孫承程

（上海政法學院 上海 201701）

中國刑事責任年齡制度的弊端

中國現(xiàn)行的刑事責任年齡制度，即已滿14周歲的未成年人，應當對八種嚴重的危害行為承擔刑事責任，即故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投放危險物質這八種嚴重危害社會公共利益和人身安全的行為，已滿16周歲的未成年人，應對所有的危害行為承擔刑事責任，但是未滿18周歲的，應當從輕或減輕處罰，未滿14周歲的未成年人，對一切危害行為均不承擔刑事責任。

首先，現(xiàn)行刑事責任年齡制度體現(xiàn)了我國對待未成年罪犯的政策方針是采取“教育為主、懲罰為輔”的原則，秉承“教育、感化、挽救”，但在實踐中容易被錯誤地適用。寬緩的司法政策是為了保護罪錯未成年人這一群體而服務的，但司法的本質目的，是為了保護整個社會的安定有序而服務的，國家穩(wěn)定的整體利益高于對某一特殊群體的保護，過于溫和寬厚的刑事政策往往無法守護司法的公平正義。具體體現(xiàn)在，在實踐中“教育為主，懲罰為輔”原則經常會被被誤讀，導致違反了寬嚴相濟的刑事原則，即，對“保護”過于絕對化理解，將“保護”和“處罰”完全對立，認為只要對象是未成年人，就不管實際情況，一律從寬處理，沒有具體問題具體分析，導致許多未成年刑事案件中處罰偏輕，引起社會廣泛的輿論爭議，這才導致了降低刑事責任年齡的廣泛呼吁。

第三，現(xiàn)行刑事責任年齡制度不符合中國社會主流意識形態(tài)。目前未成年人特殊保護的刑事政策與我國現(xiàn)行的政治經濟社會狀況相契合，符合我國國情和社會發(fā)展的需要，但是就如上述所舉的案例而言，很多“熊孩子”案件的處理結論與普通公眾的公平正義觀念格格不入，因為在我國“善有善報惡有惡報，不是不報時候未到”的觀念依舊深入人心，盡管是孩子，是未成年人，但是如果做出了傷天害理之事“不殺不足以平民憤”的輿論呼聲也時時登上各類新聞媒體的熱搜，如2019年大連11歲女孩被13歲男孩誘騙、奸殺、拋尸案，男孩卻一臉若無其事迎接警察問話激起了廣大網友的激烈聲討，紛紛人肉該男孩的照片廣泛傳播于網絡之上，呼吁嚴懲兇手而非基于保護未成年人的理念輕判，雖說網友的行為確有侵犯該男孩隱私權的嫌疑，但是這也充分地說明我國現(xiàn)有的刑事責任年齡的設置是否真正合理在社會中是有巨大疑問的，現(xiàn)有的刑事責任年齡不能有效地適應社會發(fā)展的需要，我國的立法應當與時俱進。

第四，現(xiàn)行刑事責任年齡制度懲治不利，容易產生消極效應。如果現(xiàn)行的低齡未成年人涉罪懲治制度不完善，懲罰制度設置的過于寬緩，就會使得威懾缺乏有效性，反而產生消極示范效應。目前低齡未成年人涉罪案件中，有相當數量的未達到刑事責任年齡的未成年人，由于自信不會受到法律懲處，因此肆無忌憚地一而再再而三實施犯罪行為，如果法律不能對這些小慣犯們進行處罰，任由其肆無忌憚地反復犯罪，就會對其他守法未成年人產生消極的示范效應，進而誘使更多的未成年人走上違法犯罪道路，也會給整個社會帶來不良風氣。

第五，除了國家政策，經濟和社會發(fā)展程度之外，還有學者提出了“國家親權說”的觀點來支持現(xiàn)有刑事責任年齡制度，他們認為寬嚴相濟的刑事政策和兒童利益最大化原則是“國家親權”主義的體現(xiàn)，國家應當承擔保護未成年人的責任，現(xiàn)有的刑事責任年齡能夠較好的保障未成年人的身心健康發(fā)展，因為未成年人犯罪更是一種“錯”，而不是“惡”，不僅僅是其自身的問題，往往還存在學校教育的失敗，家庭管教的失職，社會的普法宣傳不當的問題，所以學校、家庭、社會也都應當分攤相應的責任，不應當由未成年人獨自承擔被懲罰的責任。針對上述觀點，筆者主要闡述如下三點來強調該種理論的不足之處：第一，今天未成年人的違法性認識水平大幅度提升。刑事責任能力是辨認能力和控制能力的總和。辨認能力是指人是否知道自己的行為在刑法上的性質、意義以及后果，控制能力是指行為人是否能夠以自己的意志控制自己的行為，從而使得自己的行為不違反禁止性法規(guī)，其中，辨認能力不僅僅是要認識到自己的行為的自然意義，還需要認識到行為的社會意義，即對于整個社會而言，這個行為具有什么樣的屬性，認識的程度不需要達到刑事違法性，因為要求不特定普通公民熟悉法律規(guī)范是不現(xiàn)實的，所以只需要能夠判斷基本的黑白善惡，是非曲直，認識到自己的行為具有社會危害性即可。個人對行為之社會意義的認識，一般與教育程度密切相關，是非觀念、道德判斷和守法意識，都是在受教育的過程中產生的，未成年人所受的教育一般來源于學校，家庭和社會。目前，我國九年義務教育制度在全國已經基本普及，在學校中，即使沒有專門的普及法律常識的課程，也有思想政治或德育課程培養(yǎng)一般公民的道德體系和文化素質，比如八榮八恥的理念，社會主義核心價值觀的熏陶等。家庭教育是未成年人接觸社會之前最主要的課堂，父母的文化水平往往深刻影響孩子的啟蒙教育的質量，是否能夠培養(yǎng)為人處世的基本原則，但在這一點上，由于中國地域廣闊，城鄉(xiāng)教育水平差距甚大，并且不同的地區(qū)也有不同的地域文化導致家庭教育的質量層次不齊。社會教育雖然不會直接影響到未成年人的成長，其效果不及前兩者深刻，但是社會風氣會“潤物細無聲”的指導未成年人的成長，目前我國加強公民的普法教育，大力推廣依法治國，就是希望能夠增加公民，尤其是未成年人的法律素質的提升。所以，綜上所述，顯然今天的未成年人對行為社會意義的認識水平提高了，對于行為的違法性認識大幅度提升，增加了其實施違法行為后的可罰性。第二，犯罪低齡化源于當前未成年人缺乏獨立性和責任意識。“他們路途上的一切障礙全被掃蕩一空，從沒有機會去面對責任?！?，這句話對于中國特殊的獨生子女制度導致的四二一家庭的子女教育問題而言尤為合適，兩代人圍著一個孩子轉，孩子都是衣來伸手飯來張口的“小皇帝”“小公主”，孩子的任何錯誤都被無限度容忍，更別說嚴厲地教育訓誡了，這使得這一代未成年人大多缺乏責任意識，以為社會能夠像家人一樣有無限度包容自己犯錯的責任，因此在實施行為之前并不會思考該行為對于社會的危害性，更多的是僅為了達到自己的目的而憑借本能任性而為。第三，相比以前，這個時代的未成年人犯罪的個人過錯性更大，未成年犯罪的起因更多非社會之罪而在于個人。許多人認為，當今未成年人走上歧途的重要原因是因為信息時代對于網絡監(jiān)管不嚴，未成年人獲取不良信息的途徑太多，手段太容易，由于中國電影電視劇沒有分級制度，所以未成年人很容易從暴力色情電視和游戲中受到不良影響，如果同時缺乏家長和學校的有效監(jiān)管的話，就很容易誤入迷途。但是我們應當看到，在中國歷史上，兒童從來沒有享受過像今天這般保護、教育和關懷，全社會都在奉行保護未成年人的理念，比如采取游戲中未成年人游戲時間受到嚴格限制等手段來保護未成年人接受的信息“純凈”，不僅我國如此，在全球范圍也大體如此。因此，我們不能將未成年人犯罪的責任推給社會，這不僅是對被害人不負責，也是對整個社會不負責。

最后，從直面社會現(xiàn)實的角度而言，現(xiàn)行的刑事責任年齡設置偏高。通過最高人民法院梳理2013-2015年各級法院審結生效的100件校園暴力刑事案件的調研顯示結果顯示針對人身的暴力傷害比例最高，其中，故意傷害罪占57%，故意殺人罪占6%，尋釁滋事罪占10%;造成被害人死亡的占35%，重傷的占32%，并且未成年人犯罪中很重要的一類犯罪：校園暴力，其發(fā)生率近年來不斷增加，且校園暴力犯罪低齡化趨勢明顯。并且由于現(xiàn)在司法強調對于未成年人保護和教育為主的理念，將懲罰置于下位手段，使得附條件不起訴、由于未滿14周歲而法定不起訴還保護了太多實施危害行為的孩子使得真正懲罰的未成年犯罪數量僅是龐大的未成年人實施違反刑法的行為的真實數量的冰山一角，而其牽連到的被害人數量，尤其是其中的同樣是未成年人的被害人的數量可能更是令人觸目驚心，法律保護了犯罪人，但法律用什么來保護這些無辜的被害人，為何為了保護罪錯未成年人，他們的合法利益就應當被犧牲？誰來為這些沉默的大多數代言？“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律?！币虼朔傻闹贫☉斄⒆阌谏鐣F(xiàn)實，滿足社會的最廣泛需求，保護最廣泛人們的利益，這樣的法律才能充滿人性之光。

“惡意補足年齡”的主要內容

一言以蔽之，“惡意補足年齡”可以概括為“年齡不足，惡意來湊”。在英美法系中，對于尚未達到法定刑事責任年齡的未成年人，原則上不應當構成犯罪，適用刑罰，即“惡意補足年齡”是一般通用規(guī)則的例外，如果在起訴的時候，控方有確實充分的證據證明，該未成年人在以自己相對自由的意志和意識控制自己的行為違反禁止性規(guī)定的時候，主觀上具有“惡意”，被告人清楚地知道他的行為在刑法上的性質、意義以及后果，不需要達到刑事違法性的程度（不需要具體知曉自己觸犯什么法條，所犯何罪），但是已經清晰明了地知曉自己的行為具有社會危害性，危害了公共利益，他人的人身財產利益，或者嚴重違反了社會秩序即可，簡而言之，即“意味著行為人了解某行為在法律上是錯誤的，或者起碼了解該行為在道德上是錯誤的”。那么就可以否定前面不認為其具備應當承擔刑事責任的辨認能力和控制能力的推斷，用該種“惡意”來“補足”其實際年齡距離法定刑事責任年齡之間的空隙，使得其承擔相應的刑事責任年齡，并且承受相應的刑罰處罰。但是，根據刑法“一事不二罰”的原則：這種增補“惡意”的方式，僅在定罪時加以使用，在量刑時則不能再次使用，以免產生重復評價之嫌。

“惡意補足年齡”的優(yōu)勢

首先，相比較中國的刑事責任年齡的設置，“惡意補足年齡”更有利于應對未成年人的惡性犯罪，體現(xiàn)了罪責行相適應的原則和刑罰個別化的要求。該制度通過控方出示證據，從而體現(xiàn)出未滿足應當承擔刑事責任年齡的未成年人在實施違反禁止性規(guī)定的行為的同時，其主觀已經知曉了該種行為是不對的，是違反社會道德良知的，是具有社會危害性的，是應當被社會一般公民所譴責的，由于其行為所造成的危害結果已經符合刑法的構罪標準，因此其應當對自己的行為承擔刑事責任，接受懲罰。在中國，由于剛性的刑事責任年齡的設置，使得未滿14周歲的未成年人實施了危害社會的行為，但是卻不用被處罰，這不僅會使得被害人失去合法救濟的機會，也與公平正義的法治理念的倡導背道而馳，例如，最高院發(fā)布的98例未成年人審判工作典型案例之十三的劉某、周某強奸案，就是兩個未滿18周歲的未成年人，家中玩耍時，將同為玩伴的女孩王某用暴力手段按倒在床上，強行脫去其褲子進行奸淫，給被害女孩留下了難以愈合的身心傷害，但在事后法院考慮到二人在實施犯罪行為時系未成年人，且有自首情節(jié)，認罪態(tài)度良好，也對被害人家屬進行了適當的賠償，所以本著教育保護未成年人的理念，對二人的量刑均未超過兩年。未成年罪犯雖然被貼上了犯罪標簽，但是刑期很短，并且適用緩刑，可以通過社區(qū)矯正而免于與社會隔離，也即很快就可以回歸社會，等到那時，還會有多少人記得那個同樣是未成年人的被害女孩呢？她和其家人所受到身心創(chuàng)傷真的是一個一年三個月的有期徒刑和一個九個月的有期徒刑，外加一定的賠償金可以彌補的嗎？她所受到的傷害是否得到了法律公正的評價，在懲罰暴性犯罪的罪犯與保護未成年罪犯天平之上，中國現(xiàn)行的剛性刑事責任年齡制度似乎更多的是傾向于將“保護”過于神圣化與絕對化了，年滿14周歲似乎成為了“正義”與“偏頗”之間難以逾越的鴻溝，從而在一定程度上影響了實質裁判結果真正為世人所認可。

第二，相比較中國的刑事責任年齡的設置，“惡意補足年齡”更有利于發(fā)揮刑罰的安撫功能。通過“補足”不適齡的未成年人的年齡，從而使“小惡魔”“熊孩子”得到應有的處罰，從而讓被害人及其家屬得到心理的補償和安撫，也有利于防止報復性犯罪的發(fā)生。有人或許會認為，未成年人犯罪只是小孩子還不經世事，因此犯下一些錯誤，社會應當寬容以待，給他一個改過自新的機會。針對這個觀點，首先先不說在未成年人犯罪中絕大多數的被害人也同樣是未成年人，并且更為幼小，因為對于未成年人來說，其體力，智力的發(fā)育程度決定了找一個比自己更為幼小好欺負的對象更有利于其危害行為的得手，通過恃強凌弱、以大欺小達到自己的目的也更符合人類的本能，因此，對于被害人來說，比之未成年人罪犯將要受到的刑罰處罰，被害人想必會造成更為嚴重的身心創(chuàng)傷，因此二者在體會痛苦的程度上就已經明顯不平等，況且是由于犯罪人的過錯導致被害人被迫承受其本不該承受的痛苦，眾所周知，被害人比犯罪人更值得保護，所以基于安撫被害人的原則，為了使其感受到法律的尊嚴和正義的到來。對于未成年被害人的家屬來說，旁觀者可能難以真切地體會到其痛苦和對犯罪人的憎恨，但是由于法律對于未成年人的保護，被害人家屬對于未成年犯罪人的報復性犯罪并不罕見。例如，在美國曾經發(fā)生過一起轟動社會的報復性犯罪案件，一位父親趁著警方在機場押解性侵自己年僅10歲的兒子的兇手時，掏出手槍打死了這名戀童癖罪犯，然后當即被警方逮捕。雖然這位父親犯下了嚴重的謀殺罪，但是由于這個案件在美國社會引起軒然大波，許多人為他請愿，于是最終法官基于人性而給予輕判。雖然這個案件的結果看似十分圓滿，兇手得到了處罰，這位父親被判處緩刑，得以不用服刑而有機會繼續(xù)陪伴他心愛的兒子長大，但是很多人會忽略了其帶來的消極影響，即如果下一個案情相似的案件發(fā)生的時候，有了這個基于“人性和溫情”的判例的影響，會不會刺激下一個被激怒的父母同樣報復性殺人？刑法的目的除了保護被害人之外還應當預防犯罪，即應當更可能的減少犯罪，而不是通過宣判一人有罪后使得該種生效判決引發(fā)更多的惡性犯罪，加劇社會的不穩(wěn)定。

第三，相比較中國的刑事責任年齡的設置，“惡意補足年齡”更有利于發(fā)揮刑罰的威懾功能。刑罰的威懾功能分為一般威懾和特殊威懾，前者是針對社會潛在的危險分子，又分為立法威懾和司法威懾，通過立法，對社會公布刑法價目表，從而使得社會潛在的犯罪分子不敢以身試法，司法威懾則是使社會潛在的犯罪分子了解到犯罪人接受刑罰后的痛苦，從而不敢走上犯罪的道路。特殊威懾分為行刑前威懾和行刑后威懾，前者指在行為人實施犯罪的過程中，通過公布成文法，使其畏懼犯罪而自動中止自己的危害行為或積極采取有效措施防止危害結果發(fā)生以此來尋求寬大處理，后者指通過對犯罪人行刑，使其感受到痛苦，從而真心悔過，不再犯罪，再通過教育和感化使其積極回歸社會，最終成為一個對社會有用的人。由此可見，如果基于中國的剛性的刑事責任年齡，有些早熟的孩子，或許會由于了解法律常識而積極采取措施來逃避罪責，當那些年齡尚幼的兇手們喊出：“趁我還沒XX歲，還不會坐牢……”“怕什么，殺了他，反正我還沒到14周歲……”的令人毛骨悚然的言語之時，我們就應當認識到現(xiàn)有的刑事責任年齡制度的設置存在弊端，因為法定的犯罪圈無法像“惡意補足年齡”那樣通過“補足”年齡來處罰每一個身體未滿法定的刑事責任年齡門檻，但是其主觀人身危險性和社會危害性足以體現(xiàn)出其已經具備足夠的“資格”跨入犯罪圈的門檻，應當基于威懾功能而適當調整刑事責任年齡，因為社會的穩(wěn)定，大多數人的安全和被害人的權利遠比保護犯罪人來的更為重要。

最后，“惡意補足年齡”看似是一種較為經濟的解決未成年人犯罪的方式。該種制度在定罪量刑時，無需再通過立法改動現(xiàn)有的刑事責任年齡的標準，而是通過“年齡不夠，惡意來湊”的方式，將符合構罪要求的未成年人裝進犯罪圈這個彈性的大口袋里，從而節(jié)省了立法的經濟成本，也有利于維護法律的同一性，防止法律的不斷修改，降低法律的權威和尊嚴。

“惡意補足年齡”的優(yōu)勢難以契合中國現(xiàn)行刑事責任年齡制度的弊端，反而會造成更大的問題，所以在中國是行不通的

在刑事責任年齡的問題上，曾經有學者提出中國應當構建一個彈性的刑事責任年齡制度，和“惡意補足年齡”相類似，可以通過將這種學說和“惡意補足年齡”進行類比，來闡述該種制度在中國是行不通的。

首先，“惡意補足年齡”的證明標準不符合我國刑事司法的要求?！缎淌略V訟法》規(guī)定了偵查終結、提起公訴、判決有罪的證明標準均是“案件事實清楚，證據確實充分”，通過法定的標準來嚴格限制達到最終判決有罪的案件所需要達到的證明程度。而如何證明“惡意”？該種制度的本質和理論過都于模糊，認定標準難以準確地把握。剛性的刑事責任年齡的設置才是最好的保護了未成年人的合法權益，因為彈性的刑事責任年齡的設置會有違我國刑法寬嚴相濟的政策，其對刑事責任年齡不設下限，容易無限擴大未成年人的犯罪圈，導致過于年幼的孩子也被納入刑法評價的范圍之內，而這些孩子最后是否入罪，其實主要還是依據法官的自由裁量權。

其次，為了限制上文所說的法官的自由裁量權，支持“彈性說”的學者又認為可以通過加入情節(jié)標準防止徇私枉法，即通過檢索具體案件和一個個抽象的“判例”契合程度來評價一個未成年人是否入罪。筆者認為，“情節(jié)標準”在實踐中難以具體詳實地被設計規(guī)劃出來。因為每一個案件都應當具體問題具體分析，情節(jié)“判例”無法涵蓋所有的細節(jié)，如果增加兜底條款，又會和口袋罪名一樣變成所有難以評價的行為的“托底垃圾袋”，就更別說能限制司法人員自由裁量權的功能是否較好的實現(xiàn)了。

第三，“惡意補足年齡”和“彈性說”必須消耗大量的人力物力，對于中國國情來說，顯得并不經濟。確實應當承認人類辨認能力和控制能力的增長是隨著個體成長而循序漸進的，并非一蹴而就，人不能在某一臨界點突然具備辨認與控制自己行為的能力，如刑事責任能力的起算點是14周歲生日的第二天，一個孩子并不會在過完生日之后，立即“頓悟”到了自己的行為和后果在法律上的性質、意義以及后果。因此，刑事責任年齡應當是一個區(qū)間，一個范圍，一段時間而非一個固定的錨點。但是，彈性年齡的設計會增加司法工作的成本，因為有一個固定的標準，將會大大方便司法工作人員操作，所以如果真的采用彈性的刑事責任年齡，在實踐中必定會遭到一線工作人員的質疑。

最后，不能否認的是刑事責任能力確實會因個體身心發(fā)育的不同而存在差異，這也是“惡意補足年齡”的設置價值所在。但是立法者必須權衡利弊后作出更佳的抉擇，將保護社會共同的利益置于保護少數的個人利益之上。目前世界各國仍設定了確定的刑事責任年齡，這就是在利弊衡量中作出的抉擇，因為標準的明確性能大大降低法官徇私枉法、隨性擅斷的可能性，這樣才能更好地保護法律的公平正義。

對于英美法系來說，對未成年人犯罪的制度的探索已經將近有700多年，因此“惡意補足年齡”制度已經很好地融入了其司法制度當中，符合其國情、民情，中國和司法制度和英美法系的司法制度有別，因此不該貿然引用該種制度，最終一定會導致“水土不服”?，F(xiàn)有的刑事責任年齡制度雖然存在種種弊端，但是不可否認的是，該種制度最為適合中國國情、民情，也許未來可能會根據社會的需要而進行或高或低的相應的調整，但是現(xiàn)階段的中國采用剛性的刑事責任年齡制度無疑是最優(yōu)選擇。