林鴻潮 周智博

(中國政法大學，北京 100088)

黨的十九大報告明確指出，“深化依法治國實踐”必須“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權(quán)威?！毙鹿诜窝滓咔槠陂g，依法防控始終受到黨和國家高度重視。2020年2月5日，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議上提出要“從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)發(fā)力，全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控工作提供有力法治保障?！盵1]在此之后，各地方人大常委會為了響應(yīng)依法防控的號召，紛紛出臺了《關(guān)于依法加強新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作的決定》或類似名稱的文件(1)通過梳理，本次共有23個省區(qū)市的人大常委會出臺了《決定》，包括：河北省、遼寧省、吉林省、黑龍江省、江蘇省、浙江省、安徽省、福建省、江西省、山東省、河南省、湖北省、廣東省、海南省、四川省、貴州省、云南省、陜西省、寧夏回族自治區(qū)、北京市、上海市、天津市、重慶市。(下文簡稱《決定》)，并普遍授予地方政府采取應(yīng)急行政措施的權(quán)力。

這是新中國成立以來地方人大常委會第一次大規(guī)模、批量式的緊急性授權(quán)行為。與全國人大常委會的“授權(quán)立法”和“特定事項授權(quán)”不同(2)全國人大及其常委會的授權(quán)立法和特定事項授權(quán)都有著明確法律依據(jù)，前者是《立法法》第8-12條，后者是《立法法》第13條，也已在授權(quán)實踐中積累了大量經(jīng)驗教訓，總體而言比較成熟。，地方人大的緊急性授權(quán)行為并無專門的法律依據(jù)，同時也無先行經(jīng)驗可循。在此之前，理論界和實務(wù)界均未對地方人大常委會的緊急性授權(quán)行為給予足夠關(guān)注。因此，本次緊急性授權(quán)在滿足疫情防控需要的同時，背后引發(fā)的一系列理論問題十分值得探討。具體而言包括：本次地方人大常委會的緊急性授權(quán)屬于何種性質(zhì)的行為？本次緊急性授權(quán)是否具備憲法正當性，是否符合憲法目的和權(quán)力配置的基本要求？各地的緊急性授權(quán)是否符合授權(quán)明確性原則的要求？如果存在不足應(yīng)當如何進行完善？上述問題的回答直接關(guān)系到我國地方人大的授權(quán)體制以及應(yīng)對重大公共危機的法治化水平?；诶碚摵蛯嵺`的雙重需要，本文嘗試從憲法角度，結(jié)合此次22個省級人大常委會的授權(quán)實踐予以深入探究。

一、地方人大常委會緊急性授權(quán)的性質(zhì)

我們首先需要結(jié)合緊急性授權(quán)條款和《決定》的整體性質(zhì)予以綜合考量。

(一)內(nèi)核：緊急性授權(quán)具有一定的立法權(quán)屬性

一方面，《決定》在內(nèi)容構(gòu)造上具備地方性法規(guī)的特質(zhì)。一般情況下，地方性法規(guī)在內(nèi)容構(gòu)造上至少包括立法目的、立法依據(jù)、權(quán)利義務(wù)、監(jiān)督責任等內(nèi)容。通過梳理發(fā)現(xiàn)，《決定》在內(nèi)容的設(shè)置上同樣具備這一特點。正是因此，部分實務(wù)工作者直接將《決定》定性為緊急立法權(quán)，“《決定》是支持和保障政府依法防控疫情的實際行動，是一項防控急需、應(yīng)勢而生的緊急立法?！盵2]另一方面，緊急性授權(quán)條款本身具備授權(quán)立法的性質(zhì)?！笆跈?quán)立法是指行政機關(guān)依據(jù)特定法律或國家權(quán)力機關(guān)專門決議的授權(quán)，制定規(guī)范性法律文件的活動”[3]，本就是立法權(quán)行使的一種形式。一般而言，授權(quán)立法的授權(quán)主體和被授權(quán)主體分別為權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)，且授權(quán)內(nèi)容為立法事項。通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，各地人大常委會此次普遍授予地方政府制定相關(guān)防疫立法的權(quán)力，符合授權(quán)立法的特征。

(二)外觀：緊急性授權(quán)具有一定的決定權(quán)屬性

決定權(quán)是憲法賦予人大的一項重要權(quán)力，而重大事項決定權(quán)是其重要形式。通過分析，本次緊急性授權(quán)也具有一定的重大事項決定權(quán)屬性。

第一，《決定》的名稱具有重大事項決定權(quán)的屬性。重大事項決定權(quán)在名稱上多采用“決定”“決議”“辦法”等語詞，這一點被作為區(qū)別決定權(quán)和立法權(quán)的重要表征。經(jīng)過梳理，可以發(fā)現(xiàn)各地人大常委會無一例外都采用了“決定”這一名稱。第二，《決定》的出臺程序體現(xiàn)重大事項決定權(quán)的屬性。與立法權(quán)不同，重大事項決定權(quán)的實施程序更加高效便捷，并未強制要求適用三審制度。本次新冠肺炎疫情期間，各地人大常委會為了及時回應(yīng)疫情防控需求，普遍只經(jīng)過一審就通過《決定》并予以公布。第三，《決定》的內(nèi)容具有重大事項決定權(quán)的屬性。梳理各地重大事項決定權(quán)的行使規(guī)則可以發(fā)現(xiàn)其普遍包含“突發(fā)事件”這一內(nèi)容，如《黑龍江省各級人民代表大會常務(wù)委員會討論決定重大事項的規(guī)定》第5條規(guī)定：“人大常委會審議下列事項，可以作出決定決議：(十二)重特大突發(fā)事件及其應(yīng)對處理情況?！焙笔?、湖南省、安徽省等也有類似規(guī)定。如此，我們也可以認為緊急性授權(quán)是各地人大常委會為應(yīng)對新冠肺炎疫情這一重大突發(fā)事件而行使重大事項決定權(quán)的結(jié)果。

(三)定性：緊急性授權(quán)是兼具立法權(quán)和決定權(quán)屬性的立法性授權(quán)決定

1.緊急性授權(quán)并非屬于全然的立法權(quán)和決定權(quán)。上文之所以指出緊急性授權(quán)具有“一定”程度上的立法權(quán)和決定權(quán)屬性，就是因為無論是立法權(quán)還是決定權(quán)，都不能涵蓋緊急性授權(quán)的全部特征。這是因為：一方面，盡管緊急性授權(quán)具有一定程度上的立法權(quán)屬性，但《決定》的名稱以及通過的程序卻是按照重大事項決定權(quán)進行的。更重要的是，從緊急性授權(quán)條款本身來看，不僅僅包含立法事項授權(quán)，對其他事項的授權(quán)也在此之列，如限制人群聚集活動、臨時征用場地物資、緊急調(diào)集人員等。從這一角度講，立法權(quán)本身只是緊急性授權(quán)的一種屬性。另一方面，盡管緊急性授權(quán)具有一定程度上的決定權(quán)屬性，但《決定》的具體內(nèi)容和形式構(gòu)造卻又具備立法權(quán)的特質(zhì)。因為就其功能而言，此類決定是在時間緊迫、立法機關(guān)來不及立法之時，針對特殊問題給出的回應(yīng)和規(guī)制方案[4]，屬于典型的代替性立法行為。如此，僅僅將緊急性授權(quán)定性為重大事項決定權(quán)難免有失偏頗。

2.緊急性授權(quán)屬于立法性授權(quán)決定。鑒于緊急性授權(quán)并不具備全然的立法權(quán)和決定權(quán)屬性，因此對其定性必須綜合考量。經(jīng)過考察，我們認為這一帶有雙重權(quán)力屬性的緊急性授權(quán)應(yīng)當屬于立法性授權(quán)決定。立法性授權(quán)決定是我國人大及其常委會實施授權(quán)的一種新型樣態(tài)，即以立法性決定形式開展的授權(quán)活動，是立法性決定的一種特殊表現(xiàn)形式。所謂立法性決定是指各級人大及其常委會在行使立法權(quán)和決定權(quán)的過程中制定的有關(guān)憲法和法律問題的決定、決議和辦法等規(guī)范性法律文件的統(tǒng)稱。[5]由于立法性決定兼具立法權(quán)和決定權(quán)這兩種權(quán)力的優(yōu)點，因此業(yè)已成為我國社會主義法律體系的重要組成部分，在我國法治國家建設(shè)中發(fā)揮著越來越重要的作用[6]。不同于以往廢止性、確認性和補充性的立法性決定，本次立法性決定帶有明顯的授權(quán)特色，是一種新型的權(quán)力實踐活動。

本文認為，立法性授權(quán)決定至少具備如下特征：第一，就權(quán)力屬性而言，立法性授權(quán)決定是各級人大及其常委會行使立法權(quán)和決定權(quán)的重要體現(xiàn)。權(quán)力具有混合性特質(zhì)，不同屬性的權(quán)力可以融入權(quán)力集合體中同時運行[7]，由于人大及其常委會的立法權(quán)和決定權(quán)并沒有嚴格界限，所以從與人大及其常委會的職權(quán)關(guān)聯(lián)度上看，立法性授權(quán)決定是人大綜合立法權(quán)和決定權(quán)作出的一種新型授權(quán)性舉措。第二，就主體特征而言，行使立法性授權(quán)決定的主體是各級人大及其常委會。立法性授權(quán)決定代表著我國人大制度的有效運行，在一定程度上是人大行使最后控制權(quán)的體現(xiàn)。既然立法性決定兼具立法權(quán)和決定權(quán)屬性，因此根據(jù)《憲法》和《人民代表大會組織法》，凡是享有立法權(quán)和決定權(quán)的人大及其常委會都享有作出立法性授權(quán)決定的權(quán)力。第三，就形式特征而言，立法性授權(quán)決定在外觀上表現(xiàn)為決定權(quán)的形式，多采用“決定”“決議”“辦法”等名稱；在具體內(nèi)容上則更多采用授權(quán)性規(guī)范授予政府一定權(quán)力。第四，就功能特征而言，人大及其常委會之所以作出此種授權(quán)決定，主要是為了化解職權(quán)立法的困局，以滿足實踐對立法的迫切需要，一定程度上承接了法律缺失狀態(tài)下社會關(guān)系的調(diào)整和規(guī)范功能。

因此，各地人大常委會的緊急性授權(quán)是兼具立法權(quán)和決定權(quán)屬性的立法性授權(quán)決定，是地方人大常委會在緊急情況下為了彌補應(yīng)急立法缺失而采取的一項授權(quán)舉措，其存在和適用具有一定的必然性，在今后地方應(yīng)急管理的過程中勢必扮演越來越重要的角色。

二、實質(zhì)考察：緊急性授權(quán)具備憲法正當性

緊急性授權(quán)作為地方人大常委會的一項新型授權(quán)實踐，必須接受來自憲法的實質(zhì)審查，是否符合憲法的目的考量和憲法權(quán)力配置的基本要求則是其中的關(guān)鍵所在。

(一)緊急性授權(quán)符合憲法的目的考量

實踐表明，緊急性授權(quán)有力貫徹了憲法的價值追求，在保障公民基本權(quán)利、規(guī)范應(yīng)急行政行為、確保法律秩序正常切換方面發(fā)揮了重要作用。

1.緊急性授權(quán)有利于保障公民基本權(quán)利

“緊急行政權(quán)在一些國家的運用實踐表明，它是一種最容易被濫用的權(quán)力?！盵8]因為其相較于普通行政權(quán)力更具優(yōu)先性、緊急性、強制性和擴張性，稍不留神就會造成對權(quán)利的侵犯和法治秩序的僭越。[9]如此，為了維護公民的基本權(quán)利，理應(yīng)對應(yīng)急行政措施進行規(guī)范和約束，而緊急性授權(quán)剛好滿足了這一需要。在應(yīng)急狀態(tài)下，即使地方人大不進行緊急性授權(quán)，應(yīng)急行政措施也必須被實施。而人大常委會通過緊急性授權(quán)，相當于為應(yīng)急行政措施設(shè)定了一個權(quán)利保障的框架和邊界。此時，權(quán)利保障的理念和精神可以通過授權(quán)目的、授權(quán)原則等有效貫徹到應(yīng)急行政過程當中，進而演化為對政府權(quán)力的規(guī)范，對公民權(quán)利的保障。正是因此，各地普遍在《決定》的開頭指出“切實保障人民群眾生命健康安全”，可見，緊急性授權(quán)從價值層面確立了權(quán)利保障理念，是地方人大常委會為保障公民基本權(quán)利作出的理性選擇，是符合實質(zhì)法治主義要求、利大于弊的危機管理舉措，相當于確定了人權(quán)保障的最低標準，有利于恢復和維持公共權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動關(guān)系。

2.緊急性授權(quán)有利于規(guī)范應(yīng)急行政行為

各地人大常委會的緊急性授權(quán)具有合法性確認和權(quán)力約束的提示和指導功能。一方面，緊急性授權(quán)可以為應(yīng)急行政行為提供必要的合法性支撐。行政應(yīng)急權(quán)力必須具備合法的權(quán)力來源以及必要的規(guī)范和約束。[8]各地人大常委會的緊急性授權(quán)是對應(yīng)急行政措施的合法性確認，內(nèi)含對應(yīng)急行政行為權(quán)力來源的認可、法律強制力的支持及地方民意共同體的普遍認同。另一方面，緊急性授權(quán)可以框定應(yīng)急行政行為的實施邊界?，F(xiàn)有《突發(fā)事件應(yīng)對法》等法律并未對應(yīng)急行政措施作出詳細、明確的規(guī)定。此時，各地人大常委會的緊急性授權(quán)便可以為行政主體行使應(yīng)急行政措施提供依據(jù)、原則、方式、期限和范圍等指示性規(guī)定，促使其在法定框架內(nèi)有序進行。這樣一來，與其說是一項緊急性的授權(quán)，倒不如說是緊急性的限權(quán)，即地方政府開展應(yīng)急行政行為必須至始至終遵照緊急性授權(quán)的要求進行?？傊杀揪褪敲嫦蛑刃蚨O(shè)定的規(guī)則體系，相比于讓國家權(quán)力直接沖破法治，在前期將應(yīng)急機制以立法性授權(quán)決定的形式固定下來，反而能夠增強行政應(yīng)急行為的合法性、正當性、公開性和可預期性等，也是本次緊急性授權(quán)的重要價值所在。

3.緊急性授權(quán)有利于法律秩序的正常切換

法治意味著法律秩序的切換必須在合法、公開、有序的框架秩序內(nèi)進行，而緊急性授權(quán)則具有法律秩序正常切換的象征性意義，其可以向社會發(fā)出法律秩序切換的信號，為全社會適應(yīng)和遵守非常態(tài)下的新秩序提供明確指示。盡管我國憲法規(guī)定了緊急狀態(tài)條款，但《緊急狀態(tài)法》的闕如客觀上使宣布緊急狀態(tài)存在著操作性不強以及敏感性較高等諸多障礙。本次新冠肺炎疫情期間，為了釋放法律秩序轉(zhuǎn)變的信號，湖北省十堰市張灣區(qū)、大悟縣、云夢縣等不得不代之以沒有憲法依據(jù)的“戰(zhàn)時管制”等其他說法。在這種情況下，為了避免因不便宣布緊急狀態(tài)或越權(quán)宣布戰(zhàn)時管制狀態(tài)而帶來的負面影響，采取了“高權(quán)低授”的迂回策略，將名義上只能由全國人大常委會和國務(wù)院決定的緊急狀態(tài)代之以各地人大常委會通過緊急性授權(quán)加以實現(xiàn)。申言之，各地人大常委會并不直接宣布本地區(qū)進入何種狀態(tài)，而是將疫情期間政府開展的應(yīng)急行政措施向全社會公示，如此既避免了國家對緊急狀態(tài)的宣布，又能在事實上起到法律秩序正常切換的標識性作用，無論是政府還是普通公眾都能從中獲悉法律秩序正常切換的明確提示。更重要的是，相比于直接宣告本地區(qū)進入戰(zhàn)時管制狀態(tài)，緊急性授權(quán)并不帶來合法性上的困擾。

(二)緊急性授權(quán)符合憲法權(quán)力配置要求

緊急性授權(quán)內(nèi)含權(quán)力的傳輸，本次緊急性授權(quán)至少經(jīng)歷了“人民—地方人大常委會—地方人民政府”這一邏輯鏈條。與之相應(yīng)，我們必須對其權(quán)力配置情況進行考量，即省一級人大常委會是否具備向地方政府授權(quán)的主體資格？如果具備，緊急性授權(quán)事項是否超越了其自身固有權(quán)限？

1.省人大常委會具備授權(quán)的主體資格

地方人大常委會有無授權(quán)資質(zhì)的關(guān)鍵在于判斷地方人大是否屬于原生的權(quán)力主體，從一開始就享有特定原生的憲法權(quán)力，反之則可能構(gòu)成轉(zhuǎn)授權(quán)以至于授權(quán)違法。

《立法法》并未對地方人大及其常委會的授權(quán)體制進行規(guī)定，因此，我們必須追溯至我國憲法體制進行探究。有學者認為我國作為單一制國家，只有一套政府體制，在權(quán)力配置上，地方的一切權(quán)力都來源于中央的授予。[10]如此，地方人民代表大會的權(quán)力相應(yīng)具有“從屬性”[11]“派生性”和“附屬性”等特征[12]。然而，從根源上講，我國憲法并未明確規(guī)定我國屬于單一制國家，這一結(jié)論只能從我國憲法第3條“兩個積極性”條款以及第30條的“行政區(qū)域劃分”條款進行間接推斷。同樣，即使確認我國是單一制國家，也并不必然決定地方權(quán)力體系的從屬性和派生性，因為單一制的國家結(jié)構(gòu)形式與地方人大的從屬性和派生性并不存在必然邏輯。我國《憲法》第2條前兩款規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！边@就意味著在我國，人民是國家權(quán)力的最終來源。全國人大和地方人大的權(quán)力都來自于人民的授予，且共同作為人民行使國家權(quán)力的機構(gòu)，地方各級人大所享有的權(quán)力并沒有經(jīng)歷來自中央一級的傳遞和派生。

當前，我國雖未對地方人大的授權(quán)制度進行規(guī)定，但通過對《立法法》第82條第5款進行解釋，發(fā)現(xiàn)地方層面同樣存在一套類似于中央層面的授權(quán)立法制度[13]。對于這些固有的憲法權(quán)力，一般情況下由地方人大及其常委會自己行使，而在應(yīng)急狀態(tài)下為了保障公民的基本權(quán)利、滿足應(yīng)急需要，便可將這些權(quán)力按照一定程序授予地方政府行使，本次地方人大常委會的緊急性授權(quán)實踐充分證明了這一授權(quán)制度的存在。與中央層面的授權(quán)相比，由于地方層面事務(wù)可能更加復雜，也更加需要通過授權(quán)這一途徑來減輕地方人大及其常委會的壓力，繼而實現(xiàn)良好的地方治理。[14]

2.授權(quán)事項并未超越地方人大常委會的法定職權(quán)

在得出地方人大常委會具備授權(quán)的主體資格之后，便需要考察緊急性授權(quán)范圍是否超越了其法定職權(quán)。通過梳理，我們發(fā)現(xiàn)本次授權(quán)是一項綜合性授權(quán)，既包括立法事項的授權(quán)，也包括其他事項的授權(quán)，因此必須分別予以考察。

一方面，立法事項授權(quán)并未超越地方人大常委會的法定權(quán)限。根據(jù)《立法法》第72條的規(guī)定，省級人大及其常委會只需遵循“不抵觸”原則即可，并無范圍上的特殊限制。盡管本次緊急性授權(quán)的立法事項涉及醫(yī)療衛(wèi)生、防疫管理、隔離觀察、道口管理……市容環(huán)境、野生動物管理等與疫情相關(guān)的各個方面，但無疑“不抵觸”原則所體現(xiàn)出的憲法精神的開放性足以構(gòu)成對地方人大立法的包容[15]，只要具備明晰的上位法依據(jù)、不與上位法的基本原則和具體規(guī)定相違背[16]，省級地方人大常委會即享有在上述領(lǐng)域制定地方性法規(guī)的權(quán)限?；诖耍瑢τ谶@些固有的立法權(quán)限，省級地方人大常委會為了應(yīng)對新冠肺炎疫情需要，在制定地方性法規(guī)時機不成熟的情況下，當然可以將自身的立法權(quán)以立法性授權(quán)決定的形式授予地方政府。

另一方面，其他事項授權(quán)也沒有超越地方人大常委會的法定權(quán)限。通過梳理，發(fā)現(xiàn)各地緊急性授權(quán)條款普遍賦予了地方政府依法限制或者停止人群聚集活動，臨時征用場地、房屋、交通工具，以及緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲備物資等權(quán)力。然而，既有法律法規(guī)早已對上述應(yīng)急行政措施作出了規(guī)定，如《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條、第45條分別賦予了政府在突發(fā)事件處理過程中可以采取臨時征用、限制聚集、臨時調(diào)用物資等一系列行政應(yīng)急權(quán)力。同理，各省市的《突發(fā)事件應(yīng)對條例》也有關(guān)于上述應(yīng)急行政措施的規(guī)定?？梢?，從某種程度上講，各地人大常委會的緊急性授權(quán)屬于“舊權(quán)新授”，是對既有法定內(nèi)容進行地重新申明和細化，目的在于強化政府的依法防控意識。

三、形式考察：緊急性授權(quán)的明確性相對欠缺

緊急性授權(quán)作為一項授權(quán)活動，理應(yīng)接受授權(quán)明確性原則的形式考察。然而，作為史上地方人大常委會的第一次大規(guī)模緊急性授權(quán)實踐，本次授權(quán)缺乏可供遵循的經(jīng)驗，加上事態(tài)緊急、時間倉促，也難免有所疏忽。為了將此類緊急性授權(quán)機制更好地納入法治軌道，我們理應(yīng)正視這些不足并予以完善。

(一)授權(quán)明確性原則的內(nèi)涵及其審查標準

授權(quán)明確性原則有著深厚的憲法根基，是人民代表大會積極落實人民主權(quán)原則、法律保留原則和法的安定性原則的體現(xiàn)[17]。所謂授權(quán)明確性原則，是指國家權(quán)力機關(guān)必須在授權(quán)文件中明確規(guī)定授權(quán)目的、授權(quán)原則、授權(quán)范圍、授權(quán)期限和授權(quán)監(jiān)督規(guī)制等各方面要素，以確保行政機關(guān)在明晰有序的框架內(nèi)行使權(quán)力。

授權(quán)明確性原則適用的關(guān)鍵在于判斷授權(quán)條款中有關(guān)授權(quán)要素的規(guī)定是否清晰可循，是否符合授權(quán)明確性原則的各項審查標準。一般情況下，授權(quán)意味著權(quán)力需要在“人民—人民代表大會—行政機關(guān)—(司法機關(guān))—公民”這一邏輯鏈條內(nèi)進行傳輸，與之相應(yīng)，授權(quán)明確性在不同邏輯節(jié)點分別對應(yīng)著不同的審查標準。首先，于人民而言，其既是權(quán)力來源，也是權(quán)力的終點。因此，授權(quán)明確性必須符合“可預見性標準”，即授權(quán)規(guī)定必須讓人民預見行政機關(guān)于何種場合、遵循哪個方向行使行政權(quán)力。[18]其次，于人大而言，作為權(quán)力的實際擁有者，其必須對人民負責，堅持“自行決定標準”，即人大必須審慎授權(quán)，自行決定將哪些事項授權(quán)給行政機關(guān)，自行確定授權(quán)所遵守的權(quán)力界限，并指出授權(quán)所應(yīng)追求的目標和立法過程所應(yīng)遵循的程序[19]。再次，于行政機關(guān)而言，作為權(quán)力的具體執(zhí)行者，授權(quán)明確性必須滿足“最小裁量標準”，即權(quán)力的授予必須最大程度降低行政機關(guān)的行政自由裁量權(quán)，從而減少行權(quán)恣意的可能性。最后，于司法機關(guān)而言，作為法律的直接適用者，盡管其并非恒定的邏輯節(jié)點，但仍應(yīng)符合“司法可審查標準”，促使法院在對具體個案進行審判時，能夠明確得出行政機關(guān)是否存在越權(quán)行為。

(二)緊急性授權(quán)明確性不足的具體表現(xiàn)

1.緊急性授權(quán)的基本原則相對模糊

緊急性授權(quán)的基本原則蘊含著應(yīng)急行政行為的基本立場和準則，通過梳理(見表1)，可以發(fā)現(xiàn)各地相對缺乏對基本原則的明確表述：

首先，對基本原則的直接表述相對不足。通過梳理發(fā)現(xiàn)，各地并未明確申明應(yīng)急行政措施應(yīng)該堅持何種原則，相關(guān)內(nèi)容往往隱含在授權(quán)的具體要求當中，且大致可以抽象出“依法應(yīng)急”“防控需要”以及“依法應(yīng)急與防控需要相結(jié)合”這幾種類型。其次，授權(quán)基本原則的可操作性不強。就依法應(yīng)急原則而言，不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸具體指涉哪些法規(guī)范名稱和法條款？就防控需要原則而言，對其中的“需要”該如何進行判斷？由于表述相對抽象，很可能會賦予行政機關(guān)較大的自由裁量空間，并進而影響到公民的合理預期。最后，授權(quán)基本原則的契合性相對不足。依法應(yīng)急原則、防控需要原則雖能起到一定應(yīng)急效果，但如果能將更具契合性的比例原則、法律保留原則、權(quán)利救濟原則等加以明晰，則更有助于將行政應(yīng)急行為納入法治框架。

表1 各地緊急性授權(quán)的基本原則一覽表

2.緊急性授權(quán)的實施范圍相對抽象

實施范圍是指地方政府開展應(yīng)急行政措施的領(lǐng)域和邊界，類似于一道警戒線，意味著在授權(quán)范圍以外開展應(yīng)急行政措施是被禁止的。如果缺乏關(guān)于實施范圍的明確界定，則不利于對應(yīng)急權(quán)力的規(guī)制。縱觀各地關(guān)于實施范圍的界定，主要存在如下不足：

第一，部分地方缺乏關(guān)于實施范圍的界定。一些地方在《決定》中并未限定應(yīng)急行政措施的實施范圍，比如江蘇省、北京市等，這容易使應(yīng)急行政措施脫離必要的框架限制，存在行政自由裁量權(quán)擴大的風險。第二，對于實施范圍的列舉不夠完整。通過梳理，發(fā)現(xiàn)大多數(shù)地方只選擇了幾個重點領(lǐng)域進行列舉，這雖有利于實施范圍的靈活性，但也容易出現(xiàn)兜底失控的情形，不利于公民的合理預期。第三，對于授權(quán)事項的限定不夠全面。任何一個授權(quán)事項都必須擁有相應(yīng)的范圍限制，而部分地方在進行授權(quán)時只對行政立法的實施范圍進行了限制，其他如應(yīng)急性征收、緊急調(diào)用等行為則被排除在外，一定程度上不利于司法可審查標準的實現(xiàn)?？梢?，上述關(guān)于實施范圍的界定，或多或少存在明確性不足的瑕疵。

3.緊急性授權(quán)的實施期限相對籠統(tǒng)

緊急性授權(quán)必須遵守一定的期限要求，將授權(quán)的臨時性體現(xiàn)出來，籠統(tǒng)的無期限授權(quán)不利于授權(quán)明確性的實現(xiàn)。通過表2可知：

一方面，緊急性授權(quán)的終止日期相對模糊。一些地方并未對授權(quán)的終止時間加以規(guī)定，還有一些地方則采用“疫情防控”和“疫情結(jié)束”來作為授權(quán)的終止符，其在一定程度上使授權(quán)失去了明確的“關(guān)門閥”，不利于公民的合理預期。另一方面，缺乏對于授權(quán)溯及力和延期問題的規(guī)定。就緊急性授權(quán)的溯及力而言，由于部分地方《決定》的出臺相對遲緩，對于此前應(yīng)急性行政行為的合法性該如何進行判斷？對于授權(quán)能否延期而言，鑒于一般授權(quán)都會涉及到延期問題，那么緊急性授權(quán)是否同樣需要？這些問題如果不予說明，可能使緊急性授權(quán)陷入明確性不足的尷尬。

表2 各地緊急性授權(quán)的實施期限一覽表

4.緊急性授權(quán)的責任機制相對空泛

明確性原則要求人大必須審慎授權(quán)，明晰的追責機制可以有效約束應(yīng)急行政行為，促使行政機關(guān)依法應(yīng)急。通過梳理發(fā)現(xiàn)(見表3)，相關(guān)責任規(guī)定并非十分明晰。

首先，責任的構(gòu)成要素不完整。完整的責任鏈條至少要包括責任主體、責任情形、責任形式以及追責主體這四大組成要素。但只有河南省、安徽省在內(nèi)的8個地方擁有健全的責任要素，其余省市多少存在要素缺失的不足。其次，責任條款的針對性相對缺失。盡管各地存在責任內(nèi)容的規(guī)定，但相關(guān)責任設(shè)置并非專門針對應(yīng)急行政措施，不利于進行有效的責任追究。最后，責任主體安排相對錯位。有些地方并未厘清責任的主次，即選擇將行政相對人作為責任的主要承擔者，而忽視了對行政機關(guān)的追責，這種責任的錯位一定程度上不利于對應(yīng)急行政行為的約束。

表3 各地緊急性授權(quán)的責任規(guī)定一覽表

四、緊急性授權(quán)的明確性之補強

(一)明確應(yīng)急行政措施的基本原則

授權(quán)基本原則的明確性至關(guān)重要，除了應(yīng)當在《決定》中直接表述應(yīng)急行政措施的基本原則之外，還必須做到：

第一，明確依法防控原則的法律清單。事實上，隨著我國應(yīng)急法律體系不斷健全，我們完全可以針對本次應(yīng)急行政措施設(shè)置一套明晰的法律清單，以便切實增強依法防控原則的可操作性(見表4)。第二，明確應(yīng)急行政措施需遵循比例原則。作為憲法原則的比例原則是防控“需要”的首要判斷標準，能夠被直接適用于緊急狀態(tài)下對克減基本權(quán)利的限制和保障。為此，采取應(yīng)急行政措施必須遵循比例原則所要求的目的正當性、適當性、必要性和狹義比例原則等基本要素，從而將對基本權(quán)利的克減限制到最小程度。第三，明確應(yīng)急行政措施需遵循法律保留原則。法律保留原則，是指“行政機關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)的行為”[20]，其核心是基本權(quán)利的法律保留，即一旦涉及基本權(quán)利的限制，行政機關(guān)就必須提供明確、具體的法律依據(jù)，否則即構(gòu)成不當限權(quán)?；诖?，應(yīng)急行政措施同樣需要在法律保留的框架下運行。第四，明確應(yīng)急行政措施需遵循權(quán)利救濟原則。應(yīng)急性行政行為相較于平常更有可能對公民的基本權(quán)利造成侵犯。因此，緊急性授權(quán)條款理應(yīng)明確行政相對人對違法的應(yīng)急行政行為有提起行政訴訟、行政復議以及申請國家賠償?shù)臋?quán)利。

(二)明確應(yīng)急行政措施的實施范圍

實施范圍的清晰可循是緊急性授權(quán)明確性的重要體現(xiàn)，如果缺乏關(guān)于授權(quán)范圍的清晰界定，無論是授權(quán)行為還是受權(quán)行為，都會因為明確性不足而在效力上存有瑕疵。這就需要：首先，將實施范圍的明確性作為緊急性授權(quán)條款的必備要素之一。地方人大常委會應(yīng)本著對人民負責的精神審慎授權(quán)，將實施范圍的明確性進行強制化處理，確保關(guān)于實施范圍的界定是清晰的、無疑義的，無論是立法者、執(zhí)法者、司法者還是守法者，都可直接從中探尋應(yīng)急行政措施的實施范圍所在。其次，盡可能將授權(quán)范圍進行全面列舉。一般而言，對于實施范圍的列舉越清晰、越具體，留給行政機關(guān)自行選擇和判斷的可能性就越小，也就意味著行政機關(guān)違法和恣意的可能性越低。最后，確保授權(quán)事項被實施范圍全面覆蓋。授權(quán)事項一旦脫離實施范圍的約束，行政機關(guān)對于這類事項的執(zhí)行便容易脫離控制，以至于因裁量過度而造成對公民基本權(quán)利的侵犯。為此，必須確保每一個授權(quán)事項都在實施范圍的限定之內(nèi)，不存在實施范圍之外的授權(quán)事項。

(三)明確應(yīng)急行政措施的實施期限

鑒于當前緊急性授權(quán)的時間節(jié)點并不清晰，理應(yīng)予以明確，從而保障緊急性授權(quán)符合授權(quán)明確性的審查標準。

首先，必須明確授權(quán)的終點。權(quán)力的收回與權(quán)力的授予同樣重要。為此，必須完善授權(quán)終點的設(shè)定，明確授權(quán)的終止要素和終止形式。授權(quán)終止的要素包括主觀要素和客觀要素：授權(quán)終止的主觀要素是指地方政府在應(yīng)急過程中故意違反授權(quán)規(guī)定，屢教不改，如果繼續(xù)授權(quán)勢必會給國家法秩序以及公民基本權(quán)利造成不利影響，因此必須及時終止；授權(quán)終止的客觀要素是指應(yīng)急防控情勢基本得到改善，繼續(xù)采取應(yīng)急行政措施已無必要，理應(yīng)適時停止授權(quán)。當然，上述判斷權(quán)應(yīng)該由地方人大及其常委會享有，這也是自行決定標準的體現(xiàn)。就授權(quán)終止的形式而言，鑒于疫情的不確定性，授權(quán)終止的宣布必須兼具靈活性與法定性，比較科學的辦法是由地方人大常委會以決定的形式公開宣布終止日期。其次，必須明確授權(quán)在一定情況下具備溯及力。一般情況下，我們強調(diào)法不溯及既往，但如果溯及既往有利于保障公民基本權(quán)利、補全權(quán)力行使的合法性要件，則另當別論。以本次緊急性授權(quán)為例，部分地方由于《決定》出臺相對滯后，不但使此前應(yīng)急行政行為的正當性存疑，也使那段時期內(nèi)公民的基本權(quán)利被不當限制。為此，理應(yīng)將緊急性授權(quán)追溯至本地政府采取的第一個應(yīng)急行政措施之日，以便補強應(yīng)急行政措施的合法性，為公民權(quán)利救濟提供必要的規(guī)范依據(jù)。最后，必須明確授權(quán)不可以延期。一般而言，延期建立于固定的授權(quán)期限之上，由于本次緊急性授權(quán)的終止時間不固定，因此并無延期的可能。更重要的是，鑒于應(yīng)急行政措施具有較強的侵犯性，并不適合長期行使，為保障公民基本權(quán)利，維護法秩序的權(quán)威，應(yīng)嚴格杜絕授權(quán)延期的情形。

(四)明確應(yīng)急行政措施的責任機制

責任懲戒機制是保障行政機關(guān)依法應(yīng)急的重要舉措，也是確保緊急性授權(quán)符合各項明確性審查標準的關(guān)鍵所在。

首先，要健全責任條款的構(gòu)成要素。責任條款能否發(fā)揮效力，很大程度上是由責任構(gòu)成要素的完整性決定的，因此，必須確保緊急性授權(quán)的責任條款具備責任主體、責任情形、責任形式和追責主體這些必備要素。其次，設(shè)置專門針對應(yīng)急行政措施的責任條款，尤其是責任情形和責任形式的設(shè)置必須具備針對性。具體而言，可以規(guī)定行政機關(guān)及其工作人員有下列情形的，由上級行政機關(guān)給予政務(wù)處分，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法承擔刑事責任：(1)違法發(fā)布疫情防控的決定、命令的；(2)違法采取人身自由限制措施的；(3)違法征用場地、房屋、交通工具和相關(guān)設(shè)施、設(shè)備的；(4)違法調(diào)集應(yīng)急救援力量或者調(diào)用應(yīng)急儲備物資的。最后，明確責任主體的類型。以政府為代表的公權(quán)力部門是主要的責任主體，行政相對人是次要的責任主體。