（大連理工大學知識產(chǎn)權(quán)學院，遼寧 盤錦 124221）

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，人們對于品牌的追求和認可度越來越高，但這同時也伴隨著大量“搭便車”現(xiàn)象的產(chǎn)生，因此許多企業(yè)便通過注冊防御商標來保護自己的基礎(chǔ)商標不被侵犯，這是一種保護自己企業(yè)品牌的方式[1]。但根據(jù)我國律法相關(guān)規(guī)定，防御商標便會因注冊商標無正當理由連續(xù)三年不使用而被撤銷制度被撤銷，從而使得防御商標的作用無法更好地實現(xiàn)。為避免此種情況的發(fā)生，多數(shù)企業(yè)會對防御商標進行三年一注冊的方式來保證防御商標的合法性，但這無疑給企業(yè)增加了成本，給商標管理部門增添了工作量。本文將以騰訊公司“企鵝”圖形商標為例，研究防御商標與注冊商標無正當理由連續(xù)三年不使用而被撤銷制度之間的沖突，從而給予權(quán)利人更好的保護。

一、案件摘要

騰訊科技(深圳)有限公司（以下簡稱騰訊公司）向商標局申請注冊防御商標，商標局核準注冊該防御商標。原撤銷申請人上海仟果企業(yè)管理有限公司對原撤銷被申請人騰訊公司的商標申請撤銷，商標局決定撤銷。2017 年1 月20日騰訊公司因商標（復(fù)審商標）撤銷一案，不服商標局決定，向商標評審委員會申請復(fù)審，經(jīng)審理后，商標評審委員會認為：騰訊公司所提證據(jù)無法形成完整的證據(jù)鏈，無法證明商標在指定期間內(nèi)在核定服務(wù)上得以真實有效的商業(yè)性使用，故該商標在復(fù)審服務(wù)上的注冊予以撤銷。

二、相關(guān)法律問題

（一）基礎(chǔ)商標與防御商標的界定

基于上述案件的裁判我們可以看出正確區(qū)分基礎(chǔ)商標和防御商標是企業(yè)的必備功課。基礎(chǔ)商標是防衛(wèi)性注冊商標的對應(yīng)面，也是防衛(wèi)性注冊商標存在的基礎(chǔ)，防衛(wèi)性商標存在的主要作用是保護基礎(chǔ)商標功能的實現(xiàn)以及加強正商標和權(quán)利人之間的聯(lián)系緊密度。

（二）基礎(chǔ)商標為馳名商標時的處理

探討何種類型的防御商標會被撤銷前，必須明確的是防御商標并非馳名商標專屬。從現(xiàn)階段我國商標注冊制度以及實踐來看，無論是馳名還是非馳名商標，都有大量的防御商標。對于惡意囤積的大量商標，無正當理由不使用，目的多為待價而沽，其存在就是一種不正義，理應(yīng)被撤銷。

但馳名商標的防御商標在無正當理由連續(xù)三年不使用的案件中應(yīng)不予撤銷。具體分析如下：

第一，眾所周知，防御商標注冊的主要目的就不是為了使用，且大多數(shù)防御商標根本就不可能在所有類別上都真實有效的使用，那么若不加區(qū)分地按照商標使用標準來審查，則會出現(xiàn)大量的防御商標被撤銷的現(xiàn)象[2]。

其二，從騰訊企鵝商標被撤銷案件的結(jié)果來看，該案防御商標的基礎(chǔ)商標為馳名商標，即使騰訊相關(guān)商標被撤銷了，撤銷人也是不可以直接使用騰訊公司的圖像進行商標注冊，如撤銷人直接使用該圖樣進行商標注冊，在該圖形已經(jīng)被認定為馳名商標，并被廣大消費者所熟知的情況下，極易造成消費者的混淆與誤認，并且淡化馳名商標的顯著性。

其三，騰訊公司的圖像若在先進行過著作權(quán)的登記，也會對在后申請商標構(gòu)成權(quán)利障礙，在后商標的注冊將直接違反《商標法》第32 條之規(guī)定，結(jié)果還是會被不予注冊，在先權(quán)利對于在后商標的成功注冊也是不容忽略的因素。

因此，基于上述三點闡述，對于馳名商標的防御商標不以三年不使用為由將其撤銷也并非不可。

（三）基礎(chǔ)商標為普通商標時的分類處理

馳名商標的防御商標可免于撤銷，并不代表所有類型的防御商標在無正當理由連續(xù)三年不使用時都不會被撤銷，普通商標的防御商標依然要進行商標性使用，即商標權(quán)利人必須具有真實使用商標意圖和存在實際商標使用行為。因此，當基礎(chǔ)商標為普通商標時，象征性的商標使用行為通常也不會被認可，所謂象征性的使用是指為了規(guī)避撤銷制度而進行的商標使用。象征性使用之所以不被認可，主要是因為商標權(quán)利人缺乏使用意圖。

三、臨近三年再注冊存在的問題

對于防御商標的保護，臨近三年再注冊的方式是很多大企業(yè)比較熱衷的方式，主要原因在于成本較低，同時又能夠保證商標不被他人搶注，而且還巧妙的避開了連續(xù)三年不使用被撤銷的風險[3]。查閱這類企業(yè)的商標注冊情況可知，其商標注冊量居高不下，甚至出現(xiàn)了商標圈地現(xiàn)象，加重了商標審查工作的負擔，也造成了商標資源的閑置與浪費。因此，當基礎(chǔ)商標為馳名商標時，其防御商標在注冊商標無正當理由連續(xù)三年不使用而被撤銷的制度中免于撤銷，權(quán)利人完全沒必要臨近三年重新注冊一遍商標，如此，既可大大降低商標注冊、維權(quán)成本，也可減輕商標審查工作的負擔。若基礎(chǔ)商標為普通商標，其注冊的防御商標并未實際使用，臨近三年時原注冊人更應(yīng)該結(jié)合企業(yè)現(xiàn)狀再規(guī)劃是否會繼續(xù)開拓某項產(chǎn)業(yè)，若無此類計劃，則無需臨近3 年再注冊。若需要繼續(xù)維持其防御商標的效力，就必須再次注冊，如此被撤銷的風險也會如影隨形，而且該種做法并未得到法律的支持，未來該種做法也有可能被不予認可。

結(jié)論

本文通過對騰訊公司“企鵝”圖形防御商標被撤銷案例進行分析，研究防御商標與注冊商標無正當理由連續(xù)三年不使用而被撤銷制度的沖突以及相關(guān)的防御商標和基礎(chǔ)商標的界定。提出當基礎(chǔ)商標為馳名商標時，其防御商標在無正當理由連續(xù)三年不使用的案件中應(yīng)不予撤銷的處理方式，和當基礎(chǔ)商標為普通商標時應(yīng)分類處理，重點看權(quán)利人是否具有使用意圖。同時指出臨近三年再注冊存在的問題，加重了商標審查工作的負擔。