嚴重破壞地方總體市場環(huán)境。其次，政府行政審批制度改革成效不顯著，民營企業(yè)準入與退出機制不完善。目前中央和省級政府雖已公布了涉企行政事業(yè)性收費、政府性基金目錄等清單，但仍存在政府性基金收費地方標準不一，協(xié)會會費種類繁多，變相收費，收費主體多、隨意性大，以及亂攤派、亂罰款等問題。②孫穎：《國資監(jiān)管“放管服”改革的成效、瓶頸與走向》，《行政管理改革》2019年第6期。最后監(jiān)管缺位問題依然存在，此類問題涵蓋對政策文件的立改廢釋、行政處罰、商業(yè)秘密保護、執(zhí)法監(jiān)督、信用監(jiān)管以及問責追究等方面。

（三）營商法治化銜接不到位

一是行政審批速度與市場主體誠信度不匹配。一方面是行政審批在提速，審批部門迫于時限壓力與力量不足，難以盡到審慎責任；另一方面是“被老板”與“被股東”、一人惡意注冊上百家個體戶、幾人惡意注冊數(shù)十家公司以避稅等失信行為頻發(fā)，催生了違法主體，損害了社會誠信。

二是行政處罰幅度與主體承受度不匹配。某培訓學校因在其個體網(wǎng)站上發(fā)布含有最高級字樣的廣告，被舉報后市場監(jiān)管局立案調(diào)查，按《廣告法》處以最低20萬元罰款。某個體工商戶因經(jīng)營7塊、價值17.5元超過保質(zhì)期的豆干食品，被市場監(jiān)管局處以沒收違法食品，沒收非法所得17.5元并處罰款60 500元的處罰，因行政處罰決定生效后未被履行，市場監(jiān)管局申請法院強制執(zhí)行，法院則以違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果為由，裁定60 500元罰款不予執(zhí)行。上述案例中，《食品安全法》《廣告法》是處罰依據(jù)，《行政處罰法》則是裁量依據(jù)，但由于立法不配套、指導案例少，基層執(zhí)法機關(guān)難以準確適用法律。如依法處罰，則有關(guān)市場主體難以承受，只能關(guān)門歇業(yè)，有違支持全民創(chuàng)業(yè)本意，同時行政主體將有可能因案件改判被上級部門、紀監(jiān)委、檢察院追責；如不依法處罰，同樣須承擔違法辦案（不作為）責任，左右為難、如履薄冰、負重前行已成基層常態(tài)，這種狀態(tài)挫傷了監(jiān)管執(zhí)法隊伍的積極性，對優(yōu)化營商環(huán)境造成障礙。以蘇南地區(qū)的小電鍍產(chǎn)業(yè)為例，由于近年來環(huán)保執(zhí)法日趨嚴格，迫使一部分具有一定規(guī)模和科技含量的企業(yè)外遷和退出市場，固廢處理需要到外省或蘇北處理，企業(yè)物流成本等明顯加大，這很有可能危及上下游制造業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈的匹配性和完整性。

（四）非法集資詐騙犯罪日趨嚴重

企業(yè)的非法集資犯罪、投融資不當?shù)刃袨槎紩l(fā)相應的金融風險。當前企業(yè)非法集資犯罪的普遍情形是違法犯罪企業(yè)在開展集資活動之初就沒有相應的實體和經(jīng)營行為，從一開始就是借新還舊、龐氏騙局?；ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，則使風險集聚速度加快。部分企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)開展非法集資活動，短時間內(nèi)就集聚大量風險，且覆蓋多行業(yè)、多領(lǐng)域，綜合管理難度進一步加大。當前，投資咨詢、財富管理、網(wǎng)貸平臺等傳統(tǒng)“易感”行業(yè)的非法集資得到一定程度地遏制，但養(yǎng)老、旅游、教育、生態(tài)科技等行業(yè)非法集資詐騙現(xiàn)象有所抬頭。如何進一步規(guī)范民間融資，區(qū)分非法集資詐騙行為，讓金融更好地服務民營經(jīng)濟的發(fā)展，這些問題亟待解決。

（五）實現(xiàn)司法公正仍需努力

民營企業(yè)需要的是一個競爭中性、不偏不倚、依法辦事、不貼所有制標簽的法治化營商環(huán)境。實踐中，民營企業(yè)及其員工的人身財產(chǎn)安全未能得到有效保護，存在刑事手段介入經(jīng)濟糾紛問題，通過擴大刑法適用范圍，把普通經(jīng)濟糾紛定性為違法犯罪，對涉事公司高管采取強制措施，查封、扣押、凍結(jié)企業(yè)財產(chǎn)，致使企業(yè)家創(chuàng)辦的企業(yè)受到重挫，甚至遭受滅頂之災。因此，必須立足審判職能，優(yōu)化營商環(huán)境，方能助力企業(yè)發(fā)展?，F(xiàn)實中也存在通過行政手段插手民商事糾紛問題，例如行政干預司法、插手司法審判等問題尚未能得到完全糾正。在處理債轉(zhuǎn)股、執(zhí)轉(zhuǎn)破、民營企業(yè)三角債、股權(quán)質(zhì)押、互聯(lián)互保等事項過程中，也面臨諸多法律問題，成為阻礙營商環(huán)境法治化進程的絆腳石。

三、國內(nèi)營商環(huán)境改善的實踐與域外立法的經(jīng)驗

近年來，中國在營商環(huán)境方面進步明顯。①據(jù)世界銀行發(fā)布的《2019營商環(huán)境報告》，2018年中國營商環(huán)境世界排名46，較上年提高32名，為2018年營商環(huán)境改善最為顯著的十大國家之一，也是亞太地區(qū)的唯一入選者。其中，獲得電力和開辦企業(yè)分項改善尤其顯著。江蘇省的法治化營商環(huán)境位居全國前列，具有一定的代表性和典型性，能否從中提煉出可復制、可推廣的參考經(jīng)驗是一項重要課題。同時，世界銀行極有可能對人口超過三億的經(jīng)濟體擴大考察評估范圍，進行區(qū)域性營商環(huán)境評估，②羅培新：《世界銀行營商環(huán)境評估：方法·規(guī)則·案例》，譯林出版社2020年版，第519頁。江蘇省作為長三角經(jīng)濟一體化建設(shè)的重要省份，需要迎接挑戰(zhàn)，做好接受世界銀行分區(qū)域營商環(huán)境評估的準備。

（一）法治化營商環(huán)境建設(shè)的江蘇實踐

從2019年6月中下旬開始，筆者所在的課題組對江蘇省建設(shè)法治化營商環(huán)境情況進行了調(diào)研。調(diào)研組共選取了江蘇省南京市、徐州市、無錫市、昆山市進行調(diào)研，調(diào)研重點內(nèi)容涉及立法和政策環(huán)境、依法行政環(huán)境、司法環(huán)境、地方先進經(jīng)驗和做法四方面，受邀請參加座談的單位和個人包括：政府、法院、檢察院、民營企業(yè)代表、外商投資企業(yè)代表、法律專家學者等。調(diào)查地點涵蓋省會城市、蘇北地區(qū)中心城市、蘇南經(jīng)濟發(fā)達城市、外商投資企業(yè)較集中的城市，其基本能夠代表江蘇法治化營商環(huán)境的基本情況。這些城市在法治化營商環(huán)境建設(shè)的過程中，取得了一些值得借鑒的經(jīng)驗。

1.優(yōu)化營商環(huán)境的制度政策創(chuàng)新

2018年以來，江蘇省內(nèi)各地相繼出臺優(yōu)化營商環(huán)境的規(guī)范性文件，聚焦解決企業(yè)反映強烈的重點事項并提供全程兜底服務，形成了各具特色的制度政策體系。例如南京市將“產(chǎn)權(quán)保護”作為重點事項之一納入《南京市優(yōu)化營商環(huán)境100條》，并在知識產(chǎn)權(quán)保護、企業(yè)破產(chǎn)和退出、保護企業(yè)家權(quán)益等方面，研究制定了16條細化措施，包括開辟民事訴訟立案登記的“綠色通道”、建立涉產(chǎn)權(quán)糾紛多元化解機制、縮短涉產(chǎn)權(quán)民商事案件審理周期、提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償標準、實行知識產(chǎn)權(quán)保護綜合服務、重視企業(yè)的救治和退出、強化勝訴權(quán)益的兌現(xiàn)，等等，這些政策體現(xiàn)創(chuàng)新思維，代表國內(nèi)領(lǐng)先水平。

無錫市在法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件的審查過程中，將公平競爭審查作為必經(jīng)程序，要求責任部門在初稿起草過程中，進行自查，提出自查意見，保障民營企業(yè)在市場競爭中的平等主體地位。對涉及民營企業(yè)的重要事項和重大利益調(diào)整，開展專題論證咨詢和第三方評估工作，妥善解決有關(guān)重大問題，確保立法過程的科學與公正?！独ド缴罨瘍砂懂a(chǎn)業(yè)合作試驗區(qū)條例》內(nèi)容體現(xiàn)了對臺特色，符合昆山實際。昆山開辦企業(yè)、不動產(chǎn)登記、工業(yè)建設(shè)項目施工許可辦理時間，分別壓縮至1、3、30個工作日。

2.創(chuàng)新企業(yè)信貸融資的方式

全面取消企業(yè)的銀行開戶行政許可，促使金融機構(gòu)加大對中小企業(yè)、民營企業(yè)貸款的投放額度，取消各類違規(guī)的手續(xù)費、管理費、咨詢費、顧問費、承諾費等費用。商業(yè)銀行對民營企業(yè)、中小微企業(yè)和國有企業(yè)一視同仁，不得歧視中小企業(yè)、民營企業(yè)。在平等對待的基礎(chǔ)上，對中小企業(yè)、民營企業(yè)的貸款申請應當有合理的差別待遇。例如，建立地方財政扶持中小微企業(yè)發(fā)展機制，以貸款風險補償、融資擔保等方式為中小微企業(yè)融資提供支持。南京市致力于打造科技金融“南京模式”，南京市強化對科技型企業(yè)的定向貸款扶持，通過設(shè)立貸款風險補償?shù)葘ｍ椯Y金支持銀行對科技型企業(yè)采用信用貸款、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押等弱擔保的創(chuàng)新?lián)７绞?，重點加大對初創(chuàng)期、成長期科技創(chuàng)新企業(yè)的支持力度。

徐州市在全國率先推出動產(chǎn)抵押登記互聯(lián)網(wǎng)服務項目，實現(xiàn)足不出戶即可辦理動產(chǎn)抵押等業(yè)務。無錫市不斷優(yōu)化融資環(huán)境，設(shè)立市中小企業(yè)轉(zhuǎn)貸應急資金、開展無錫市中小微企業(yè)信用擔保風險補償業(yè)務、推動成立了小額票據(jù)服務中心、防范化解企業(yè)“資金鏈風險”，推進產(chǎn)業(yè)金融深度合作。

昆山市建設(shè)完善征集服務平臺，充分運用大數(shù)據(jù)、現(xiàn)代信息技術(shù)，推進“昆山市社會法人信用信息庫”“蘇州市地方企業(yè)征信系統(tǒng)”與“金融超市”對接。拓展信用信息歸集渠道，提高企業(yè)公共信用信息歸集度。鼓勵企業(yè)利用資本市場融資，出臺《昆山市企業(yè)上市掛牌獎勵專項資金操作細則》等相關(guān)政策。

3.持續(xù)營造法治化營商環(huán)境

南京市制定了《關(guān)于依法審慎采取財產(chǎn)保全措施支持民營經(jīng)濟健康發(fā)展的工作舉措（試行）》，對財產(chǎn)保全進行規(guī)范，禁止超標的、超范圍查封、扣押、凍結(jié)被保全人的財物；依法監(jiān)督行政機關(guān)履行行政承諾；對確因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，對企業(yè)家造成損失的，依法判決給予公平合理補償；探索公司解散清算時對中小投資者的權(quán)益保護。徐州市辦理涉及民營企業(yè)案件堅持依法平等保護原則，提高涉企執(zhí)行案件辦理質(zhì)量，及時兌現(xiàn)勝訴企業(yè)合法權(quán)益。

江蘇省無錫市建立完善“信用承諾、分類分級監(jiān)管、紅黑名單、守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒、信用修復”等制度，構(gòu)建民營經(jīng)濟誠信經(jīng)營環(huán)境；蘇州市規(guī)范實施行政執(zhí)法公共信用信息歸集，明確失信信息標準，適用簡易程序的行政處罰不作為失信信息上傳。兩市在信用建設(shè)上的試點方案，都可以作為參照的經(jīng)驗。

無錫市強化國際執(zhí)法安全合作，推動警務安保力量走出去，加強對企業(yè)境外重點投資項目的保護，增強企業(yè)應對海外風險的能力。昆山市依法打擊故意傷害、綁架、非法拘禁等侵害人身權(quán)利的犯罪，保障企業(yè)主及員工人身安全。

（二）借鑒國外立法有益經(jīng)驗

1.美國資本市場的監(jiān)管經(jīng)驗

市場競爭首先是制度規(guī)則的競爭，增強我國資本市場的國際競爭力，一方面要確保我國市場通過制度規(guī)則提高法治環(huán)境的吸引力，另一方面還要增強我國在涉及資本市場對外開放的國際規(guī)則制定和跨境執(zhí)法合作中的主動權(quán)。為此，相應的制度設(shè)計既要從中國國情出發(fā)，也要與國際慣例接軌，其中以美國為代表的資本市場及其法律體系尤其值得深入研究與認真借鑒。美國的資本市場是世界上最發(fā)達的市場，也是法治化程度最高的市場。法治是美國資本市場的基石，美國資本市場的競爭力與美國成熟的法律體系之間存在內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)。美國金融法帶給我們的核心啟示就是格外強調(diào)資本市場的公平性與投資者權(quán)益保護。美國歷史上的每次股災毫不例外地伴隨著投資者權(quán)益保護制度的全面升級和大幅改版，例如經(jīng)濟大蕭條時期，《1933年證券法》《1934年證券交易法》《美國〈1940年投資顧問法〉》陸續(xù)頒布。美國判例法的歷史脈絡(luò)也是如此?？梢哉f，中小投資者權(quán)益保護貫穿于美國資本市場的全過程。①中國證券監(jiān)督管理委員會組織編譯：《美國投資者保護經(jīng)典案例選編（中英文對照本）》，法律出版社2014年版，第2頁。在過去的幾十年間，美國政府包括美國證券交易委員會（SEC）的反監(jiān)管思潮盛行，工作重心轉(zhuǎn)到了保護受其監(jiān)管的公司和投資銀行的金融創(chuàng)新。但是，金融危機發(fā)生再次證明了“經(jīng)濟人假設(shè)”與“有效市場假說”的局限性。特別是在2008年國際金融危機發(fā)生后，境外資本市場對監(jiān)管體制、機制作出了較為重大的調(diào)整，提出了不少新的監(jiān)管要求，出臺了不少新的法律文件。例如，美國創(chuàng)新了籌資機制和稅收抵免制度、②See Burch，R.F.（2010）.Financial regulatory reform post-financial crisis：Unintended consequences for small businesses.Penn St.L.Rev.，115（2），pp.444.規(guī)制股權(quán)眾籌制度，③股權(quán)眾籌是一個合法的、但通常是混合高度投機性以及充斥故意欺詐性風險的投資。如果沒有強制性的信息披露，投資者將無法區(qū)分好與壞、合法與欺詐，其后果是投資者信心崩潰，許多人將逃離市場，合法投資將在其他地方籌集資金，“檸檬”將主宰市場。See Joseph Hogan，“Like Oil and Water：Equity Crowdfunding and Securities Regulation，”Lewis & Clark Law Review 18，no.4（2014），pp.1104。制定了具有金融綜合監(jiān)管性質(zhì)的《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》，這些舉措為公正化解資本市場主體之間的爭議、穩(wěn)步提升資本市場的公平性與效率性提供了制度保證。

2.法國營商環(huán)境建設(shè)的創(chuàng)新舉措

為應對世行評估，法國在對標世行標準改革的同時，針對“世行報告”存在的問題研發(fā)了自己的“營商環(huán)境報告”?《法國吸引力報告》?！斗▏蟾妗返闹饕y(tǒng)計指標包括：外國直接投資、國際化與經(jīng)濟開放、戰(zhàn)略活動、國際人才競爭；市場規(guī)模與活力、教育與人才資本、科研與創(chuàng)新、基礎(chǔ)建設(shè)、行政與規(guī)制環(huán)境、金融環(huán)境、成本與稅收；生活質(zhì)量、綠色增長；外資與國內(nèi)就業(yè)增加。與“世行報告”指標單純以追求投資利益最大化為導向不同，《法國吸引力報告》的指標選擇更注重社會和諧與可持續(xù)發(fā)展：資本不僅可以逐利，還可以與勞動實現(xiàn)雙贏。④李穎軼：《中國營商環(huán)境評估的進路策略與價值選擇：以法國應對世行<營商環(huán)境報告>為例》，《華東師范大學學報》（哲社版）2020年第1期。從而避免“只求營商者利益最大化，不顧營商地社會效益”現(xiàn)象的出現(xiàn)?！矮@得信貸”指標相關(guān)的“債權(quán)人權(quán)力”理論和“信息決定”兩種理論并不互相排斥。①See Mulligan，Casey，and Andrei Shleifer，“The Extent of the Market and the Supply of Regulation”，Quarterly Journal of Economics 120，2005，pp.1445-1474.有些國家重視信息披露，有些國家則重視通過法律系統(tǒng)保障債權(quán)人權(quán)利。具體來說，英美法系國家通常依賴私人間的合同自治，而大陸法系國家，尤其是法國法系國家，則依賴政府管制?！皞鶛?quán)人權(quán)力”理論保護合法的債權(quán)人權(quán)利和法院的強制執(zhí)行，“信息決定”理論則將關(guān)注的焦點集中于強制性信息披露和政府機構(gòu)的信息共享。

我國DB2020分項指標得分相對落后的六項指標是：“繳納稅費”得分70.10分，全球排名第105名；“獲得信貸”得分60分，全球排名第80名；“跨境貿(mào)易”得分86.50分，全球排名第56名；“辦理破產(chǎn)”得分62.10分，全球排名第51名；“辦理建筑許可”得分77.30分，全球排名第33名；“保護少數(shù)投資者”得分72.00，全球排名第28名。針對我國世界銀行營商環(huán)境指標評估的薄弱環(huán)節(jié)（繳納稅費、獲得信貸、跨境貿(mào)易、辦理破產(chǎn)、辦理建筑許可、保護少數(shù)投資者等單項指標）進行精細化理論與實證研究，提出具有專業(yè)性、針對性的改善對策及路徑，實現(xiàn)單項指標排名明顯提升，從而有效提升我國在世界銀行營商環(huán)境評估中的整體排名。同時，考慮到我國各區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡等國情，應充分發(fā)揮全國各個地方創(chuàng)建法治化營商環(huán)境的積極性和首創(chuàng)精神，做好區(qū)域性營商環(huán)境評估，持續(xù)推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法在全國范圍內(nèi)的進展，營造新時代有中國特色的法治化營商環(huán)境。對外要提升國際視野，加快適應國家全面開放新格局和更好地服務“一帶一路”建設(shè)等，提升中國國際形象。對內(nèi)要維護我國經(jīng)濟安全，通過優(yōu)質(zhì)法治化營商環(huán)境促進我國市場經(jīng)濟可持續(xù)健康發(fā)展，將法治化營商環(huán)境制度加速融入社會基層治理體系，助推行政管理執(zhí)法改革，成為有效管理公司企業(yè)的外部推力，努力推動形成黨委領(lǐng)導、政府參與、行業(yè)自律、司法監(jiān)督、社會監(jiān)督的法治化營商環(huán)境工作新格局，切實提高營商環(huán)境水平。

四、我國建設(shè)法治化營商環(huán)境的路徑及對策

制度變遷可分為誘致性變遷和強制性變遷兩種類型，改革開放以來實踐證明，我國采用的政府主導型、強制性制度變遷方式在經(jīng)濟治理方面發(fā)揮了重要作用，且行之有效，政府有形之手可以在市場經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮積極作用。在西方市場經(jīng)濟的建立和擴張的歷史中，有為政府同樣是近代歐洲經(jīng)濟革命的決定性制度變量之一。長期大規(guī)模的經(jīng)濟增長并非自由市場自發(fā)的結(jié)果，而是政府與市場的良性互動。道格拉斯·諾斯提出：良性法律+良性執(zhí)法=良好的經(jīng)濟績效。因此，“制度是極其重要的”，一項好的法律制度安排，能夠激發(fā)社會的活力，增進社會生產(chǎn)力，所以法律制度也是生產(chǎn)力的重要組成部分。高質(zhì)量立法能夠保障和促進經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，建設(shè)守法誠信的法治政府能夠保障不同市場主體得到公平對待，審慎司法是保護民營企業(yè)家合法權(quán)益和正常經(jīng)濟活動的最后一道防線。規(guī)范權(quán)力運行，提高服務效能，打造高效透明的政務環(huán)境。建立嚴格公正的司法體制，推進審判體系、審判能力現(xiàn)代化，彰顯制度優(yōu)勢。

（一）完善立法，在頂層設(shè)計上提供制度保障

1.全國人大常委會適時修訂《公司法》《擔保法》等法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容

加快體系化的營商環(huán)境法律出臺，完善立法保障，彌補相關(guān)法律對建設(shè)法治化營商環(huán)境的滯后性，發(fā)揮全國人大常委會職能作用，全面保障黨和國家戰(zhàn)略部署實施，凸顯立法在建設(shè)法治化營商環(huán)境中的應有作用和特殊貢獻。立法具有引領(lǐng)、推動、規(guī)范和保障作用，建設(shè)法治化的營商環(huán)境，民商事法律制度必須跟上改革的步伐，規(guī)范民商事活動，創(chuàng)造公平的市場環(huán)境，保障改革的順利進行。按照世行營商環(huán)境評估中的“開辦企業(yè)”“保護少數(shù)投資者”“獲得信貸”等指標，結(jié)合我國立法實際現(xiàn)狀，對《公司法》《物權(quán)法》《擔保法》等法規(guī)有關(guān)內(nèi)容進行適當修訂，降低企業(yè)進入門檻，保護中小投資者合法權(quán)益，保護合法的企業(yè)財產(chǎn)?！氨Ｗo少數(shù)投資者”這項指標的方法論基礎(chǔ)是發(fā)表于《金融經(jīng)濟學期刊》2008年第3期的著名文獻“自我交易的法律經(jīng)濟學”。保護少數(shù)投資者指標包括：（1）關(guān)聯(lián)交易的透明度；（2）自我交易責任；（3）股東以行為不當起訴高級管理人員和董事的能力；（4）股東權(quán)益指數(shù)；（5）治理結(jié)構(gòu)強度指標；（6）企業(yè)透明度指數(shù)。①See Lin Lin and Michael Ewing-Chow（2016）.The Doing Business Index on Minority Investor Protection：The Case of Singapore.Singapore Journal of Legal Studies.，p.53.建議《公司法》中規(guī)定關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的，控股股東應在其獲益范圍內(nèi)承擔損害賠償責任。給公司造成損害的，違背信義義務的董事應當承擔損害賠償責任。有限責任公司和股份有限公司出售超過公司總價值51%的資產(chǎn)，必須經(jīng)股東（大）會表決通過。全面建立董事長與總經(jīng)理的分任制?！豆痉ㄋ痉ń忉尪返?8條第2款關(guān)于有限公司股東作為清算義務人的責任，②參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第18條的規(guī)定。在認定該賠償責任是否成立時，應從股東行為是否構(gòu)成怠于履行清算義務、該行為是否導致無法清算的后果等方面進行審查。股東未及時對公司進行清算與導致債權(quán)人債權(quán)無法實現(xiàn)之間應存在因果關(guān)系，不能因其公司股東這一身份或股東未對公司進行清算即認定股東應對公司債務承擔連帶清償責任。對于小股東的清算責任應嚴格把握，從股東的持股比例、公司任職、因果關(guān)系等方面綜合分析，從而否定小股東作為清算義務人對公司債務承擔連帶責任的一刀切做法。③最高院指導案例9號“上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案”。該案裁判要點：有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，應當依法在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后履行清算義務，不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經(jīng)營管理為由，免除清算義務。股東會、董事會決議顯失公平、損害小股東利益的，例如公司章程及其修正案中設(shè)置強制小股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)條款，小股東可在決議作出后60日內(nèi)，行使撤銷權(quán)。④羅培新：《世行營商環(huán)境評估之“中小投資者保護”指標解析：兼論我國公司法的修訂》，《清華法學》2019年第1期。這將有利于保護有限責任公司中技術(shù)入股、對業(yè)務骨干贈送股權(quán)等形成的小股東的合法權(quán)益。

2019年4月，北京、上海先后出臺了《關(guān)于開展動產(chǎn)擔保統(tǒng)一登記試點工作的通知》，將市場監(jiān)督管理部門動產(chǎn)抵押登記職能委托給中國人民銀行征信中心代為履行，明確當事人在辦理北京地區(qū)、上海地區(qū)的動產(chǎn)（航空器、船舶、知識產(chǎn)權(quán)、機動車等特例除外）擔保業(yè)務時，應在征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)辦理動產(chǎn)擔保登記，并按照《中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)操作規(guī)則》的規(guī)定，如實填寫登記事項。然而，根據(jù)世界銀行營商環(huán)境“獲得信貸”指標評估標準，我國應盡快建立全國統(tǒng)一的動產(chǎn)擔保登記平臺，實現(xiàn)全國范圍內(nèi)的動產(chǎn)擔保登記、查詢、撤銷等功能。根據(jù)物債兩分的區(qū)分原則，依法認定讓與擔保等新型擔保合同的法律效力，可以助力提升民營經(jīng)濟主體的融資能力。⑤法（2019）254號，《最高人民法院關(guān)于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》第71條“讓與擔?！币?guī)定：債務人或者第三人與債權(quán)人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務人到期清償債務，債權(quán)人將該財產(chǎn)返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權(quán)人可以對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還債權(quán)的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。當事人根據(jù)上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示方式轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下，債務人到期沒有清償債務，債權(quán)人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權(quán)人請求參照法律關(guān)于擔保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)待償還其債權(quán)的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產(chǎn)拍賣、變賣、折價償還所欠債權(quán)人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。這些都需要適時修改擔保法的相關(guān)規(guī)定。

鑒于部分領(lǐng)域立法與執(zhí)法相矛盾、處罰與救濟不匹配，建議修改《廣告法》《食品安全法》中的凡違法均分別罰款20萬元、5萬元起之條款，明文規(guī)定情節(jié)輕微可減輕或免除處罰，既讓惡意違法者寸步難行，又讓輕微違法者知錯能改。此外，全國人大常委會可以研究制定《公平交易法》，給不同所有制企業(yè)發(fā)展提供公平競爭的法治氛圍，強化平等保護。完善知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)體系，配套修訂現(xiàn)有專利保護制度，特別是加強對商標權(quán)、發(fā)明專利等重點知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的立法保護，增強市場主體創(chuàng)業(yè)的積極性。

2.我國可圍繞優(yōu)化營商環(huán)境及時開展規(guī)范性文件的“立改廢釋”工作

我國可以對接世行標準和全國營商環(huán)境評價標準體系，設(shè)置反映和衡量營商環(huán)境法治化建設(shè)的相關(guān)指標體系。理論和經(jīng)驗事實均表明，政府可以在產(chǎn)權(quán)、規(guī)制方式、稅收、基礎(chǔ)設(shè)施、金融市場、勞動力市場運行以及更廣泛的經(jīng)濟治理（比如反腐?。┑确矫媸┘佑绊懀瑯O大地改善營商軟環(huán)境。①董志強、魏下海、湯燦晴：《制度軟環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)展——基于30個大城市營商環(huán)境的經(jīng)驗研究》，《管理世界》2012年第4期。各級政府及其有關(guān)部門應當建立規(guī)章、規(guī)范性文件定期評估和清理制度，評估結(jié)果作為修改、廢止有關(guān)規(guī)章、規(guī)范性文件的重要參考。強化法規(guī)規(guī)章等規(guī)范性文件合法性審查，對違反上位法規(guī)定、相互之間矛盾沖突、妨礙市場公平競爭、侵害市場主體合法權(quán)益、不適應改革發(fā)展形勢，與優(yōu)化營商環(huán)境背道而馳的條款、規(guī)章、政策文件等，堅決予以廢止或者修訂。例如對《不動產(chǎn)登記暫行條例》第15條第1款應作相應修改，以適應不見面服務的要求。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第37條規(guī)定了建設(shè)一體化在線平臺，推動政務服務事項在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)一網(wǎng)通辦，市場主體有權(quán)自主選擇政務服務辦理渠道。依據(jù)新法優(yōu)于舊法的基本法理，不動產(chǎn)登記事項亦應適用《優(yōu)化營商環(huán)境條例》37條的規(guī)定。②參見《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（2020.1.1）第37條的規(guī)定。法規(guī)政策及其解讀可以通過政府公報、政府門戶網(wǎng)站、政務服務大廳、政務新媒體等渠道向社會公開，讓群眾知曉，接受質(zhì)詢，提供答疑，同時暢通咨詢、答疑渠道。堅持政府主導和社會共治相結(jié)合，應當引入立法聽證制度，在制定涉及市場主體權(quán)益的規(guī)范性文件時，充分聽取公眾輿論、行業(yè)協(xié)會以及商會意見，對合理意見進行吸收采納。

我國現(xiàn)行的專門性金融法律法規(guī)多強調(diào)金融機構(gòu)正常穩(wěn)定的運行秩序，在中小投資者保護方面鮮有直接涉及或只作原則性規(guī)定。在金融全球化的影響下，我國的金融市場也有了一定的發(fā)展，中小投資者利益保護的呼聲越來越高。鑒于此，在金融監(jiān)管中實現(xiàn)對中小投資者的保護，充分發(fā)揮中小投資者對我國資本市場與實體經(jīng)濟的巨大驅(qū)動作用。提高直接融資的比重，大力弘揚股權(quán)文化，進一步提振公眾投資者的投資信心，規(guī)范有序地發(fā)展多層次資本市場，最終構(gòu)建起一整套與國際通行原則基本相符的法律框架交易規(guī)則和監(jiān)管體系，以有效維護市場秩序，保證市場功能和作用的發(fā)揮，深入推進我國資本市場法治化進程。例如針對發(fā)行人、證券機構(gòu)虛假陳述現(xiàn)象，不僅要在政商領(lǐng)域分別進行信用公示與懲戒，還要對其追究懲罰性賠償責任。③錢玉文、周曉杰：《論證券機構(gòu)虛假陳述的懲罰性賠償責任》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2019年第4期。此外，建議盡快出臺金融監(jiān)管條例，賦予地方金融監(jiān)管局監(jiān)管職權(quán)，協(xié)調(diào)好地方金融監(jiān)管局與銀保監(jiān)局、證券監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)系，明確地方金融監(jiān)管局的行政執(zhí)法權(quán)，做到發(fā)現(xiàn)問題及時處理，有效防控地方性金融風險。與此同時，充分借鑒境外市場有關(guān)私募發(fā)行、債券融資、資產(chǎn)管理期貨及衍生品等方面的法律制度，在尊重市場規(guī)律的前提下，大膽進行制度和機制創(chuàng)新，確保各項制度適應和滿足市場改革的實際需要。

（二）規(guī)范執(zhí)法，建設(shè)法治政府和誠信政府

1.規(guī)范執(zhí)法，優(yōu)化營商環(huán)境

對于政府而言，法無授權(quán)即禁止，應當確立有限政府目標，停止“經(jīng)濟人”式的政府行為。④李旭東：《營商環(huán)境建設(shè)中的政府角色轉(zhuǎn)變》，《黑龍江社會科學》2019年第3期。政府應當從過去直接投身經(jīng)濟建設(shè)的主動、積極、強勢的“經(jīng)濟人”角色，向更為中立、公正的服務型政府角色轉(zhuǎn)變，從而在整體上實現(xiàn)政府角色的重大轉(zhuǎn)型和政府權(quán)威形象的重新塑造。政府將發(fā)展權(quán)利賦權(quán)市場，釋放市場主體的自由發(fā)展活力；加強社會保障制度，維護社會公平競爭與自主創(chuàng)新。對欺行霸市、強迫交易、強攬工程、壟斷經(jīng)營、“套路貸”、敲詐勒索、聚眾滋擾等黑惡勢力犯罪，以及侵犯企業(yè)經(jīng)營者人身及財產(chǎn)權(quán)益的案件，堅持“露頭就打、打早打小”方針，做到專案專辦、快偵快破，旗幟鮮明地保護民營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序和企業(yè)家人身財產(chǎn)安全。以“敢作為、愿作為、主動作為”為指引，依法用權(quán)、規(guī)范用權(quán)、秉公用權(quán)，簡政放權(quán)，整治老“三亂”（亂收費、亂罰款和亂攤派），規(guī)避新“三亂”（亂檢查、亂評比和亂培訓），杜絕權(quán)力尋租，全面打造陽光型、服務型政府。江蘇省南京市將與損害營商環(huán)境相關(guān)的投訴納入12345投訴熱線，專人督辦、限期回復，并將處理結(jié)果向社會公布。無錫市啟動“百所幫千企”專項活動，著力圍繞民營企業(yè)法律風險防控，緊扣“痛點”指導依法治企等方式，由律師事務所提供專項法律服務，為民營企業(yè)的發(fā)展營造良好的法治環(huán)境。昆山市探索建立幫助目標企業(yè)購買專業(yè)服務（律師、會計等），助力企業(yè)合規(guī)經(jīng)營。

政府應當創(chuàng)新監(jiān)管方式，規(guī)范執(zhí)法行為。行政處罰應遵循合法性、合目的性以及比例原則。政府應當采取積極措施保護好地區(qū)制造業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈的完整和安全。政府應當盡可能規(guī)范、細化并公示自由裁量權(quán)標準以規(guī)范自由裁量權(quán)。行政處罰遵循審慎寬容原則，對于違法較輕的行為實行處罰教育前置制度，作出行政處罰前必須先行給予警示教育，不得以罰代管、重罰輕教；對違法嚴重的行為依法處以行政處罰。

2.創(chuàng)新審批服務方式

在審批環(huán)節(jié)全面推行權(quán)力清單、負面清單、責任清單，按照法定時限做到“零超時”。要充分利用現(xiàn)代化信息工具，推行“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”，以可視化方式推出權(quán)力清單，推動權(quán)力運行。深圳市對開辦企業(yè)全面實行網(wǎng)絡(luò)注冊、一照一碼、先照后證、多證合一等商事登記制度，申請開辦企業(yè)實行一站式辦理或者全網(wǎng)通辦，對開辦個體戶和自然人為股東的有限公司申請，實行網(wǎng)上自動審批；商事主體名稱可以通過微信自主申報。商事登記機關(guān)應當通過公共信用信息共享平臺，與公安、稅務、社保等部門共享有關(guān)政務信息。市場主體的有關(guān)信息可以通過主動采集、政府信息共享等方式獲取的，不得要求市場主體多次提供。探索建立京津冀、長三角、珠三角區(qū)域化政務服務“一網(wǎng)通辦”平臺，進一步提高行政效能，提升地區(qū)性“一體化”服務水平。

修正評價導向，推動審批速度與社會誠信度相匹配。不再提倡行政審批“1230”等唯數(shù)字論改革。①“1230”行政審批改革：“1”——實行工商注冊、銀行、稅務“一點受理、并聯(lián)審批”，實現(xiàn)“企業(yè)開辦一日辦結(jié)”；“2”——推行不動產(chǎn)登記、納稅、交易窗口“一窗受理、并行服務”，不動產(chǎn)登記平均2日辦結(jié)；“30”——推行“多評合一”“多審合一”“多驗合一”等創(chuàng)新舉措，實現(xiàn)辦理建筑許可等項目報批全流程30個工作日內(nèi)辦結(jié)。辯證處理審批時限與秩序效益關(guān)系，統(tǒng)籌解決形式審查與實質(zhì)審查、服務效率與人員配比矛盾，樹立公開、便利、可預期導向。同時，針對性強化信用監(jiān)管，對冒用他人身份證辦企業(yè)、惡意大批量注冊公司的責任人員實施聯(lián)合信用懲戒。

3.創(chuàng)新信用監(jiān)管體系

推進工商注冊登記制度便利化，建立健全社會征信體系，將“寬進嚴管”作為改革的主旨，以實行“先照后證”改革、推行注冊資本認繳登記制等作為實現(xiàn)“寬進”的重大舉措，以強化信用監(jiān)管作為落實“嚴管”的著力點進行市場監(jiān)管制度改革。這場改革不僅催生了市場監(jiān)管理念和模式的重大變革，而且使得市場主體的信用監(jiān)管被提到了前所未有的高度。然而，市場主體信用監(jiān)管是一項涉及多方主體利益沖突及其平衡的系統(tǒng)工程，需要進行持續(xù)的理論研究和制度完善。企業(yè)征信作為市場主體信用監(jiān)管中的重要環(huán)節(jié)，面臨著維護交易安全與保護企業(yè)商業(yè)秘密等諸多法益沖突及其平衡問題。中國企業(yè)征信體系建設(shè)已初步形成金融領(lǐng)域公共征信、政務領(lǐng)域企業(yè)聯(lián)合征信、商業(yè)領(lǐng)域企業(yè)征信相互獨立、互為補充的體系架構(gòu)。①錢玉文、周曉杰：《證券機構(gòu)虛假陳述的信用規(guī)制研究》，《常州大學學報》（社會科學版）2019年第6期。盡管如此，在“寬進嚴管”市場監(jiān)管制度改革的背景下，仍然需要對企業(yè)征信中面臨的問題進行總結(jié)和反思，以便進一步尋求企業(yè)征信未來的發(fā)展路徑。②范水蘭：《企業(yè)征信法律制度及運行機制》，法律出版社2017年版，第1-2頁。信用公示是前提，失信懲戒是保障。社會信用體系動用的是綜合性的懲戒機制，“執(zhí)法”方式不僅僅局限于強制力措施，更多的是非強制力的“不交往”或“不信任”，從而具有強大的制裁和威懾力量。③李新庚：《社會信用體系運行機制研究》，中國社會出版社2017年版，第69頁。通過嚴格的懲戒機制，加重失信成本，引導市場誠信，制裁信用違法行為，營造出良好的信用環(huán)境來維護經(jīng)濟的穩(wěn)定運行。

社會信用立法是以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，對社會主體進行信用畫像，政府部門在法定權(quán)限范圍內(nèi)予以聯(lián)動獎懲，以褒揚誠信懲戒失信。④羅培新：《遏制公權(quán)與保護私益：社會信用立法論略》，《政法論壇》2018年第6期。行政機關(guān)針對不同風險等級、信用水平的監(jiān)管對象區(qū)分監(jiān)管。對有失信記錄的主體以及信用風險較高的領(lǐng)域，合理提高抽查幾率。提升行政處罰執(zhí)行力，⑤錢玉文：《論網(wǎng)絡(luò)消費安全的多元規(guī)制》，《當代法學》2015年第6期。建立跨領(lǐng)域、跨部門的信用聯(lián)合公示，加強失信信息披露和管理，提高失信主體的曝光度。依法使用信用懲戒手段，對違約主體設(shè)定障礙，形成“一處失信，處處受限”格局。同時增設(shè)信用異議與信用修復機制，增加異議、更正、修復、移除環(huán)節(jié)，允許失信主體以行政復議、行政訴訟的形式主張信用異議權(quán)以維護自己權(quán)益，并以信用修復權(quán)更正與移除對自己不利的信息。信用錄入單位應當自收到異議之日起五個工作日內(nèi)核實并反饋結(jié)果，經(jīng)核實有誤的信息應當在反饋之日起三個工作日內(nèi)予以更正或撤銷。完成信用修復的主體，相關(guān)部門不得對其執(zhí)行失信懲戒措施。由于失信聯(lián)合懲戒錯誤導致權(quán)益受損的，有關(guān)部門應當消除不良影響并予以賠償。

4.建立責任追究與容錯機制

明確政府優(yōu)化營商環(huán)境職責，對弄虛作假、隱瞞事實或者干擾、阻礙調(diào)查處理等違法行為的工作人員實施處分、責令公開道歉、取消資格、調(diào)離崗位、撤職、甚至開除等懲戒措施，真正做到紀律須遵守，違法必追責。對行業(yè)協(xié)會商會、中介服務機構(gòu)、公用事業(yè)企業(yè)違反規(guī)定、損害營商環(huán)境的，除了實施罰款、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰外，還應施以信用規(guī)制。對企業(yè)虛假注冊、騙取注冊、證照過期、無證經(jīng)營、存在嚴重安全隱患的企業(yè)，依法實施行政處罰、強制退出機制等，并在一定時間段內(nèi)禁止登記注冊，對公司的董事、監(jiān)事、高管在一定時間段內(nèi)實施市場禁入。

優(yōu)化本地營商法治環(huán)境是中國地方政府助力地方經(jīng)濟發(fā)展的重要路徑。⑥趙海怡：《中國地方營商法治環(huán)境的優(yōu)化方向及評價標準》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2019年第3期。建立企業(yè)關(guān)愛容錯機制，營造企業(yè)家健康成長環(huán)境，加強對企業(yè)家的依法保護，保護企業(yè)商業(yè)秘密，真正落實“一事不再罰”。對企業(yè)首次輕微違法，在法律法規(guī)范圍內(nèi)，以批評教育、督促整改為主，盡量免于處罰或采取下限從輕處罰。例如，蘇州市出臺《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》，從行政處罰與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?shù)脑瓌t出發(fā)，對首次、輕微的違規(guī)經(jīng)營行為依法免于行政處罰。昆山市稅務局遵循合法行政、合理行政的原則，規(guī)范行使行政處罰自由裁量權(quán)，日常執(zhí)法中充分運用“首違免罰”制度，對于當年度首次違法且及時改正的納稅人，符合條件的可以免于行政處罰。這些制度創(chuàng)新符合世界銀行營商環(huán)境評估中降低“制度性交易成本”的價值取向。

5.建設(shè)法治政府和誠信政府

營造親清新型的政商環(huán)境，健全政商交往機制，不斷拓寬政府和民營企業(yè)的溝通渠道。采取強化服務企業(yè)、規(guī)范政商交往、推動社會共建、加強監(jiān)督檢查等多方面措施，厘清責任邊界、鼓勵積極作為，有效促進形成風清氣順的良好風尚。厘清政府與市場邊界，打造精簡高效的政府生態(tài)，持續(xù)實施簡政放權(quán)，營造公開透明、公平公正的法治環(huán)境，給市場主體以穩(wěn)定預期。充分尊重市場主體的交易習慣和商事慣例，依法保護和鼓勵企業(yè)家通過正當競爭手段和合法投資途經(jīng)獲取經(jīng)濟利益。政府鼓勵民營企業(yè)參與市場公平競爭，加快權(quán)力清單標準化管理，全面梳理行政許可、行政征收、行政確認等行政權(quán)力事項，通過政務服務網(wǎng)站對外公布。加強行政權(quán)力監(jiān)督，實現(xiàn)權(quán)力行使法治化、規(guī)范化、標準化。在省、市、區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道全面建成公共服務中心，并常年安排工作人員在崗上班，派駐公益律師現(xiàn)場值班，化解矛盾糾紛，提供法律援助，為群眾排憂解難。

市場經(jīng)濟是追求公平競爭的契約經(jīng)濟，政府法治意識淡薄，政策朝令夕改，缺乏契約精神必將影響政府形象與公信力。各級人民政府（包括基層組織）應當將是否及時對企業(yè)支付款項的情況納入營商環(huán)境評價和中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境評估指標。建立以“信用”為核心的監(jiān)管機制以及政府失信責任追溯和承擔機制，強化政府的誠信意識和法制觀念，糾正“新官不理舊賬”的違約做法，對失信政府依法予以信用懲戒。

（三）公正司法，提高法院審判能力助推營商環(huán)境法治化

對于法院在保護產(chǎn)權(quán)和執(zhí)行合同方面的重要作用，經(jīng)濟學家通常持肯定態(tài)度。①Coase，Ronald，“The Problem of Social Cost”，Journal of Law and Economics，Ⅲ，1960.PP.1-44.發(fā)展理論認為，同其他許多制度一樣，在有著更多富裕且受過教育人口的國家，應當更加重視發(fā)揮法院的作用。作為捍衛(wèi)公平正義的最后一道防線，司法對于優(yōu)化營商環(huán)境起著重要的保障作用，是現(xiàn)階段我國審判執(zhí)行工作的中心任務之一。

1.“金融監(jiān)管+金融審判”合作規(guī)制防控地方性金融風險

金融分業(yè)監(jiān)管模式弊端在于：當金融機構(gòu)業(yè)務交叉、融合，特別是金融集團化成為發(fā)展趨勢之時，監(jiān)管機構(gòu)勢必要對自己不熟悉的業(yè)務行使監(jiān)管職責，其監(jiān)管效能就會面臨挑戰(zhàn)，各監(jiān)管機構(gòu)之間出現(xiàn)監(jiān)管職權(quán)交叉，也會使得原先分工比較明確的監(jiān)管機構(gòu)之間產(chǎn)生一定的沖突。

針對未依法取得放貸資格以民商借貸為業(yè)的法人、非法人組織或者自然人，建立職業(yè)放貸人名錄，向金融機構(gòu)開放查詢，定期推送相關(guān)信息，對違規(guī)放貸的企業(yè)和個人由金融機構(gòu)進行監(jiān)控。同時，近年來社會上的非法集資詐騙活動日益增多，非法集資的形式越來越多樣，往往伴隨著欺詐，尤其對中老年人來說極具誘導性與迷惑性。②《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。非法集資使廣大群眾蒙受嚴重經(jīng)濟損失，引發(fā)了大量社會治安問題，成為社會不穩(wěn)定因素。更為嚴重的是，非法集資活動干擾了正常的經(jīng)濟秩序、金融秩序。當前，應當結(jié)合掃黑除惡專項斗爭，梳理排查存在金融風險的重點企業(yè)，組織采取約談警示、賬戶查詢、工商管控、立案打擊等措施穩(wěn)控風險，以及早發(fā)現(xiàn)、有效處理非法集資等各類違法犯罪行為。同時，在人員、隊伍調(diào)配方面向公安及司法機關(guān)傾斜，確保司法規(guī)制有序開展。另外，陳案處置（司法處置階段案件）應以司法機關(guān)為主體，嚴格在法律框架下處置涉案資產(chǎn)，以免引發(fā)法律風險和處置失當問題。

2.改進財產(chǎn)保全方式，防控民營企業(yè)高管刑事犯罪風險，完善破產(chǎn)制度

研究發(fā)現(xiàn)，司法公正和產(chǎn)權(quán)保護對企業(yè)績效具有顯著的正向影響。①楊進、張攀：《地區(qū)法治環(huán)境與企業(yè)績效——基于中國營商環(huán)境調(diào)查數(shù)據(jù)的實證研究》，《山西財經(jīng)大學學報》2018年第9期。財產(chǎn)保全對民營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營影響較大。實踐中，企業(yè)因被采取財產(chǎn)保全措施而陷于困境的情況并不鮮見。市場主體提供的財產(chǎn)擔?？梢詽M足執(zhí)行要求或者財產(chǎn)可以分割執(zhí)行的，不得超值查封、扣押、凍結(jié)涉案財物。對查封、扣押的財產(chǎn)，由執(zhí)法機關(guān)自行保管的，不得使用或者損毀，造成損失的，應當依法承擔賠償責任。例如在某集團與陳某、鄭某民間借貸糾紛案中，②參見（2018）蘇01民終3432號上訴人陳心成、鄭雙四與被上訴人福中集團有限公司民間借貸糾紛一案的民事判決書。南京市兩級法院通過審查，在認定某集團換封的理由屬實且如不換封，則可能會造成公司經(jīng)營性困難，故在保證申請人合法權(quán)益的前提下，先后裁定準許其換封申請。特別是第二次換封過程中，通過南京市中院協(xié)調(diào)，某集團追加提供了更為優(yōu)質(zhì)的現(xiàn)金擔保，既有效保障了債權(quán)人的合法權(quán)益，又最大程度上降低了財產(chǎn)保全措施對某集團正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響，較好地平衡了當事人利益。

健全產(chǎn)權(quán)司法保護機制，推進知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事“三審合一”審理機制，強化知識產(chǎn)權(quán)保護，營造創(chuàng)新型經(jīng)濟環(huán)境。依法查處侵犯企業(yè)商標、專利、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)以及損害企業(yè)商業(yè)信譽、商品聲譽的違法行為。在南京某科技有限公司等與江蘇某咨詢服務有限公司、張某等侵害經(jīng)營秘密糾紛案中，法院及時采取保全措施，有效減輕權(quán)利人舉證證明責任。③參見（2017）蘇01民初1137號之一“江蘇稅捷財稅咨詢服務有限公司侵害經(jīng)營秘密糾紛一審民事裁定書。為充分保護原告的經(jīng)營秘密信息，準許權(quán)利人變更擴大商業(yè)秘密范圍，對權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)予以充分保護，并且開創(chuàng)性地認定原告多家客戶交易信息即客戶名冊及原告完整的營銷培訓產(chǎn)品信息，構(gòu)成商業(yè)秘密予以保護。

為了避免企業(yè)破產(chǎn)對市場經(jīng)濟秩序和勞動者家庭生活造成不利影響，依法適用破產(chǎn)和解與重整方式，準許由申請人再注入資金恢復生產(chǎn)，通過營業(yè)整合和資產(chǎn)重組使破產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)危為安，促進危困企業(yè)再生，逐步恢復償債能力。司法機關(guān)應提高破產(chǎn)清算效率，完善社會主義市場主體救治和退出機制。推動設(shè)立破產(chǎn)費用專項基金，為“無產(chǎn)可破”案件提供資金支持。管理人應當依法行使破產(chǎn)撤銷權(quán)和取回權(quán)，查找和追回債務人財產(chǎn)，維護債權(quán)人利益。例如南京中院積極落實破產(chǎn)案件繁簡分流機制，按照“分期分批、先易后難”的原則，采取“集中+簡化”模式，以產(chǎn)業(yè)集團為單位，采取打包搖號方式隨機選任破產(chǎn)管理人，④參見南京香精香料廠等四起破產(chǎn)清算案，（2018）蘇01破15號之二、（2018）蘇01破16號之二、（2018）蘇01破17號之四、（2018）蘇01破18號之三。并在法律框架內(nèi)簡化程序環(huán)節(jié)，簡化審查流程，加快審理進度，為“僵尸企業(yè)”出清提供了有益的范本，為高效推動低效劣質(zhì)企業(yè)有序退出市場，優(yōu)化營商環(huán)境提供了有力司法保障。

3.健全多元化糾紛解決機制，提高法院審判能力

以商事糾紛化解便利化為導向，加強訴訟與調(diào)解、仲裁、公證在程序安排、效力確認、法律指導等方面的對接合作，在健全公正的司法審判系統(tǒng)的同時，引導商主體運用調(diào)解、仲裁等方式化解糾紛。完善商事糾紛多元化解機制，拓展民營企業(yè)維權(quán)服務平臺，形成妥善化解涉民營企業(yè)矛盾糾紛的合力。堅持非訴糾紛解決機制優(yōu)先適用，引導企業(yè)以較小成本多渠道、多途徑解決矛盾糾紛。加強與司法行政機關(guān)、律師協(xié)會、仲裁機構(gòu)等合作，擴大法院常駐調(diào)解機構(gòu)數(shù)量，推動涉企糾紛實質(zhì)性化解。以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)市場價值為指引，加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作，壓縮知識產(chǎn)權(quán)案件審理周期，依法適用法定賠償金制度，激勵民營企業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。商事審判應當尊重市場經(jīng)濟規(guī)則，探索審判權(quán)效率運行機制，以減少審判周期。辦理涉及民營企業(yè)案件堅持依法平等保護原則，提高涉企執(zhí)行案件辦理質(zhì)量，及時兌現(xiàn)勝訴企業(yè)合法權(quán)益。充分發(fā)揮法院裁判文書詳盡說理消弭不滿情緒的應有作用，使當事人理解并服從法律、養(yǎng)成守法習慣，從整體和源頭上優(yōu)化營商環(huán)境。突出司法裁判的規(guī)范指引作用，營造公平、透明、可預期的法治化營商環(huán)境，讓民營企業(yè)家專心創(chuàng)業(yè)、放心投資、安心經(jīng)營。完善關(guān)涉民營經(jīng)濟的民事、行政、刑事審判的司法管理體制和司法權(quán)力運行機制，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督，讓市場主體在每一個司法案件中都感受到公平正義。