何偉

摘要：趙春華案是“合法不合理”的裁判典型，反映了形式正義與實質正義相互沖突的司法迷局。當代中國的法律體系是一種糅雜了壓制型法因素的自治型法，從中注入回應型因素才是緩解法律系統(tǒng)開放性和封閉性緊張關系的有效手段。以公共理性作為司法場域向社會開放的基本理念，以形式合理性為核心的漸進改革是制度構造的基本方式，以有限主義作為司法克制性回應的基本方針，是回應型司法制度構建的有效途徑。

關鍵詞：回應型法;司法改革;公共理性

天津趙春華非法持有槍支一案（后簡稱為“趙春華案”）是近年來熱議的輿論公案，其判決結果表面上符合法律規(guī)則和推理邏輯，卻在實質合理性上備受公眾質疑，屬于“合法但不合情理”的裁判典型。在法教義學的立場上，有學者主張應當從整體法秩序的角度出發(fā)理解非法持有槍支罪的“非法”要素，只有抵觸整個法秩序才屬于非法持有槍支罪的規(guī)制范圍。在法政策學的立場上，有學者認為趙春華案的裁判結果反映了司法良知的缺位。作為經(jīng)濟拮據(jù)的老年人，趙春華以提供生活中常見的打氣球游戲為謀生手段，切合公眾樸素的法情感，于情于理不應受此重刑。

這類輿論公案產(chǎn)生如此喧囂的原因，可在立法，亦可在司法。由于立法語言的概念性和立法規(guī)定的滯后性，法律與社會時常陷入脫節(jié)的困境，產(chǎn)生合法與合理的偏差。但將實質合理性的缺位歸責于早已完成的立法，意義不大。與此相對，社會公眾更關注產(chǎn)生爭議的司法個案（尤其是引發(fā)群眾熱議的輿論公案）。如何在形式正義與實質正義的爭論中把握司法改革的方向，正是當下面臨的困境。因此，轉型時期的中國需要一種既能作出理性論證又能展開實踐操作的司法機制，破解當下的司法迷局，從而識別各方壓力、應對多重挑戰(zhàn)。將回應型因素注入司法改革的潮流，似乎是一個擺脫困境的有效手段。

一、中國語境下自治型法的現(xiàn)實處境與回應型法的未來考量

按照伯克利學派的分類標準，當代中國的法律體系是一種糅雜了壓制型法因素的自治型法，即中國正從壓制型法不斷走向自治型法。此處的“壓制”不等于“壓迫”，主要指忽略價值內(nèi)核、片面尋求權力本位和穩(wěn)定秩序的法律范式。毋庸置疑的是，單方面追求權力本位和政治服從的壓制性因素并非當下法治環(huán)境的主流，強調(diào)分權制衡、法律至上的自治性因素才更為符合當前中國的法治語境。由此，中國的司法裁判不免具有傳統(tǒng)法教義學下的純粹技術理性，強調(diào)法律適用的規(guī)范涵攝與邏輯推理。這樣的做法有利于保障法律系統(tǒng)的安全運行，但法條自身的機械學理可能使個別案件的特殊性無法得到準確識別，導致理論邏輯和現(xiàn)實情況的脫節(jié)。因此，自治型法范式下的傳統(tǒng)法教義學無疑具有封閉性特征，即“公民需要無條件地遵守國家的強制性規(guī)則，而這些規(guī)則與公民的正義觀是否一致并不重要。”這種思維模式極易導致特殊案件的不正義處理。例如趙春華案，一審法院的判決結果是嚴格依法得出的：其一，非法持有槍支罪屬于行為犯，不要求產(chǎn)生特定的實害結果：其二，趙春華持有的氣槍達到了公安部門的槍支認定標準。且一審法官在作出判決時也考慮了相關的社會因素，在量刑上使用了自由裁量權。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，非法持有以壓縮氣體為動力的其他非軍用槍支5支以上的，即屬于《刑法》第128條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”之情形，應當適用法定刑升格條件（三年以上七年以下有期徒刑）。趙春華被指控非法持有6只槍支，完全符合上述條件。一審法院對其處以的刑罰是三年六個月的有期徒刑，屬于靠近法定最低刑的一側。由此可以推斷出，一審法官確有意識到形式法律標準和實質價值判斷之間的沖突關系，才運用自由裁量權對趙春華從輕處罰。二審法院采取的方式和一審法院大同小異：因受制于強大的輿論壓力而改判趙春華有期徒刑三年緩刑三年

，但仍然維持一審法院的有罪認定。從中可以看出，我國司法環(huán)境存在一種根深蒂固的觀念，這也是自治型法的典型特征——無論何時，遵守法律的形式規(guī)定是司法者的法定義務。這是一種純粹的法律實證主義立場，點明了法律形式標準的不變性和至上性，不允許法官在審判過程中進行價值判斷、利益衡量。但是這樣嚴格依法裁判的結果與社會公眾的心理預期大相徑庭，反映出“當前我國的司法邏輯與公眾的社會常識產(chǎn)生了深刻對峙。”

與自治型法不同，回應型法不再強調(diào)對法律文本的形式邏輯推理，而是要求司法判決具有規(guī)則之外的價值判斷與實質合理依據(jù)，強調(diào)法律目的的權威性。所謂目的，指的是事物本質中包含的內(nèi)在可能性，缺少目的的法律具有僵硬性，容易拘泥于形式，與環(huán)境產(chǎn)生沖突。回應型法賦予目的以批判性權威，如果法律規(guī)則和社會環(huán)境發(fā)生沖突，司法者就可以突破規(guī)則的束縛而非嚴格適用法律，這就在法律系統(tǒng)中添加了靈活性因素。同時，目的還具有肯定性權威，能夠作為社會政策的指南針，促進社會共同福祉的實現(xiàn)。正是目的的兩種權威重新打開了認識法律的大門，使法律系統(tǒng)具有能動性和開放性，回應社會的需求。在趙春華案中，注入合目的性因素后，對法條的形式規(guī)定就需要從四個角度重新考量：（1）刑罰必要性：行為本身是否達到必須使用刑罰懲處的程度;（2）法益保護性：刑罰使用的目的是否是為了保護特定法益;（3）社會認同性：刑罰規(guī)定是否能夠得到公眾的普遍認同;（4）實質合理性：判決結果是否在整體上體現(xiàn)公平正義。當然，自治型法的運作機理并非百無一是，其帶來的確定性和穩(wěn)定性是法律系統(tǒng)不可或缺的。在人罪方面，自治型法對形式法律的堅守是罪刑法定原則的體現(xiàn)，文字詞句指涉范圍的最大邊界即裁判范圍的最大邊界，不可將行為實質危害、公眾輿論的懲處意愿作為破壞法教義學邏輯性、體系性和完整性的理由。在出罪方面，就需要加入回應型法的合目的性判斷，從上述四個角度審視裁判的實質合理性，杜絕形式法律的封閉自足。

二、司法制度的回應型建構與有限主義控制

為追求形式合理性與實質合理性的同一，需要構建一種回應型司法制度，實現(xiàn)社會意識與司法意識的互動聯(lián)通、協(xié)調(diào)促進。這種機制有別于傳統(tǒng)司法的運作模式，既需要適度回應社會和公眾的合理訴求，又需要在司法正當性和民眾可接受性之間確立有效的轉換機制?；貞退痉ㄖ贫炔⒎且怀幌纯山ǔ?，本文擬從下述幾個核心環(huán)節(jié)進行論述。

（一）公共理性：司法場域向社會開放的基本理念

“公共理性”是控制司法對社會回應力的必要手段，這種控制是在“司法一社會”的合作型結構模式中逐步展開的。所謂司法的公共理性，即司法場域與社會社會場域互動下，“不同善觀念群體產(chǎn)生的重疊性共識”。公共理性的建構包含了社會公眾的自律表達、理性分析，再由司法權力在法治框架內(nèi)對公共理性進行審視和評估，從而作出合法合理，具有民主陛的司法判決，這一過程亦可被稱之為“道德代碼的法律轉譯”。此時法律不僅僅是統(tǒng)一規(guī)定、普遍確定的成文法典，而是商談程序下可作為實質合理性和社會可接受性依據(jù)的互動資源。無論是司法權威的塑造還是司法公信力的演進，都需要人民群眾的內(nèi)在民主參與和外在廣泛監(jiān)督，即“只有讓私人參與到公共領域的正式交往之中，批判的公共陛才能社會學意義上將兩個領域結合起來?！边@種“司法一社會”互動平臺的程序性構建和制度化發(fā)展，是公共理性、民主司法、和諧社會得以呈現(xiàn)的最有效途徑。

在具體司法的判決中，公共理性對司法的影響可分為前控制和后控制兩種方式。前控制是裁判不可動搖的基石，要求法官必須嚴格在法律的框架內(nèi)依法裁判，遵守罪刑法定、意思自治等法律原則的限制，以各項成文法律為裁判依據(jù)，不得以純粹的自由裁量權作出“無法裁判”之事。后控制發(fā)揮的是社會對司法能動反饋、整合改造的作用，可表現(xiàn)為公共輿論的交流討論、司法監(jiān)督等形式。在趙春華案中，一審、二審法院都依據(jù)法律規(guī)定，認為趙春華違反非法持有槍支構成犯罪，應當適用法定刑升格條件，符合前控制的裁判要求。但其裁判結果與社會公眾的一般法情感相悖，無法體現(xiàn)公共理性對司法系統(tǒng)的后控制約束。雖然二審法院在輿論的壓力下對趙春華從寬適用緩刑，但仍然沒有解決本案的焦點問題——違反槍支管理規(guī)定的行為是否均構成犯罪？筆者持否定觀點，可從以下兩個方面分析該爭議焦點：第一，非法持有槍支罪侵犯的客體不應當是槍支管理制度。刑法具有謙抑性和懲罰性，只有在其他規(guī)定無法處理社會矛盾之時才有動用刑法的必要，刑法是法益保護的最后手段。槍支管理制度屬于行政規(guī)制的范疇，立法時設定較低的槍支認定標準是為了更好地維護社會秩序，保障公共安全，“通過嚴格控制槍支流轉將危險扼殺在搖籃里”，強調(diào)法律的預防功能，單純地違反該項制度應當由行政性法律加以處罰。刑法的目的在于切實保障公民的人身安全，是權益保護的最后手段。如如越俎代庖地直接適用刑法，將會減損刑法的獨立性，甚至使其保護范圍與前置法產(chǎn)生重疊。第二，從公共理性出發(fā)，槍支是具有殺傷力的武器（即使非常輕微），在論證犯罪之時應當以“人身安全的危險性”作為論證焦點。趙春華使用氣槍作為打氣球的工具，對公共安全是沒有實際威脅的。即使認為非法持有槍支罪屬于抽象危險犯，也并非完全不需要現(xiàn)實危險的存在。使用反證法，如果根本不可能存在危險，自然應當否定抽象危險的存在。總之，兼具前控制與后控制的公共理性對司法系統(tǒng)具有能動的反作用，將其加入法律思維的學習與應用有助于擺脫司法者的思維定勢，還原公眾的基本訴求，即“只有讓個人參與到公共領域的正式交往之中，才能在社會學領域上形成批判的公共性。”

（二）漸進改革：回應型司法制度的動態(tài)構造

現(xiàn)代司法的回應型轉向并不意味著要實現(xiàn)從“自治型法”向“回應型法”的徹底轉變，而應當尊重法律發(fā)展規(guī)律和社會客觀需要，以循序漸進的改革方式建立“司法一社會”的回應框架。兩種法范式之間不存在涇渭分明的界限，沒有說超過某一臨界點就算絕對脫離自治型法?，F(xiàn)實的情況是，一個國家的法律制度往往是三種模型的結合體，只是在特定時期下其中的因素存在含量多寡的差異。因此，在現(xiàn)有法律制度的基礎上不斷注入回應性因素，是未來回應型司法改革與法范式建構的總體方向，具體的改革方式應當強調(diào)以下幾點：

1.保護形式合理性的制度核心。形式主義的法治思想在當下的司法環(huán)境仍然發(fā)揮著重要作用，是保障司法確定性和穩(wěn)定性的應有之義。司法的回應型轉向應當在形式合理性的基礎上完成，為的是取長補短，構建新的審理方式。司法對社會的回應也不是簡單地附和輿論，而應當是在嚴守前控制的基礎上，尊重社會主流價值和意識形態(tài)，適度回應公眾需求，把“嵌入型”當做制度變遷的架構設計，使政治效果、法律效果、社會效果得到均衡發(fā)展。

2.設計符合大眾需要的多元化程序。一方面，公共政策的創(chuàng)生需要司法的有機參與。回應型法要求司法最大程度地滿足社會的需要，這就要求法官在尊重立法機關政策決定的基礎上，通過發(fā)布司法解釋、篩選指導性案例、審查行政行為合法性等方式在公共政策中引入回應型內(nèi)涵，使政治決定體現(xiàn)社會群體性目標，從而保障人民群眾的合法權益。另一方面，司法需要與多元化糾紛解決機制保持和諧互動態(tài)勢。任何國家都不可能有足夠的資源將一切糾紛都囊括進司法的處理范疇。在頂層程序設計上，應當針對社會回應的成果開發(fā)多元的非訴訟糾紛解決措施，尊重當事人的意思自治，保障其處分權能的有效實先，進而擴大社會公眾化解矛盾的自治空間。

3.建立雙向、貫通的理性回應機制。所謂回應，并非簡單地指法律系統(tǒng)對民意的單向反饋，而是一種雙向互動的制度化構造。概而論之，制度構建可參考以下三個方向：第一，司法改革與社會銜接。通過公開裁判文書、咨詢報告、改革文件等方式，讓社會公眾全方位參與到民意征集、批評建議、成果反饋等改革過程之中，加強人民群眾對司法權力的監(jiān)督，逐步推進司法的透明化、公開化。第二，回應新興法律關系。公眾對新興法律關系的理解大部分都不是通過對法律法規(guī)的學習得到的，司法個案的判決才是更好的感知途徑。例如售后回租型融資租賃關系、讓與擔保的法律效力、吳英集資詐騙案的定性問題，都可以通過司法的回應對這些富有爭議的話題進行集中評價，從而使新興法律關系達到制度化、規(guī)范化的態(tài)勢。第三，構建司法運行評判機制。反思理性評價是回應型法的重要構成元素。但由于司法機關內(nèi)部評價系統(tǒng)的天然不足，部門之間、社會之間的反饋評價往往達不到應有的反思效果。因此，對司法改革成果的進行監(jiān)測評估，設立科學有效的司法制度評價機制，是提高司法實質合理性的有效手段。

（三）有限主義：司法控制的克制性回應

回應型司法制度的推進并不代表“萬能主義”司法理念的普及，有限主義的司法控制才真正契合我國的復雜司法環(huán)境。

首先，法律調(diào)整范圍的局限性決定了司法不可能回應社會的全部訴求。與道德不同，“司法不可能將觸手伸向社會的各個角落”，適度地保持司法克制主義有利于保障司法的權威性。即使有些時候特定的司法判決確能起到弘揚社會主義核心價值觀的作用，也應當遵守以罪刑法定、證據(jù)裁判為代表的法治原則，不得走向泛法律化的道路。另一方面，司法活動本身會受到程序限制，很多案件可以通過調(diào)解、仲裁、行政復議等方式進行處理，無須也不應當全然通過司法程序進行處理。雖然社會的大部分事務都有制定法加以規(guī)制，但這不等同于司法需要時刻回應社會，必要時候的“超越識別”才是合理的方式。

其次，案件可執(zhí)行性的限定決定了司法的克制性回應。雖然很多矛盾糾紛都屬于法律的涵攝范疇，但有些案件存在相當?shù)膱?zhí)行難度，甚至于根本無法執(zhí)行，司法對其的回應必須是有限的、克制的。尤其在一些輿論公案中，民眾可能抱有超越司法范疇的“體制性”期待，寄希望于通過社會輿論創(chuàng)造政治影響，引起高層領導的關注和批示，從而通過“法外政治合法性”的方式改變司法個案的判決結果，宣泄心中的不滿情緒，表達期望的美好愿景，力圖引發(fā)某種制度性變革。例如在趙春華案中，公眾輿論就包含了對槍支認定標準的質疑：在孫志剛案中，民眾對收容教養(yǎng)制度表達了一系列改革訴求：在藥家鑫案中，輿論演繹了“富二代和打工妹”的故事，隱喻階級對抗。這種情況下，司法機關不再僅僅審判個別案件，而承載著化解民眾積怨、處理制度難題、執(zhí)行領導批示等一系列政治功能。如果司法把這些訴求都當做自身的任務強行處理，很有可能陷入公信力缺失的困境，出現(xiàn)回應能力不足的現(xiàn)象。

再次，我國司法體制帶有濃厚的大陸法系色彩，承擔著表達國家意志、落實法律秩序的職能。這也意味著，我國司法存在理性主義的唯理論傳統(tǒng)，長期信奉法條主義，司法的獨立自主和回應社會的能力一直以來都受到較大的限制。這與美國三權分立的憲政體制存在很大的不同。美國擁有英美法系的結構傳統(tǒng)，司法的獨立能力和自主權限更大，法院甚至發(fā)揮著愈來愈大的政治作用（尤其是聯(lián)邦最高法院，掌握著違憲審查權）。因此中國司法對社會的回應不得不受到限制，其無法創(chuàng)制新的公共政策，只能對政策進行執(zhí)行和完善：無法通過司法引起社會制度的重大變革，只能是變革過程的重要參與者。

三、結語

回應型司法制度的創(chuàng)設有利于緩解社會與司法的緊張關系，將公平正義輸送到社會系統(tǒng)的邊界之地。當下，無論是社會公眾對輿論公案的喧鬧爭議，還是司法公正與社會正義的結構性缺位，都反映出司法系統(tǒng)回應能力的欠缺以及民眾超越司法的體制性期待。伯克利學派提出的“回應型法”為中國的司法改革提供了一種新的法律模型，是擺脫當下司法困局的有效手段。但回應型司法制度并不能實現(xiàn)一蹴即至的現(xiàn)實建構，唯有變困境為途徑、變迷情為愿景，進行漸進式司法改革，才能逐漸修復形式正義與實質正義的沖突逆差，為社會問題的解決提供新的發(fā)展道路。因此，這就需要不斷提升司法對社會的回應力，在形式合理性的基礎上構建符合大眾需求的雙向交流機制，把握好司法回應的范圍尺度，從而化解轉型時期中國的社會矛盾，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，構建一條具有中國特色的回應型司法道路。