馬黨庫

(西安建筑科技大學(xué) 法學(xué)系，陜西 西安 710055)

P2P網(wǎng)貸交易架構(gòu)本質(zhì)就是民間借貸。2015年7月18日，中國人民銀行等十部門共同發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)，進(jìn)一步明確了P2P網(wǎng)貸系民間借貸?！兑庖姟返?條明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)借貸包括個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸(即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸)和網(wǎng)絡(luò)小額貸款。個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸是指個(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)現(xiàn)的直接借貸。在個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上發(fā)生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇。”

毋容置疑，P2P融資平臺創(chuàng)新了融資方式，解決了常被傳統(tǒng)借貸的高門檻和長周期拒之門外的中小微企業(yè)及個(gè)人的融資難題，加快了社會閑散資金的流動性，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。但在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸技術(shù)迅猛發(fā)展的同時(shí)，也出現(xiàn)了部分平臺為追求高額利潤鋌而走險(xiǎn)、違法經(jīng)營的情況，甚至平臺負(fù)責(zé)人卷款跑路等惡性事件也時(shí)有發(fā)生，造成投資人難以彌補(bǔ)的嚴(yán)重?fù)p失。眾所周知，P2P網(wǎng)貸涉罪案件處理的難點(diǎn)，不僅包括在性質(zhì)上如何區(qū)分民事行為和犯罪行為，而且包括如何正確適用相關(guān)罪名等問題。既有關(guān)于P2P網(wǎng)貸涉罪案件判罰的相關(guān)研究，多立足于刑法規(guī)范論的視角，采取演繹推理的論證手法，缺乏對司法判決的深度關(guān)注。司法作為行動中的法，其對于P2P網(wǎng)貸涉罪案件的處理，強(qiáng)力影響主體的行為選擇。因此，本文擬采取實(shí)證研究的方法，通過深入觀察司法判決，發(fā)現(xiàn)司法判罰的異化現(xiàn)象，并基于司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所反映的相關(guān)性提出解決問題之道。

一、P2P涉罪判罰的整體現(xiàn)狀與具體特征

(一)研究樣本的總體情況

筆者研究樣本的獲取均來自于“中國裁判文書網(wǎng)”，以“P2P”作為全文檢索的關(guān)鍵字,案由為刑事，文書類型為判決書，截止日期為2019年12月21日，共搜集到判決書1107份。隨即選取其中的117份P2P網(wǎng)貸平臺犯罪判決書，對應(yīng)年份數(shù)量分別為2014年2份、2015年8份、2016年29份、2017年37份、2018年41份。從犯罪地域看，案發(fā)地域分布與P2P網(wǎng)貸自身的特點(diǎn)有關(guān)，P2P網(wǎng)貸作為一種金融創(chuàng)新模式，其本質(zhì)是金融，以活躍的融資需求以及大量閑散的社會財(cái)富為依托。東部地區(qū)作為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，具有較大體量的資金融通需要，民眾也積累了大量閑散資金，雙方彼此有需求。因此，其發(fā)生地域多集中在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)。其中，廣東最多，為34例；浙江、山東各19例；四川8例；江蘇、上海各6例；安徽5例；河北、江西各4例。

在117份判決中的191名被判處刑罰的犯罪人當(dāng)中，適用10年以上有期徒刑(含無期徒刑)重刑的共計(jì)8人，占比為4.8%。這部分案件多為涉及人數(shù)眾多、涉案資金數(shù)額巨大、社會影響惡劣的案件。其中，被判處無期徒刑的共4人，分別在“銀坊金融”涉罪案件(1)參見浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭03刑初字第200號刑事判決書。以及“融信寶平臺”涉罪案件(2)參見北京市第三中級人民法院(2016)京03刑初字第169號刑事判決書。中。適用緩刑及有期徒刑3年以下刑罰的達(dá)154人，占比達(dá)82.8%。處罰較輕的原因主要有：涉案的被害投資者人數(shù)較少，涉罪案件所造成的經(jīng)濟(jì)損失金額較小，或能夠在案發(fā)后及時(shí)主動投案自首以及積極退贓。需要說明的是，因列入統(tǒng)計(jì)的117份判決中部分關(guān)于犯罪金額的具體認(rèn)定方法不明，故未統(tǒng)計(jì)該指標(biāo)。

(二)研究樣本的具體特征

1.判罰罪名

P2P平臺異化主要涉及的非法集資類犯罪與平臺的異化模式密切相關(guān)，無論是平臺設(shè)立資金池的經(jīng)營模式，還是平臺自融抑或?yàn)殛P(guān)聯(lián)方提供融資，均突破了平臺中介性質(zhì)的底線，對投資者的資金形成實(shí)際控制，其運(yùn)作模式與非法吸收公眾存款的特征高度契合。同時(shí)，在司法實(shí)踐中若能夠推定行為人或平臺具有非法占有之目的，則最終會認(rèn)定為集資詐騙罪。因此，在P2P網(wǎng)貸涉罪案件中，認(rèn)定為非法吸收公眾存款以及集資詐騙這兩個(gè)罪名的居多，數(shù)量分別為81件和26件，占總樣本的比重分別為69.23%和22.2%。涉詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經(jīng)營罪的判決分別為3份，分別占到研究樣本的2.5%。所有的研究樣本中，只有1起案件最終被認(rèn)定為無罪，占到研究樣本的1.05%。

2.行為類型

根據(jù)一般的分類，以P2P 網(wǎng)貸業(yè)務(wù)為名實(shí)施非法集資主要有以下三種模式： “理財(cái)-資金池”模式、“借款”模式、“龐氏騙局”模式。統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在117份判決中，部分網(wǎng)貸行為并非采取上述模式的某一種，較多案件呈現(xiàn)混合型的經(jīng)營模式。依據(jù)各個(gè)行為類型發(fā)生頻次，“理財(cái)-資金池”這種行為類型發(fā)生頻次最高，達(dá)92次；“龐氏騙局”行為類型次之，發(fā)生頻率為43次；“借貸”行為類型的發(fā)生頻次為11次。值得注意的是，在“龐氏騙局”行為類型中，平臺公司采取借新還舊的方式募集資金，往往構(gòu)成集資詐騙罪。此外，因部分判決給定的信息不太準(zhǔn)確或產(chǎn)品設(shè)計(jì)的復(fù)雜性，無法將其網(wǎng)絡(luò)借貸行為合理劃入，因此，有6份研究樣本行為模式不具有典型性。

3.資金用途

資金流向與傳統(tǒng)非法吸收公眾存款類案件相像，其主要集中在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營以及再投資上。但又體現(xiàn)出不同，如支付平臺的運(yùn)營管理費(fèi)用以及拆期借貸形成資金沉淀。P2P網(wǎng)貸是基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的在線金融借貸模式，所以其經(jīng)營必然建立在平臺正常運(yùn)營的基礎(chǔ)之上，故與傳統(tǒng)資金流向相比就會多出維護(hù)管理平臺的費(fèi)用，該費(fèi)用也可以認(rèn)定為用于企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營，在研究樣本中出現(xiàn)的頻率為87次。同時(shí)，平臺為了賺取利息差價(jià)，往往也會違規(guī)對投資者的資金進(jìn)行期限拆分以形成資金池來賺取利息差價(jià)。因此，“還本付息、平臺支付費(fèi)用”為49次，“拆借或者投資”為42次，“償還債務(wù)”為21次。統(tǒng)計(jì)樣本中，有6份判決未顯示資金用途。

4.非法占有目的的認(rèn)定

在26件集資詐騙罪判決中，特別是判決中的“本院認(rèn)為”部分對非法占有目的這一構(gòu)成要件要素沒有做進(jìn)一步解釋而籠統(tǒng)表述的判決有4份；進(jìn)行不同程度解釋的判決中，沒有將集資款項(xiàng)用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，將集資款項(xiàng)用于個(gè)人或他人揮霍與消費(fèi)(包括償還舊債)，將自己款項(xiàng)轉(zhuǎn)移、私分，隱匿集資款項(xiàng)，攜款潛逃等表述，又往往成為判斷“非法占有目的”的事實(shí)依據(jù)。

5.共同犯罪

由于網(wǎng)絡(luò)借貸案件需要向公眾散布平臺產(chǎn)品信息，需要招募相應(yīng)技術(shù)、財(cái)務(wù)及管理人員，且平臺維持與獲利嚴(yán)重依賴交易量，所以在平臺涉罪的判罰中，共犯形態(tài)較為突出。在117份判決中，有69份判決中的被告人數(shù)在2人以上，共同犯罪的案件數(shù)達(dá)到了總案件數(shù)的58.97%。需要指出的是，司法機(jī)關(guān)也注意到了實(shí)際控制人與招募員工具體行為以及其在協(xié)作中的地位、作用之差異。在一些集資詐騙案件的罪名認(rèn)定上，司法機(jī)關(guān)對部分非核心主犯或者處于從犯地位的人員一般按照非法吸收公眾存款罪定罪處刑，這表明司法機(jī)關(guān)在具體處斷時(shí)貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。

二、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)與具體判罰異化的表現(xiàn)

對上述P2P網(wǎng)貸平臺刑法規(guī)制的判決樣本進(jìn)行分析，由樣本數(shù)據(jù)反映出目前我國P2P案件涉罪的處理現(xiàn)狀，可大致歸納出以下異化表現(xiàn)：

(一)金融秩序法益判斷的虛化

非法吸收公眾存款罪入罪采取了“吸存行為+對象不特定”的認(rèn)定邏輯。根據(jù)《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪的罪狀描述，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》及《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，本罪的“非法”一般表現(xiàn)為“吸存主體不具有資質(zhì)而不合法”(吸存未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn))以及“吸存行為不合法”(承諾固定期限還本付息，向不特定公眾吸存或宣傳吸存)等形式。但實(shí)際上，對于非金融機(jī)構(gòu)而言，只要有吸存行為就意味著主體不合法，如果又進(jìn)行吸存公開宣傳或者向不特定公眾吸存，就當(dāng)然非法。

然而，司法實(shí)踐的邏輯是，只要有吸存行為并向不特定公眾吸存，即構(gòu)成本罪。至于金融秩序是否被破壞，以及被破壞到何種程度，則在所不問。如在何某某非法吸收公眾存款一案中，法院查明：被告人何某某在未取得銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，不具備吸收公眾存款資格的情況下，以某公司經(jīng)營的網(wǎng)貸平臺對外宣傳投資可獲得高額回報(bào)，非法吸收投資款。2016年9月，因資金鏈斷裂導(dǎo)致投資人無法提現(xiàn)，后公安機(jī)關(guān)將其抓獲歸案。法院審理認(rèn)為，被告人何某某違反國家法律、法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，以某公司名義向社會不特定公眾變相吸收公眾存款，數(shù)額巨大，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。(3)參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2017)粵0106刑初863號刑事判決書。然而，據(jù)被害人陳述、被告人供述及其他書證顯示，涉案公司對外公布的投資產(chǎn)品年利息大體在10%-14%之間。被告人供述，公司平臺是靠賺取借款人和投資者之間利息差盈利的，該平臺就是一個(gè)投資人和借款人的貸款中介。其利用該P(yáng)2P網(wǎng)貸平臺募集投資款并挪用為自身使用的資金，用于支付公司自身經(jīng)營所需的工資、房租、運(yùn)營費(fèi)用，以及購買林權(quán)用于投資經(jīng)營，自己每月將投資款中的5000元用于個(gè)人開銷。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)并未顧及到資金的用途。對于將平臺資金池中的部分資金用于個(gè)人其他正常生產(chǎn)活動的，即使并未對金融秩序法益產(chǎn)生侵害，也將該部分資金使用作為非法吸收公眾存款罪的犯罪事實(shí)。如此處理是否具有正當(dāng)性，不無疑問。

(二)違法性判斷的程式化

司法判決關(guān)于違法性(非法)的證立往往采取法律“套語”。一般認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定了非法集資類犯罪的4個(gè)特征，即非法性、公開性、利誘性、社會性。但司法判決并未對前述4個(gè)特征展開論證，判決一般在事實(shí)認(rèn)定(“經(jīng)審理查明”)部分僅僅作了事實(shí)客觀描述，論理(“本院認(rèn)為”部分)采取概括式的法律套語對構(gòu)成要件進(jìn)行描述，并不直接針對平臺本身性質(zhì)作出非法的專門判斷。(4)參見廣東省陽江市江城區(qū)人民法院(2016)粵1702刑初611號刑事判決書。本文將試舉一則案例進(jìn)行具體說明。

如在鄭某某非法集資案件中，法院對違法性判斷的程式化較為典型。在其判決書中，其具體表述為：“上訴人鄭衍輝無視國家法律，以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞事實(shí)真相的手段非法集資人民幣達(dá)2859975.2元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。”(5)參見廣東省陽江市江城區(qū)人民法院(2016)粵1702刑初611號刑事判決書。對此，有學(xué)者指出：“準(zhǔn)確界定P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)是判定其是否違法違規(guī)的重要前提,甚至是辨別其行為是否構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn),也是衡量其是規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)借貸行為還是非規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)借貸行為的根本依據(jù)。”(6)李曉明：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法控制》，《法學(xué)》2015年第6期。但在司法實(shí)踐中，法院判決在形式上一般不會采納從實(shí)質(zhì)的角度進(jìn)行判斷的觀點(diǎn)，判決更側(cè)重于論證是否符合形式的犯罪構(gòu)成要件。

(三)“非法占有目的”司法認(rèn)定的偏差

雖然P2P網(wǎng)貸刑事案件定性存在一定差異，詐騙罪、合同詐騙罪及非法經(jīng)營罪等也作為司法認(rèn)定的罪名。如前所述，在總的研究樣本中，定性為詐騙、合同詐騙及非法經(jīng)營的判決各達(dá)到了3份。大部分案件主要的定罪罪名依然是集資詐騙罪以及非法吸收公眾存款罪。根據(jù)司法解釋相關(guān)制定者的權(quán)威解讀，非法吸收公眾存款罪具有基礎(chǔ)性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規(guī)定，集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。(7)劉為波：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。這意味著，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在構(gòu)成要件上存在高度重合。因此，究竟以何種罪名進(jìn)行處罰的關(guān)鍵在于判定行為人主觀上是否具有“非法占有目的”?？梢哉f，“非法占有目的”成為了區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。

然而這一界分標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中究竟該如何判斷呢？司法機(jī)關(guān)往往對非法占有之目的借由司法推定方法實(shí)現(xiàn)集資詐騙罪的證成。如有判決認(rèn)為，“辯護(hù)人關(guān)于本案定性應(yīng)為非法吸收公眾存款的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人因投資失敗，欠民間借貸和銀行貸數(shù)無錢償還而采取通過網(wǎng)絡(luò)平臺向公眾非法集資，且其對投資人做了虛假宣傳,如帶投資人參觀并非其個(gè)人能處置的酒店等處，且集資的資金也未用于其向投資人借款用途，主觀上具備了非法占有的目的，應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪”(8)參見安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院(2016)皖0103刑初字99號刑事判決書。。這種非法占有目的推定認(rèn)定思路可以概括為：投資失敗欠付借款→為償還借款而成立平臺公司→平臺公司籌集資金未用于約定用途→具有非法占有目的。此外，還有不少判決未敘明非法占有目的的依據(jù)或理由，或者根據(jù)被告人當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)情況，簡單推定被告人無能力歸還吸存資金,進(jìn)而認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的。因此，在司法實(shí)踐中，僅僅運(yùn)用推定就能將兩者區(qū)分明確嗎？如果不能的話，又該如何判斷呢？就目前來看，司法機(jī)關(guān)并未給出統(tǒng)一明確的答案。

三、P2P網(wǎng)貸涉罪案件治理路徑的歸正

從既有規(guī)范看，非法集資類涉罪案件定罪量刑的司法解釋體系已形成。如《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》等,都為非法集資類涉罪案件的刑法規(guī)制提供了重要的規(guī)范依據(jù)。據(jù)此可見，治理P2P網(wǎng)貸案件異化的難點(diǎn)并不在于無法可依，而在于如何對相關(guān)理論進(jìn)行準(zhǔn)確的把握。因此，在具體治理路徑中，應(yīng)當(dāng)重視以下的歸正措施：

(一)以“嚴(yán)重的社會危害性”進(jìn)一步明確金融秩序法益

P2P網(wǎng)貸作為一項(xiàng)與互聯(lián)網(wǎng)緊密結(jié)合的金融創(chuàng)新產(chǎn)物，在盤活大量民間閑置資本、促進(jìn)個(gè)人以及中小微企業(yè)解決融資難題中發(fā)揮著不可忽視的重要作用，同時(shí)國家政策從整體上對于P2P行業(yè)的發(fā)展也持鼓勵與支持態(tài)度，因此，刑法規(guī)制要在合理適度的范圍之內(nèi)。(9)袁林、姚萬勤：《民間融資的刑法規(guī)制:價(jià)值基礎(chǔ)與體系重構(gòu)》，《經(jīng)濟(jì)法論壇》2019年第1期。為了在保證金融安全的前提下最大限度地鼓勵金融創(chuàng)新，就必須厘清行為侵犯法益的程度標(biāo)準(zhǔn)。因此，在筆者看來，針對越來越虛化的金融犯罪的法益，需要引入“嚴(yán)重社會危害性”這一具體的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

“作為犯罪本質(zhì)特征以及作為刑事責(zé)任重要根據(jù)之一的社會危害性，是指行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成或可能造成侵害的客觀事實(shí)屬性?！?10)王晨：《刑事責(zé)任的一般理論》,武漢大學(xué)出版社1998年版，第183頁。我國刑事司法將金融秩序的維護(hù)置于重要地位，在很多的情況下實(shí)際上并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的危害結(jié)果，只是單純擾亂了金融秩序也可能被科以犯罪和刑罰。因此，為了進(jìn)一步避免金融秩序法益判斷的空洞化，筆者認(rèn)為，還需要結(jié)合嚴(yán)重的社會危害性理論進(jìn)行具體的判斷。

具體而言，如果只是單純破壞了金融秩序，但不具備嚴(yán)重的社會危害性，則不應(yīng)做入罪化處理。刑民交叉視野下，針對互聯(lián)網(wǎng)金融,刑法應(yīng)進(jìn)行限縮性規(guī)制，擺正刑法作為社會最后一道防線的地位，有所為，有所不為。(11)劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學(xué)家》2014年第5期。而對P2P涉罪案件而言，這一模式的誕生旨在對既有債權(quán)“整合拆分、期限錯配”,進(jìn)而形成受用戶歡迎的周期較短、金額較小的債權(quán)，從而在激烈的行業(yè)內(nèi)競爭中站穩(wěn)腳跟。所以，其一，采取“整合拆分、期限錯配”經(jīng)營模式的P2P網(wǎng)貸的最初目的在于更好地滿足有投資意愿用戶的需求，而非進(jìn)行非法集資。(12)朱麗欣：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化的刑事規(guī)制》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第1期。由系統(tǒng)為投資人的資金按用戶需求自動匹配合適的標(biāo)的。如果用戶在期限屆滿前就需要提取資金，通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式即可退出。可以說，這種類型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是良性的，不僅可以幫助平臺發(fā)展更多用戶，也可使多元化的用戶需求得到更好滿足。所以，允許各個(gè)投資人利用P2P網(wǎng)貸平臺自行轉(zhuǎn)讓債權(quán)，不僅有利于提高資金的使用效率，更有益于適應(yīng)投資者多變的需求。從實(shí)際出發(fā)，債權(quán)整合拆分轉(zhuǎn)讓的行為社會危害性較小，不作犯罪化處理較為妥當(dāng)。

其二，應(yīng)將單純信息中介型P2P平臺排除在犯罪圈之外。P2P平臺異化的犯罪屬于典型的行政犯，只有在平臺的異化行為違反行政法律法規(guī)等前置性法律規(guī)定的前提下，才可能涉嫌刑事犯罪，而銀監(jiān)會、工信部等4部門出臺的相關(guān)規(guī)定(13)《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》第3條：“網(wǎng)絡(luò)借貸中介機(jī)構(gòu)不得提供增信服務(wù)，不得直接或間接歸集資金，不得非法集資，不得損害國家利益和社會利益。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)客觀、真實(shí)、全面、及時(shí)進(jìn)行信息披露的責(zé)任，不承擔(dān)借貸違約風(fēng)險(xiǎn)?！保隙思冃畔⒅薪樾蚉2P平臺的合法性地位?！半S著金融監(jiān)管體系的逐步完善，單純信息中介模式的P2P網(wǎng)貸平臺已經(jīng)擺脫了監(jiān)管的灰色地帶，得到了監(jiān)管部門的認(rèn)可，避免了非法集資類行為中關(guān)于‘非法性’特征的認(rèn)定?！?14)姚海放：《網(wǎng)絡(luò)平臺借貸的金融法規(guī)制路徑》，《法學(xué)家》2013年第5期。非法集資行為的認(rèn)定以“非法性”為前提，因此，對于單純提供信息中介服務(wù)的P2P平臺，將其排除在非法集資類犯罪之外較為妥當(dāng)。

(二)強(qiáng)化“被害人自我答責(zé)”理論的違法性阻卻功能

如前所論，在P2P涉罪案件中,判罰的罪名主要是集資詐騙罪及非法吸收公眾存款罪。這兩個(gè)罪名的共同特征是以數(shù)額作為定罪量刑的重要依據(jù)。然而，由于P2P涉及的金額往往較大。例如，通過對上述統(tǒng)計(jì)樣本進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，在吸收金額方面，過半數(shù)涉案平臺的吸收資金額高于2000萬元，超過1億元的案件占比超過15%，500萬元以下的案件占比僅為5%；造成損失方面，金額大都集中在500萬元至5000萬元。其中，“中寶投資”糾紛一案中涉及非法集資金額高達(dá)10.3億元，直接造成損失高達(dá)3676億元。(15)參見湖南省武岡市中級人民法院(2015)武法刑初字第117號刑事判決書。如果行為人資金鏈斷裂無法返還相關(guān)的欠款，對犯罪人判處的刑罰往往也較重。

隨著現(xiàn)代刑法的發(fā)展，越來越在犯罪成立領(lǐng)域關(guān)注被害人自身的因素。如果被害人明知其存在一定的風(fēng)險(xiǎn)而甘愿自冒風(fēng)險(xiǎn)的話，那么由此導(dǎo)致的結(jié)果也不能完全歸咎于行為人。也就是說，被害人需要對自我選擇的甘冒風(fēng)險(xiǎn)的行為進(jìn)行自我答責(zé)。事實(shí)上，被害人自我答責(zé)理論在刑事政策上具有兩個(gè)方面的重要意義：一方面，能強(qiáng)化刑事政策中止排除機(jī)制的正當(dāng)性(16)李佳玟：《在地的刑罰·全球的秩序》，元照出版公司2009年版，第210頁。；另一方面，能夠歸正刑法的法益保護(hù)實(shí)質(zhì)性價(jià)值。在欺詐犯罪中，有些被害人并“不值得法律保護(hù)，一則是它們并不純潔，二則他們往往為根本欺騙不了一般智力水平的人的欺詐行為所騙”(17)[德]漢斯·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社、國際文化出版公司1990年版，第816頁。。

然而，在P2P網(wǎng)貸案件中，無論是有罪判決還是無罪判決，被害者因素并未成為定罪量刑考量的重要因素。雖在司法實(shí)踐中，P2P網(wǎng)貸平臺中不乏存在一些夸大、誤導(dǎo)以及高利息引誘等宣傳手段，但是作為社會生活中的理性人，應(yīng)當(dāng)對基本常識具有相應(yīng)的判斷能力和警惕能力，(18)對于投資者能否有效評估P2P借貸風(fēng)險(xiǎn)，參見 劉志洋、宋玉穎：《“弱勢”投資者能有效評估P2P借貸違約風(fēng)險(xiǎn)嗎?》，《經(jīng)濟(jì)與管理評論》2019年第4期。對自己的投資行為也應(yīng)當(dāng)積極履行審核平臺與交易方資信的義務(wù)。如果沒有做出謹(jǐn)慎的判斷與審核，即受高利誘惑而參與交易，那么自己是否應(yīng)對自我損失負(fù)有責(zé)任？

對此，筆者認(rèn)為，P2P涉罪案件中行為人與被害人之間存在明顯的交易互動性，被害人對于促進(jìn)犯罪的完成以及造成財(cái)產(chǎn)的損失等起到了重要的促進(jìn)作用。換言之，諸多被害人對行為人借貸的高利率不僅存在明知，而且愿意嘗試通過高風(fēng)險(xiǎn)來增加受益，是被害人將自己置于這種高風(fēng)險(xiǎn)之中。對于這種案件的司法判決，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。具體而言，首先，如果是正當(dāng)?shù)耐顿Y，且平臺的相關(guān)經(jīng)營人員已經(jīng)明確告知了被害人相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，被害人仍然進(jìn)行投資，后因經(jīng)營不善無法還本付息的，不對行為人判處刑罰較為妥當(dāng)。此時(shí)被害人對這種投資，在很大程度上不僅能預(yù)見高風(fēng)險(xiǎn)所帶來的結(jié)果，而且愿意承擔(dān)由此所造成的相應(yīng)結(jié)果。根據(jù)被害人自我答責(zé)理論，行為人不承擔(dān)刑事責(zé)任較為妥當(dāng)。其次，為了今后進(jìn)一步落實(shí)“被害人自我答責(zé)”理論，也為了使刑罰的設(shè)置更具針對性與威懾力，預(yù)防再犯，可以擴(kuò)大資格刑的適用范圍及種類，在P2P平臺所涉及的主要罪名中增設(shè)資格刑。例如，在非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪中，針對利用自身職業(yè)身份從事嚴(yán)重違背職業(yè)操守的行為人采取一定時(shí)間甚至是終身的職業(yè)禁止措施，或許比單純對行為人判處刑罰更具有價(jià)值和意義。

(三)進(jìn)一步明確“非法占有目的”的判斷規(guī)則

正如前文所論，對于P2P網(wǎng)貸涉罪的定性涉及的最為重要的罪名是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。目前理論學(xué)界一般以“非法占有目的”作為區(qū)分的重要基點(diǎn)，但是如何進(jìn)一步明確“非法占有目的”的內(nèi)容，則成為目前需要明確的難點(diǎn)。

雖然2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條明確規(guī)定了判斷具有非法占有目的的情形(19)具體包括：(1)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；(2)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；(3)攜帶集資款逃匿的；(4)將集資款用于違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；(7)拒不交代資金去向，逃避返還資金的；(8)其他。，如果存在上述情形可以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的，進(jìn)而認(rèn)定為集資詐騙罪。但上述內(nèi)容是建立在推定的基礎(chǔ)之上的，如果推定的基礎(chǔ)存在差錯，那么就難以保證最終結(jié)論的妥當(dāng)性。因此，還需要具體分析“非法占有目的”的內(nèi)容。

在刑法理論之中，大陸法系的德國以及日本對于“非法占有目的”的解讀存在較大的差異，但是目前刑法學(xué)界通說認(rèn)為，“非法占有目的”應(yīng)當(dāng)包括“排除意思”和“利用意思”兩個(gè)方面的內(nèi)容。(20)姚萬勤：《集資詐騙罪中“非法占有目的”的理論回歸——以吳英案為例的探討》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。所謂“排除意思”是指行為人將自己作為權(quán)利人從而排除其他人對該財(cái)物的占有，所謂“利用意思”是指行為人遵循財(cái)物本來的價(jià)值進(jìn)行再利用。認(rèn)定行為人具有“非法占有目的”必然需要同時(shí)符合上述兩個(gè)要件。

因此，對“非法占有目的”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)：首先，對資金的用途進(jìn)行具體的認(rèn)定。具體就P2P涉罪案件來說，盡管融資活動或多或少存在一定風(fēng)險(xiǎn)，但是，將所集資的款項(xiàng)用于實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營與將集資的款項(xiàng)用于貨幣資本證券等經(jīng)營相比，前者所引發(fā)的金融風(fēng)險(xiǎn)相對較小，投資人面臨的出資風(fēng)險(xiǎn)也相對較低。如果行為人將籌集的資金進(jìn)行投資交易，據(jù)此可以否定行為人主觀上具有“非法占有目的”，應(yīng)將其排除在刑事規(guī)制范圍之外。因?yàn)閺暮暧^層面來看，這符合國家鼓勵金融創(chuàng)新的政策，有利于解決個(gè)人以及中小企業(yè)的融資難題，促進(jìn)融資渠道多樣化；從微觀層面來看，行為人將籌集來的資金用于再投資，并不符合“排除意思”的要件。

其次，對不能還款的原因需要進(jìn)一步進(jìn)行區(qū)分，且在具體的認(rèn)定中要貫徹責(zé)任主義原則。刑法中的責(zé)任主義強(qiáng)調(diào)的是，對行為人定罪處刑，不僅需要考慮行為人的客觀行為，還需要考慮在客觀行為之下的主觀目的，如果此時(shí)行為人不具有非法占有目的，就應(yīng)當(dāng)排除其成立相應(yīng)的犯罪。例如，行為人在進(jìn)行P2P網(wǎng)貸時(shí)，主觀上并沒有逃跑、隨意揮霍等意思，一直都在還本付息，還不起欠款是由于其他客觀原因造成的，那么根據(jù)“責(zé)任主義”的要求，就不應(yīng)認(rèn)定行為人主觀上具有“非法占有目的”。

P2P作為金融創(chuàng)新產(chǎn)物的一種，為金融行業(yè)的發(fā)展注入了新的活力，也為企業(yè)的發(fā)展提供了更便利的資源。但不容忽視的是，在這一進(jìn)程里也隱藏著潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。如何妥當(dāng)處理P2P涉罪案件，直接關(guān)系到P2P網(wǎng)貸行業(yè)的生存與發(fā)展。過于形式化的入罪邏輯必然會壓縮此類創(chuàng)新行業(yè)的發(fā)展空間，不利于中小微企業(yè)解決融資難題，會在一定程度上阻礙實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不符合國家鼓勵金融創(chuàng)新的發(fā)展戰(zhàn)略。如果刑法介入程度過于粗疏，亦會縱容平臺異化與違法犯罪活動，不利于維護(hù)金融秩序和市場穩(wěn)定，也不利于保障相關(guān)投資人的權(quán)益。雖然通過刑法規(guī)制具有一定的妥當(dāng)性，但是對該案件的規(guī)制理應(yīng)體現(xiàn)刑法的謙抑性原則，落腳點(diǎn)在于如何平衡兩者之間的關(guān)系，厘清非法集資與民間借貸的邊界。如此才能在刑民交叉的視野下在鼓勵金融創(chuàng)新與維護(hù)金融秩序穩(wěn)定之間找到合理的平衡點(diǎn)，才能進(jìn)一步促進(jìn)P2P平臺的健康發(fā)展。