覃巧敏

摘 要：結果除去請求權是一項以恢復原狀為內(nèi)容的公法上請求權，其目的在于消除違法行政行為所帶來的不利事實后果。主張除去不利事實后果對于人民來說是一項重要訴求，但學界關于結果除去請求權應該通過何種路徑實現(xiàn)存在不同看法。從制度選擇角度看，主張結果除去請求權應該通過行政訴訟而不是國家賠償制度進行。從行政訴訟判決方式角度上，在該請求權成立的情況下，法院應該作出一般給付判決。在現(xiàn)階段，我們應該進一步完善結果除去請求權的實體法基礎，明確各種判決方式的適用范圍以及明確作出一般給付判決的裁量標準。

關鍵詞：結果除去請求權;一般給付判決;行政訴訟

行政機關對人民造成的侵害有多種類型，其中一種就是其干涉行政行為給人民帶來了事實上的不利后果，如人民的財產(chǎn)被行政機關違法采取了強制措施等。如果這種事實上的不后果在事實及法律層面仍有被除去的可能性，則對人民而言，排除這一不利事實后果以恢復其權利的原始狀態(tài)，是相當重要的訴求，結果除去請求權就是針對這種情況所設的公法上請求權。目前，學界對人民應該通過何種制度渠道主張結果除去存在不同見解，本文旨在對這些觀點進行評析并對結果除去請求權實現(xiàn)路徑以及裁判方式等相關問題提供管見。

一、公法上結果除去請求權之理論背景探析

（一）結果除去請求權的起源與概念

結果除去請求權理論產(chǎn)生于第二次世界大戰(zhàn)后初期，其首推者乃為德國公法學界泰斗Otto Bachof，[1]所謂結果除去請求權，是指人民受到具體行政行為或其他公權力行為的干預，而請求除去該干預行為所造成的不法事實結果，以恢復原狀的權利。

[2]結果除去請求權的目的在于除去因違法行政行為所導致的直接不利后果，該請求權所蘊含的恢復原狀為泛化的類概念，具體包括請求行政機關返還財產(chǎn)、解除強制措施以及更正不正確的信息等。例如，行政機關在公布不合格餐飲店名單時，誤將甲的餐飲店予以公布，甲即可以依據(jù)結果除去請求權請求行政機關更正不實信息。

（二）結果除去請求權的構成要件與分類

結果除去請求權的成立需要同時具備以下四個要件：第一，需公權力干涉行為造成違法侵害狀態(tài)。這里的公權力干涉行為既可以是具體行政行為也可以是行政事實行為[3];第二，需在主張排除侵害時，該侵害仍在持續(xù)中，且有恢復原狀的可能性;第三，結果除去須具備期待可能性。這是指為了除去侵害結果所耗費之成本，必須與當事人權利所受侵害程度具有一定合理的比例。第四，須被害人對于不法結果的發(fā)生無重大過失，如果被害人對不法結果的產(chǎn)生具有重大過失的，仍主張結果除去則有悖于誠實信用原則。[4]

由具體行政行為執(zhí)行所造成的的違法侵害狀態(tài)成立執(zhí)行結果除去請求權，而由行政事實行為引起的違法侵害狀態(tài)則成立一般結果除去請求權。

二、結果除去請求權之實現(xiàn)前提：是否存在實體法基礎

所謂請求權是指“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，有所主張”，請求權的產(chǎn)生依托于實體法上的規(guī)范，該規(guī)范亦即所謂的請求權基礎。

[5]公法上結果除去請求權既屬于請求權的概念范疇，那么其實現(xiàn)也應該找到實體法上可以作為其請求基礎之法規(guī)范。

（一）結果除去請求權的域外導出路徑

結果除去請求權理論是由德國法學學說創(chuàng)立而來的，而德國實體法中并沒有關于結果除去請求權的明文規(guī)定，但依然不妨礙學者們通過其他法律規(guī)定及法的精神、原則將該項請求權間接導出。

不同學者對于該請求權的法律依據(jù)提出了不同觀點，概括而言包括法治國家原則、正義的要求、民法上恢復原狀請求權之類推適用、行政訴訟法上有關撤銷訴訟的規(guī)定等，然而，德國現(xiàn)在的通說則是認為應該將結果除去請求權的理論依據(jù)回溯至基本法本身，尤其是從基本權利之中導出。此說以基本權利的防御功能作為論述的中心思想，也即國家不得任意侵害人民的基本權利，而且人民可以事前主張國家不得侵犯其基本權利，當侵害行為已經(jīng)作成后，人民可以請求排除該侵害行為，若該侵害行為造成了對人民不利的結果，且該結果可以被排除，則人民擁有結果除去請求權。

（二）我國結果除去請求權的實體法基礎分析

基本法在德國具有憲法性質，德國將基本法上的基本權利作為結果除去請求權的論證基礎，實際上就是將結果除去請求權扎根于憲法之中。我國憲法中也規(guī)定了公民的基本權利，并且這些基本權利也具備功能上的防御性，但我國憲法規(guī)范不具有可爭訟性，人民無法直接援用基本權利規(guī)范作為結果除去請求權的請求權基礎。實際上，我們并不需要如德國一般采取如此迂回的方式，因為我國的實體法律就存在結果除去請求權的基礎規(guī)范。

我國《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第41條規(guī)定：“在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷、變更，或者執(zhí)行錯誤的，應當恢復原狀或者退還財物;不能恢復原狀或者退還財物的，依法給予賠償”，該規(guī)范中行政決定被撤銷后應當恢復原狀的表述就蘊含了執(zhí)行結果除去請求權的旨趣，可以作為執(zhí)行結果除去請求權的實體法基礎。除了執(zhí)行結果除去請求權以外，一般結果除去請求權在我國立法例中亦能尋得相應的規(guī)范依據(jù)。例如我國《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）第41條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織有證據(jù)證明行政機關提供的與其自身相關的政府信息記錄不準確的，可以要求行政機關更正”。除此以外，《中華人民共和國國家情報法》第17第2款，《中華人民共和國反恐怖主義法》第78條以及《中華人民共和國反間諜法》第11條第2款均有關于一般結果除去請求權之規(guī)定。

三、結果除去請求權的司法實現(xiàn)路徑

（一）結果除去請求權的實現(xiàn)路徑困惑：走國家賠償還是行政訴訟

1.困惑產(chǎn)生來源之追溯

德國之所以將恢復原狀植入結果請求權內(nèi)涵中，是因為在德國的國家賠償制度中，人民僅能夠主張金錢賠償而不能主張恢復原狀，為了更周延地保護人民的權益，彌補國家責任上的空缺，才有必要創(chuàng)立結果除去請求權。[6]與德國情況相左的是，我國的國家賠償制度中既有金錢賠償也有恢復原狀的賠償方式，況且在我國，國家賠償與行政訴訟是兩種相互獨立的制度，由此產(chǎn)生的疑問是：在《國家賠償法》已經(jīng)規(guī)定了恢復原狀的情況下，是否還有必要單獨創(chuàng)設結果除去請求權？或者說國家賠償中的恢復原狀是否實際上就是結果除去請求權，其應該直接通過國家賠償制度而不是行政訴訟制度實現(xiàn)？

2.困惑解決思路之厘清

公法上結果除去請求權與恢復原狀賠償方式的內(nèi)涵與范圍并不相同。國家賠償中的恢復原狀是以未來為導向，恢復至人民倘若未受行政干涉，所擬制的應有狀態(tài);結果除去請求權所指的恢復原狀，是以過去為導向，恢復至人民未受行政干涉前的原有狀態(tài)，其強調(diào)的只是“結果除去”。

[7]舉一例子說明之：行政機關違法扣押了甲的貨車，后該違法行政行為被撤銷后，甲可以通過行使結果除去請求權要求返還貨車，但是其若想恢復貨車被扣押期間的營業(yè)損失則應該請求國家賠償。概言之，兩者可能有重復之處，但卻有不同的規(guī)范目的。

行政訴訟與國家賠償處于不同的權利救濟階層，前者屬于第一次權利保護，后者屬于第二次權利保護。第一次權利保護目的在于排除人民所遭受的權利上的侵害，例如請求撤銷違法的行政行為、請求確認行政行為無效、請求行政機關作出行政決定或一定的事實行為等，其途經(jīng)為行政訴訟;第二次權利保護目的在于對人民所遭受的已經(jīng)無法除去的損害進行填補，其救濟途經(jīng)為國家賠償。兩種權利救濟途經(jīng)具有適用上的位階性，第一次權利保護優(yōu)先于第二次權利保護得到適用，人民并沒有隨意選擇的權利。結果除去請求權的行使目的在于除去違法行政行為所造成的事實后果，本質上屬于排除所遭受的侵害，其應該屬于第一次權利保護的范疇，因此，人民若欲行使該請求權則應該采用行政訴訟，而非國家賠償。

綜上，結果除去請求權與國家賠償法中的恢復原狀賠償方式難謂一物，人民主張結果除去請求權應該通過行政訴訟進行。

（二）公法上結果除去請求權在行政訴訟中的判決方式選擇

1.域外以及我國相關觀點評述

在德國以及我國臺灣地區(qū)學者通說認為，人民主張結果除去請求權應該提起一般給付之訴，在該請求權成立的情況下，法官應該做出一般給付判決。[8]筆者亦持該種觀點，原因在于一般給付之訴適用于人民要求行政機關作出某種行政事實行為的情形，而結果除去請求權中的除去行為包括返還財產(chǎn)、解除強制措施以及更正不正確的信息等，其本質上都屬于行政事實行為，這就與一般給付判決不謀而合，故該請求權若成立，法官應該作出一般給付判決。

我國《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第76條規(guī)定：“人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施;給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任”。有學者認為結果除去請求權是第76條補救判決的請求權基礎，在該請求權成立的情況下，法官應該作出補救判決。[9]然而，請求權基礎指的是該請求權在實體法中的規(guī)范依據(jù)，不同于請求權本身，因此在邏輯上不能成立結果除去請求權是請求權基礎的說法，而且，補救本身并不是一項請求權，也就不存在其有請求權基礎的說法。另外，根據(jù)條文意思，補救判決的定位是作為確認違法判決或者確認無效判決的附隨判決，其并不能獨立作出。相比較而言，一般補救判決才是實現(xiàn)結果除去請求權的正道。

2.結果除去請求權之判決方式

（1）執(zhí)行結果除去請求權之判決方式

在執(zhí)行結果除去請求權的情形中，存在一個已經(jīng)被執(zhí)行的具體行政行為，其執(zhí)行給人民帶來了事實上的不利后果。因此，在當事人所主張的執(zhí)行結果除去請求權成立的情況下，法官需要分步處理：

第一步，通過撤銷判決或者確認無效判決廢除基礎行政行為的效力。這里的基礎行政行為是指被執(zhí)行的具體行政行為本身，其通常表現(xiàn)為一項行政決定?；A行政行為效力的廢除可以通過具有效力評價功能的撤銷之訴與確認無效之訴實現(xiàn)，兩者分別規(guī)定在我國《行政訴訟法》中的第70條和第75條。其中，撤銷之訴適用于一般違法的行政行為，而確認無效之訴則適用于行政行為具有“重大且明顯違法”的情形。通常情況下，人民提起撤銷之訴是為已足，因為隨著依法治國理念的推進，政府的法治意識不斷深化，“重大且明顯違法”情形的發(fā)生率在整體上低于一般違法，確認無效之訴本質上是一種例外抗爭，不宜作為救濟的常態(tài)。[10]

第二步，通過一般給付判決要求行政機關除去不利事實后果。我國2014年修正《行政訴訟法》時通過新增第73條確立了一般給付訴訟，這就為結果除去請求權的實現(xiàn)提供了救濟途經(jīng)。

應該說，一般給付判決才是對結果除去請求權的回應，之所以要先作出撤銷判決或確認無效判決是為了廢除基礎行政行為的效力，為結果除去提供前提條件。

（2）一般結果除去請求權之判決方式

與執(zhí)行結果除去請求權不同，一般結果除去請求權所對應的不利事實后果并不是由具體行政行為的執(zhí)行而是由行政事行為導致的（如行政機關有誤的信息公開行為），故其并不存在效力排除的問題。因此，在當事人所主張的一般結果除去請求權成立的情況下，法官可以徑行適用《行政訴訟法》第73條作出一般給付判決。

四、對實現(xiàn)結果除去請求權的相關建議

（一）完善結果除去請求權的實體法基礎

在德國與我國臺灣地區(qū)，結果除去請求權的實體法基礎根植于憲法之中，學者從憲法基本權利的防御功能引申出了結果除去請求權。我國憲法基本權利雖然也具備防御功能，但是在我國目前的制度下，法院并不能直接適用憲法作出判決，因此結果除去請求權的實體法基礎只能從其他法律中尋找。目前，我國實體法律中對結果除去請求權作出規(guī)定的例子并不多，只有寥寥幾部法律對此作出了規(guī)定。通常情況下，違法行政行為造成的不利事實后果在相當一段時間仍可以除去，人民行使結果除去請求權的需求空間并不小，因此應該進一步完善結果除去請求權在其他實體法中的請求權基礎。

（二）明確各種判決方式的適用范圍

我國2014年修正《行政訴訟法》后增加了一些新的判決類型，現(xiàn)在的行政訴訟法判決方式眾多，有些判決方式的法律條文規(guī)定得過于籠統(tǒng)，各個判決方式之間的適用范圍不甚明確。在這種情況下，針對結果除去請求權如何實現(xiàn)的問題容易形成理論界的觀點分歧以及司法界裁判的不同做法。針對這種情況可行的做法是，在近期出臺相關司法解釋，明確各種判決方式的適用范圍，特別是要對容易混淆適用的判決方式作出區(qū)分。對于結果除去請求權來說，重點是要明確一般給付判決、課予義務判決與補救判決之間的界限，以避免司法實踐中裁判結果不同的風險。從長遠的角度看，我國行政大陸地區(qū)行政訴訟法應該仿照德國以及我國臺灣地區(qū)逐步確立起訴訟類型化的制度。

（三）明確作出一般給付判決的裁量標準

行政訴訟是法院運用司法權審查行政權的過程，涉及兩種權力的互動，明確一項判決的裁判標準有利于保證司法權與行政權之間的平衡關系。對于何種情況下能夠作出結果除去也即恢復原狀裁判的問題，我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第196條規(guī)定，法院認為適當時，才能在判決中命令行政機關為恢復原狀之必要處置;而德國在其行政法院法中則有更詳細的規(guī)定，該法第113條第1項規(guī)定，法院在以下兩個要件具備時才可以作出恢復原狀的判決：其一為行政機關得恢復原狀，其二為恢復原狀己達可為裁判者之程度。依德國學說及判例的理解，所謂行政機關“得恢復原狀”，是指在事實上或法律上，該不利事實后果尚能夠除去。而“恢復原狀己達可為裁判”之程度，一方面是案件事實已經(jīng)完全查清，另一方面是指行政機關己無裁量權限或判斷余地[11]，這實際上體現(xiàn)了法院應該尊重行政機關首次判斷權的精神。目前，對于結果除去請求權案件，我國大陸地區(qū)的法律和司法實踐尚未明確能夠作出一般給付判決以恢復原狀的裁判標準，未來其標準的確立可以我國臺灣地區(qū)或者德國作為借鑒對象。

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（作者單位：武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）