摘要：《農(nóng)村土地承包法》創(chuàng)設了土地經(jīng)營權，但其權利性質(zhì)仍有爭議，筆者從立法目的來分析，對比權利用益物權說和債權說，認為將土地經(jīng)營權界定為用益物權，增強對土地經(jīng)營權人的保護，有利于放活土地經(jīng)營權，實現(xiàn)立法目的。

關鍵詞：土地承包經(jīng)營權 土地經(jīng)營權 權利用益物權

王亞娟（1995-）女，漢族，山東省泰安市人，法學碩士，就讀于山東師范大學民商法學專業(yè)，研究方向：商法方向。

農(nóng)村土地“三權分置”的思想是深化土地改革的一次重大的決策。其改變了原有的權利格局，形成了在同一個農(nóng)用地塊之上存在，集體之土地所有權、承包戶之土地承包經(jīng)營權、和土地經(jīng)營權的新的權利架構(gòu)。根據(jù)相關法條的規(guī)定，似乎將土地經(jīng)營權定性為債權或者物權都有能找到一定的依據(jù)。因此，土地經(jīng)營權的權利性質(zhì)仍存在較大的爭議。

一、土地經(jīng)營權的權利用益物權說闡釋及省思

（一）權利用益物權說闡釋

主張土地經(jīng)營權為物權屬性的學者之中，有學者創(chuàng)設性提出“權利用益物權”概念，所謂權利用益物權，從法律體系上看，其是在同一物上存在多層級權利的發(fā)展。持權利用益物權說的學者認為，土地經(jīng)營權是在母權利土地承包經(jīng)營權之下創(chuàng)設的子權利。即土地承包經(jīng)營權人在其權利之上為第三人設定的具有融資功能與其他物權效力的權利用益物權。將土地經(jīng)營權的性質(zhì)定義為一種權利用益物權的主要理由有如下幾個方面：第一，權利用益物權并非憑空創(chuàng)設，根據(jù)我國《民法典》第三百四十五條的規(guī)定，在用益物權的基礎上可再設置用益物權。該規(guī)定雖未明確提出權利用益物權這一概念，但根據(jù)其表述，我們可以得出，為了鼓勵權利的多級利用，我國法律允許創(chuàng)設權利用益物權。因此在用益物權之上設置次級用益物權于法有據(jù)。第二，突破傳統(tǒng)大陸法系的所有權之下設置用益物權的權利構(gòu)造具有現(xiàn)實需要。傳統(tǒng)的所有權—用益物權的構(gòu)造已經(jīng)不能滿足對物質(zhì)資源多層級利用的需求。創(chuàng)設權利用益物權，既能提高對物的利用效率，符合財產(chǎn)法的基本原則，又不會模糊所有權與用益物權的權利邊界。

（二）對權利用益物權說的省思

筆者認為，權利用益物權與用益物權之間的本質(zhì)區(qū)別在于，權利用益物權認為其權利的產(chǎn)生基礎是用益物權本身，即其權利客體是用益物權。但是究其本質(zhì)無論是權利用益物權還是用益物權，其權利的來源都是農(nóng)用地這一不動產(chǎn)。因此，筆者認為權利用益物權說具有邏輯起點錯誤，土地經(jīng)營權的實質(zhì)在于對農(nóng)用地的耕植利用，其權利客體應是農(nóng)用地，而非概念上的權利。何況，在土地承包經(jīng)營權人將經(jīng)營權分離出去之后，經(jīng)營權人若為權利用益物權，那么其權利基礎只能是剩余的承包權。但承包權在筆者看來，實質(zhì)應當是成員權，其很難認定是用益物權。

二、土地經(jīng)營權債權性闡釋及省思

（一）土地經(jīng)營權債權性的闡釋

部分學者認為經(jīng)由流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的土地經(jīng)營權為債權屬性，其主要依據(jù)是根據(jù)土地經(jīng)營權的產(chǎn)生方式、債權法律關系的本質(zhì)以及通過土地經(jīng)營權不符合物權的某些特性來反向證明其為債權屬性。首先，《土地承包法》第四十條規(guī)定該權利的流轉(zhuǎn)需簽訂書面合同。從這看出土地經(jīng)營權明顯是依流轉(zhuǎn)合同而產(chǎn)生的債權。其次，若把土地經(jīng)營權定性為用益物權，不符合現(xiàn)有的權利構(gòu)造，若定性為債權則既符合"所有權——用益物權——債權"的權利構(gòu)造，又符合私法權利的產(chǎn)生邏輯。土地經(jīng)營權的產(chǎn)生邏輯為：農(nóng)村集體作為所有權人在某一地塊之上為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員設置用益物權，該成員又通過簽訂土地經(jīng)營權出租、轉(zhuǎn)包或入股合同將該地塊的經(jīng)營權賦予合同相對方。最后，持債權說的學者，認為權利用益物權說缺乏法理依據(jù)，堅持物權法定原則，不能突破一物一權，反對物權說。債權說還認為雖然債權不能對抗第三人，但是可以通過增設登記制度，把該債權登記于不動產(chǎn)登記簿上，對外公示。不動產(chǎn)登記簿并不是只登記物權，如預告登記屬債權，這是債權登記的依據(jù)，借此可以使土地經(jīng)營權具備對抗第三人的效力。

（二）對“土地經(jīng)營權債權性”的省思

筆者認為，債權說僅關注了對法條形式的梳理與分析，但忽略了對于立法目的的解讀。債權說具有不合目的性。首先，從宏觀層面看，債權說不利于土地經(jīng)營權人的保護，若土地經(jīng)營權人沒有物權性的穩(wěn)定的保護，則不利于完成放活經(jīng)營權的立法目的。其次，從土地經(jīng)營權融資擔保功能的實現(xiàn)來看，將土地經(jīng)營權定性為債權，將造成土地經(jīng)營權抵押的困境。土地經(jīng)營權若為債權，則在其之上能夠設置的擔保物權只能是以質(zhì)權的形式。若借助土地經(jīng)營權實現(xiàn)融資擔保，只能以債權質(zhì)押的形式，但權利質(zhì)權的實現(xiàn)以權利憑證的交付或者質(zhì)權登記為要件。而根據(jù)《土地承包經(jīng)營法》的規(guī)定土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)并不強制登記，因此，將土地經(jīng)營權定性為債權，若其未登記又無具有公信力的權利憑證，則極難實現(xiàn)其融資擔保功能。

三、對“土地經(jīng)營權用益物權性”的證成

筆者認為土地經(jīng)營權的權利性質(zhì)應當為定性為用益物權。理由主要有如下兩個：

其一，從法理層次上看，之所以要區(qū)分土地經(jīng)營權的權利性質(zhì)，是因為權利性質(zhì)既決定權利效力和權利保護方式，也關乎權利配置的路徑選擇。由此我們可以反推立法機關為實現(xiàn)《農(nóng)村土地承包法》的修改目的以及國家為了完成“三權分置”的土地權利體系變革應當給予土地經(jīng)營權何種權利效力和權利保護方式。

首先要對國家進行“三權分置”改革的政策目的進行解讀。有關農(nóng)用地三權分置的變革，首先來源于黨和國家的一系列試點和決議。比如2013年的農(nóng)村工作會議提出將農(nóng)民的土地經(jīng)營權進行分置的思想，在該會議上同時提出了“放活土地經(jīng)營權”這一明確的要求;2014年頒布的《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉(zhuǎn)發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》重申了農(nóng)村土地為農(nóng)村集體所有的基本原則，但在農(nóng)村經(jīng)濟組織中出現(xiàn)的務農(nóng)人口流失，農(nóng)用地閑置現(xiàn)象，即造成了資源的浪費，又因為成員身份的限制，導致集體經(jīng)濟組織成員以外的個人或者單位，若想要規(guī)模利用農(nóng)用地，卻遭遇諸如需發(fā)包方的同意等重重阻礙。

由此可見，三權分置的就是為了解放經(jīng)營權，該制度設計能夠?qū)嶋H落實的關鍵在于給予經(jīng)營權強有力的保障，以吸引各類新的經(jīng)營主體去活用農(nóng)用地，使農(nóng)用地之上的權利不至于落空。

其次，為實現(xiàn)“三權分置”的制度目的，必須給予土地經(jīng)營權較強的權力效力以及最優(yōu)權力保護方式。對比物權與債權的效力，物權顯然具有優(yōu)先效力，即在同一農(nóng)用地之上，若存在有數(shù)種權利，物權具有優(yōu)先于債權行使的權利。由此可見土地經(jīng)營權作為一種物權能更好的保障經(jīng)營主體的權利，從而實現(xiàn)制度目的。

其二，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的相關法條規(guī)定可以得出，土地經(jīng)營權的取得方式有兩個。第一，原始的土地承包經(jīng)營權。該權利之中的承包權實質(zhì)是對于成員身份的特殊保護，目的不在于對于農(nóng)用地的利用，而在于對農(nóng)村集體的維護，保障農(nóng)村集體的穩(wěn)定性。該權利之中的經(jīng)營權實質(zhì)上承載了用益物權的權能，因此，原始的土地承包經(jīng)營權中的經(jīng)營權其屬性實質(zhì)上是用益物權。第二，是基于土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)合同而受讓取得土地經(jīng)營權。正如上文所述，土地承包經(jīng)營權人將經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓之后，其只實質(zhì)上擁有保護成員身份的承包權。根據(jù)一物一權原則，在該地塊上僅能存在一個經(jīng)營權。經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)改變的僅僅是經(jīng)營主體，權利性質(zhì)并不發(fā)生改變。因此土地經(jīng)營權的權利性質(zhì)是用益物權。

綜上所述，筆者認為，三權分置的根本目的就是為了能夠使土地經(jīng)營權能夠合法的流轉(zhuǎn)，之所以法律不直接規(guī)定土地承包經(jīng)營權可以自由流轉(zhuǎn)，是為了維護農(nóng)村基層自治組織的穩(wěn)定性。因此，在保證農(nóng)村集體經(jīng)濟組織穩(wěn)定的前提下，將土地經(jīng)營權單獨拆分出來獨立流轉(zhuǎn)是一舉兩得的制度設計。但該制度設計能夠真正落實的關鍵就在于，將土地經(jīng)營權定性為用益物權以給與經(jīng)營主體更優(yōu)的保護。

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