王志祥, 王奕琛

(1.北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875；2. 北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

2014年11月至2015年1月期間，王力軍在未辦理糧食收購許可證、未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自在內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)附近村組無證照違法收購玉米，其將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會分庫，經(jīng)營數(shù)額為218288.6元，非法獲利為6000元。案發(fā)后，王力軍主動到公安機關(guān)投案自首，并退繳獲利6000元。

依據(jù)上述事實，內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)人民檢察院以非法經(jīng)營罪對原審被告人王力軍提起公訴。2016年4月15日，巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院做出原審刑事判決，以非法經(jīng)營罪判處王力軍有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金人民幣20000元，其退繳的非法獲利人民幣6000元由偵查機關(guān)上繳國庫。一審判決宣判后，王力軍未上訴，檢察機關(guān)未抗訴，判決發(fā)生法律效力。

2016年12月16日，最高人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第243條規(guī)定的“最高人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或指令下級人民法院再審”，做出再審決定，指令內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院對本案進(jìn)行再審。

2017年2月13日，內(nèi)蒙古巴彥淖爾市中級人民法院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。庭審中，巴彥淖爾市人民檢察院出庭檢察員提出，王力軍的行為雖具有行政違法性，但不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，建議再審，依法判決；原審被告人王力軍認(rèn)為其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；其辯護(hù)人提出，王力軍無證照收購玉米的行為不具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性，不符合《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)宣告無罪。

內(nèi)蒙古巴彥淖爾市中級人民法院經(jīng)再審認(rèn)為，原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實是清楚的，其行為違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。原判決認(rèn)定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，適用法律錯誤，檢察機關(guān)、王力軍及其辯護(hù)人提出的王力軍的行為不構(gòu)成犯罪的意見成立，均予以采納。故依法撤銷原審判決，改判王力軍無罪。

2018年12月19日，王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案被最高人民法院作為指導(dǎo)案例97號予以發(fā)布。該指導(dǎo)案例的裁判要點指出：(1)對于1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第225條第(4)項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與《刑法》第225條前3項規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π?、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷；(2)在判斷違反行政管理有關(guān)規(guī)定的經(jīng)營行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，應(yīng)當(dāng)考慮該經(jīng)營行為是否屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

通過對王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案的改判過程進(jìn)行審視，可以看出，本案涉及的焦點問題是：原審判決認(rèn)定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，有無合理依據(jù)？程序上是否存在不當(dāng)之處？再審判決認(rèn)定王力軍的行為尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的嚴(yán)重危害程度，應(yīng)該如何看待？由本案改判能得到什么樣的啟示？本文擬就這幾個焦點問題逐一展開分析。

一、一審判決認(rèn)定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，沒有合理依據(jù)，其在程序上也存在不當(dāng)之處

眾所周知，刑法中的社會危害性是指行為人的行為對刑法所保護(hù)的法益造成或者可能造成一定程度損害的特性。社會危害性是任何犯罪的成立所必不可少的前提條件。因此，在對犯罪進(jìn)行成立與否的認(rèn)定時，社會危害性是極為重要的實質(zhì)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。一種不具有社會危害性的行為，不可能具有刑事違法性。同時，基于刑法謙抑性原則的要求，刑法中的社會危害性有著量上的限制，即必須達(dá)到一定的危害程度的行為才能夠被規(guī)定和認(rèn)定為犯罪，否則，就應(yīng)該以一般違法行為論處。原審判決認(rèn)定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而非法經(jīng)營罪被規(guī)定于1997年《刑法》分則第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中“擾亂市場秩序”一節(jié)的第225條。據(jù)此，如果王力軍的行為確實構(gòu)成犯罪，那么，其行為就必然會對正常的市場流通秩序造成嚴(yán)重擾亂。

那么，王力軍無證收購玉米的行為是否嚴(yán)重擾亂了我國糧食市場的正常流通秩序呢？

從本案的情況來看，王力軍的涉案行為主要涉及兩個環(huán)節(jié)：其一是王力軍從糧農(nóng)手中收購玉米；其二是王力軍將玉米進(jìn)行脫粒后販賣給國家糧庫。

就王力軍從糧農(nóng)手中收購玉米的行為而言，顯然沒有對市場流通秩序造成擾亂。一方面，王力軍通過合法的手段與糧農(nóng)簽訂合同，在公平交易的基礎(chǔ)上獲得了玉米。其中并不涉及違反糧農(nóng)意愿的問題，雙方通過合意達(dá)成了轉(zhuǎn)移玉米所有權(quán)的法律效果。糧農(nóng)售賣玉米的行為完全是自愿的，不涉及強買強賣的問題，這與正常的市場交易相比并無差別。另一方面，王力軍將所購得的玉米經(jīng)過簡單的處理后出售給國家糧庫的行為也是在公平合理的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，其出售行為與糧庫的收購行為都是基于合同而成立的，并不涉及擾亂正常的市場流通秩序的問題。王力軍的行為在糧戶與糧庫之間起到了互通有無的作用；其行為不但沒有擾亂糧食流通秩序，反而恰恰是有利于促進(jìn)市場流通秩序的。對此，我國學(xué)者指出：“本案所涉及的糧食根本沒有脫離國家的控制，其收購行為沒有擾亂國家制定的糧食收購價格，并且能夠減少市場經(jīng)濟(jì)條件下的收購成本，因而具有幫助國家收購糧食的性質(zhì)?！盵1]

如上所述，王力軍的涉案行為都是在公平的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，收購價格是糧戶所自愿同意的，販賣價格也是由國家糧庫規(guī)定的。其行為是符合市場秩序保護(hù)要求的合法交易行為，不涉及擾亂市場秩序的問題。更何況，王力軍的涉案行為所體現(xiàn)的模式在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的框架中系十分正常的交易模式，王力軍的行為甚至具有提高市場運行效率的功效。由于國家糧庫無法與數(shù)量龐大的糧戶之間建立直接的聯(lián)系，王力軍的這種居間行為不僅為農(nóng)民解決了糧食販賣難的問題，甚至在很大的程度上提升了國家糧庫的儲糧水平?？梢哉f，涉案三方(糧農(nóng)、王力軍、國家糧庫)均從王力軍的這種居間行為中受益。如果認(rèn)為這種行為具有社會危害性，則恰恰會造成糧食流通秩序受到干擾和破壞。

基于此，原審判決判定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，從社會危害性方面來看并沒有合理的依據(jù)。而如上所述，社會危害性恰恰是規(guī)定和認(rèn)定某種行為成立犯罪所不可或缺的前提條件。原審法院之所以會做出這樣的判決，在很大的程度上就是由于忽視了犯罪成立的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，沒有將行為是否具有社會危害性作為判斷犯罪成立的前提條件，而是單純地依靠犯罪的形式標(biāo)準(zhǔn)(刑事違法性)作為入罪的依據(jù)。原審法院并沒有對王力軍行為的社會危害性問題予以審慎的考量，而是單單以其行為違反行政法的強制性規(guī)定，就草率地做出了有罪判決。

應(yīng)當(dāng)看到，正如巴彥淖爾市中級人民法院在再審時所認(rèn)定的那樣，原審被告人王力軍于2014年11月至2015年1月期間沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照買賣玉米的事實是清楚的。根據(jù)當(dāng)時的《糧食流通管理條例》，收購糧食，實行糧食收購資格前置許可審批。2016年2月6日,國務(wù)院令第666號公布《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》,其中《糧食流通管理條例》第9條將糧食收購資格前置許可審批改為后置許可審批,但并未實質(zhì)上取消對糧食經(jīng)營者“取得糧食收購資格”的要求。雖然最高人民法院指令對本案予以再審前,2016年9月14日國家糧食和物資儲備局修訂了《糧食收購資格審核管理辦法》,其第3條明確規(guī)定,農(nóng)民、糧食經(jīng)紀(jì)人、農(nóng)貿(mào)市場糧食交易者等從事糧食收購活動,無須辦理糧食收購資格，但是，王力軍案的原審判決做出于2016年4月15日。這樣，依照當(dāng)時的《糧食流通管理條例》，王力軍無證收購玉米的行為就仍然具有行政違法性。自1997年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用刑法時間效力若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時的法律?！睋?jù)此，巴彥淖爾市中級人民法院在對本案進(jìn)行再審時，就對王力軍無證收購玉米行為的違法性判斷問題而言，仍然應(yīng)當(dāng)適用行為時的法律。由此，在對本案進(jìn)行再審時，王力軍無證收購玉米的行為就仍然是具有行政違法性。

問題是，在一審判決做出的當(dāng)時王力軍的涉案行為具有行政違法性，并不等于其就具有刑事違法性，即違反《刑法》第225條的規(guī)定。對此，有學(xué)者指出，對于無證收購糧食行為的刑事法律后果，不同時期頒布的行政法規(guī)的規(guī)定具有高度的一致性。對于未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事糧食收購活動的行為，1998年《糧食收購條例》第13條、2004年《糧食流通管理條例》第41條、2016年修訂的《糧食流通管理條例》第40條均規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。據(jù)此，王力軍無證收購玉米的行為具有刑事違法性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任[2]141。

筆者認(rèn)為，行政法領(lǐng)域中的違法性認(rèn)定更加注重于形式上的認(rèn)定，必須將違法的標(biāo)準(zhǔn)予以明確才能夠保障執(zhí)法的穩(wěn)定。但是，刑法上的違法性認(rèn)定不能夠單純地依靠形式上的認(rèn)定，而更應(yīng)該注重社會危害性的判斷。如上所述，社會危害性的判斷是刑事違法性認(rèn)定的基礎(chǔ)；如果一種行為不具有刑法中的社會危害性，其當(dāng)然也就不可能具有刑事違法性，進(jìn)而也就不可能認(rèn)定為成立犯罪。原審判決看到王力軍的行為違反了當(dāng)時的國家有關(guān)收購糧食須具備糧食收購資格的規(guī)定，進(jìn)而認(rèn)定其行為具有行政違法性。但是，由王力軍的行為具有行政違法性得出其行為具有刑事違法性這一推斷結(jié)論，則顯然忽視了對其行為是否具有刑法中社會危害性的實質(zhì)考察，由此造成了錯誤的有罪認(rèn)定。

根據(jù)我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論，也能夠發(fā)現(xiàn)判定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在著不合理之處。在此，涉及對王力軍無證收購玉米的行為究竟是應(yīng)當(dāng)以《刑法》第225條第(1)項還是該條第(4)項(1)1997年《刑法》第225條：第(1)項規(guī)定“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”；第(4)項規(guī)定“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。作為審判依據(jù)的問題。對此，一審法院認(rèn)為，小麥、玉米等糧食作為涉及民生和社會穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)資源，在收購、買賣等各環(huán)節(jié)國家規(guī)定有嚴(yán)格的專營制度。被告人王力軍的行為違反國家《糧食收購條例》這一專賣管理法規(guī)，因此構(gòu)成非法經(jīng)營罪[3]。顯然，一審法院判定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其審判依據(jù)是《刑法》第225條第(1)項的規(guī)定。而再審法院則是以《刑法》第225條第(4)項的規(guī)定作為審判依據(jù)的。這里的焦點問題是，小麥、玉米等糧食是否屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。應(yīng)當(dāng)說，糧食不屬于“專營、專賣”品，也不屬于“限制買賣”物品?！都Z食流通管理條例》只是對經(jīng)營糧食達(dá)到一定規(guī)模的企業(yè)設(shè)置了市場準(zhǔn)入資格，對玉米等糧食并未做出限制買賣的規(guī)定。對經(jīng)營主體資格的限制不等于對對象自由買賣的限制[4]。由此，對王力軍無證收購玉米的行為不應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第225條第(1)項的規(guī)定進(jìn)行評價。而如果能夠以《刑法》第225條第(4)項的規(guī)定作為評價王力軍無證收購玉米行為的依據(jù)，則由于王力軍販?zhǔn)塾衩椎慕?jīng)營數(shù)額為218288.6元，非法獲利為6000元，其行為從立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的角度看就符合非法經(jīng)營罪的成立要求。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第79條規(guī)定：“從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)追訴：1.個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；2.單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；3.雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營行為的；4.其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。”據(jù)此，王力軍無證收購玉米行為的經(jīng)營數(shù)額已經(jīng)達(dá)到非法經(jīng)營罪的“五萬元以上”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。而根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪所必須具備的前提條件。王力軍在沒有取得國家授予的糧食收購資格證書時進(jìn)行了糧食收購活動，由此可以認(rèn)為具有行政違法性。但是，由此就可以對王力軍的行為適用《刑法》第225條第(4)項中關(guān)于非法經(jīng)營罪的兜底條款的規(guī)定嗎？

2011年4月8日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》就非法經(jīng)營案件的辦理問題指出: “各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規(guī)定的‘其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未做明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示?！边@實際上對非法經(jīng)營罪兜底條款的適用進(jìn)行了程序上的限制，即在有關(guān)司法解釋未做明確規(guī)定的情況下，要認(rèn)定某種行為屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，就必須作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。然而，就本案的原審判決而言，則并不涉及作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示的過程。由此形成的判決自然存在著程序上的問題。

綜上所述，王力軍非法收購并轉(zhuǎn)賣玉米的行為既沒有侵害糧農(nóng)和糧庫的合法權(quán)益，也沒有對正常的糧食流通秩序造成任何干擾和破壞。其行為不但不具有社會危害性，反而有利于促進(jìn)正常的糧食流通秩序。因此，原審判決認(rèn)定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并沒有合理的依據(jù)。而且，原審判決還存在著在未向最高人民法院請示的情況下就適用非法經(jīng)營罪的兜底條款這一違背司法解釋規(guī)定的程序性問題。

二、再審判決認(rèn)定王力軍的行為尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，這與非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益不相吻合

如上所述，再審法院經(jīng)再審后推翻了原審法院認(rèn)定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的判決結(jié)果，認(rèn)為雖然王力軍沒有取得相關(guān)證照就販?zhǔn)塾衩祝`反了當(dāng)時的國家糧食流通管理的有關(guān)規(guī)定，但是，由于其行為未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，因此不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。再審判決在一定程度上彌補了原審判決的缺陷，但是仍然存在著一定的不足。

再審判決中改判的法律依據(jù)是1997年《刑法》第13條的規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@里的“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，即我國《刑法》第13條的“但書”規(guī)定。

通過解讀此條款，可以看出，正如前文所述，并不是任何具有社會危害性的行為都可以被認(rèn)為是成立犯罪，犯罪成立所要求具備的社會危害性必須達(dá)到一定的程度。從本案的再審判決來看，再審法院認(rèn)為王力軍的行為仍然具有社會危害性，但是，由于其社會危害性并沒有達(dá)到成立非法經(jīng)營罪所需要的程度，故不成立犯罪，這其中涉及的正是《刑法》第13條“但書”的運用問題。然而，《刑法》第13條“但書”運用的前提是行為有著一定的社會危害性，只不過該社會危害性并未達(dá)到犯罪成立所要求具備的程度。

如上所述，王力軍的行為是不具有刑法意義上的社會危害性的。雖然王力軍的行為違反了當(dāng)時的國家糧食管理規(guī)定，但違反該規(guī)定，并不會對《刑法》第225條設(shè)立非法經(jīng)營罪所欲保護(hù)的法益——合法的市場秩序產(chǎn)生不良的影響。恰恰相反，王力軍的違反當(dāng)時的國家糧食管理規(guī)定的行為反而對國家的糧食流通秩序產(chǎn)生了積極的影響，有助于糧食的流通。對刑法意義上的社會危害性必須結(jié)合刑法設(shè)立犯罪時所欲保護(hù)的法益進(jìn)行判斷。違反當(dāng)時的國家糧食管理規(guī)定，并不意味著王力軍的行為對糧食流通秩序造成了實質(zhì)性危害。就此而言，再審判決仍然堅持認(rèn)為王力軍的行為有著一定程度的社會危害性，并以《刑法》第13條“但書”的規(guī)定作為將王力軍的行為予以出罪的依據(jù)，這并沒有從根本上解決原審判決所存在的問題。

前已述及，立法者設(shè)立非法經(jīng)營罪時所欲保護(hù)的法益是正常穩(wěn)定的市場秩序。任何構(gòu)成該罪的行為都必須對正常穩(wěn)定的市場交易秩序能夠造成不利影響，而且該影響必須達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的程度。單單以王力軍的行為違反當(dāng)時的國家糧食管理規(guī)定，就認(rèn)為其會對市場交易秩序產(chǎn)生實質(zhì)性破壞，這未免過于武斷。王力軍的涉案行為根本就沒有侵害到立法者設(shè)立非法經(jīng)營罪時所欲保護(hù)的法益，斷不可依據(jù)其違反當(dāng)時的國家糧食管理規(guī)定就認(rèn)定其行為具備實質(zhì)上的社會危害性。即使行政機關(guān)希望維持糧食專營制度，也可以通過行政處罰的手段，糾正王力軍無證收購玉米的行為；而直接依靠刑法手段對王力軍無證收購玉米的行為進(jìn)行定罪處罰，并不符合刑法謙抑性的原則。

三、本案由有罪改判無罪的啟示：對犯罪的認(rèn)定應(yīng)堅持形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的觀念

從本案的改判過程，我們可以看出堅持犯罪實質(zhì)概念的重要性，不能單純地以犯罪的形式概念作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)。犯罪的認(rèn)定工作是刑事司法的基礎(chǔ)性工作。司法機關(guān)在認(rèn)定犯罪時既要關(guān)注形式上的法條，也不能忽視對行為的社會危害性的考察。只把握犯罪的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)，可能破壞罪刑法定原則，致使刑法的處罰范圍不合理地擴(kuò)張；而只注意把握犯罪的刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)，則會導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的僵化，缺少靈活性。這樣，就既要反對法律虛無主義，也要反對法律機械主義。因此，司法機關(guān)在對犯罪的認(rèn)定時應(yīng)該堅持形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，即堅持以刑事違法性作為認(rèn)定犯罪成立的形式標(biāo)準(zhǔn)，堅持以社會危害性作為認(rèn)定犯罪成立的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能夠做到科學(xué)地定罪。在對于犯罪行為認(rèn)定的相關(guān)觀點中，形式解釋論者堅持優(yōu)先進(jìn)行犯罪形式標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，否定社會危害性理論在犯罪認(rèn)定中的重要作用。這種做法在邏輯上看似并沒有紕漏，但實際上導(dǎo)致入罪界限的模糊，很多不具有社會危害性或不具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π缘男袨槎嫉靡蕴枚手剡M(jìn)入到刑事司法程序中。為此，應(yīng)當(dāng)堅持社會危害性作為犯罪成立的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的觀點。

對此，有學(xué)者指出，對于社會危害性與刑事違法性的關(guān)系,可以從立法與司法兩個層面上考察。從立法上來說,由于立法是一種規(guī)范的構(gòu)造,而社會危害性是創(chuàng)設(shè)罪名的實體根據(jù)與基礎(chǔ),因而可以說是社會危害性決定刑事違法性。因為正是社會危害性回答了某一行為為什么被立法者規(guī)定為犯罪這一問題。但從司法上來說,面對的是具有法律效力的規(guī)范和具體案件,因而某一行為是否具有刑事違法性就成為認(rèn)定犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。因為正是刑事違法性回答了某一行為為什么被司法者認(rèn)定為犯罪這一問題[5]。依照上述觀點，在對犯罪進(jìn)行司法認(rèn)定時，社會危害性就沒有了用武之地。問題在于，在完全脫離社會危害性的前提下，能夠?qū)π袨榫哂行淌逻`法性予以正確的認(rèn)定嗎？既然從立法層面來看，社會危害性決定刑事違法性，那么，從司法層面來看，在行為不具有成立犯罪所要求具備的社會危害性的情況下，行為的刑事違法性當(dāng)然也就無從談起了。這樣，行為不具有成立犯罪所要求具備的社會危害性，實際上就成了判斷刑事違法性存在與否的實質(zhì)依據(jù)。具體就本案而論，既然王力軍無證收購玉米的行為并不具有成立非法經(jīng)營罪所要求具備的社會危害性，那么，認(rèn)定該行為具有刑事違法性，就缺乏相應(yīng)的實質(zhì)依據(jù)。由此可見，認(rèn)為脫離社會危害性同樣能夠?qū)π袨榈男淌逻`法性予以準(zhǔn)確的判定，實際上僅僅是從形式的立場出發(fā)看待刑事違法性問題，這就會導(dǎo)致刑事違法性判斷的機械化，缺乏應(yīng)有的實質(zhì)化考量。如此一來，就可能導(dǎo)致僅僅在形式上具有刑事違法性而從實質(zhì)上看因行為不具有成立犯罪所要求具備的社會危害性而應(yīng)最終否定存在刑事違法性的情形被錯誤地判定為成立犯罪。

目前，某些司法機關(guān)在進(jìn)行犯罪的認(rèn)定工作時存在著以形式違法性作為認(rèn)定犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)的錯誤傾向。遵循刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)，確實有助于明確刑法的處罰范圍，防止違反罪刑法定原則現(xiàn)象的出現(xiàn)。但是，僅僅把握刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)，忽視作為犯罪成立實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的社會危害性，會造成犯罪認(rèn)定的形式化乃至機械、僵化。從本案來看，即使審判機關(guān)錯誤地將行政違法性等同于刑事違法性，也應(yīng)該發(fā)現(xiàn)王力軍的行為不具備非法經(jīng)營罪的成立所要求具備的社會危害性。而不具備非法經(jīng)營罪的成立所要求具備的社會危害性，非法經(jīng)營罪的成立自然也就無從談起。這樣一來，一審的錯判也就應(yīng)該能夠得以避免。

司法機關(guān)在對犯罪的認(rèn)定時應(yīng)該堅持形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，意味著在傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論的背景下，在進(jìn)行犯罪構(gòu)成要件符合性判斷時，既要看行為是否從形式上符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，也要從實質(zhì)上判斷形式上符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為是否具有成立犯罪所要求具備的社會危害性。應(yīng)當(dāng)看到，在傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論的背景下，犯罪構(gòu)成是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。行為符合犯罪構(gòu)成要件，就意味著行為構(gòu)成犯罪。因此，行為符合犯罪構(gòu)成，就不僅意味著行為是從形式上違反刑法規(guī)定的，而且是從實質(zhì)上具有達(dá)到刑事可罰程度的社會危害性的。對此，我國學(xué)者指出，本案中，既然有確實充分的證據(jù)證明行為人在未取得糧食收購資格證的情形下直接向農(nóng)民收購價值為21萬余元的玉米，就足以認(rèn)定其行為滿足非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要素，成立非法經(jīng)營罪[2]142。這實際上是在從形式上判斷行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件的前提下就徑直得出行為符合犯罪構(gòu)成因而成立犯罪的結(jié)論，存在著缺乏社會危害性的實質(zhì)考量問題。此外，從本案中也可以看出行政法與刑法之間存在著或多或少的交叉關(guān)系。可以肯定的是，在涉及行政法與刑法之間存在著或多或少的交叉的案件中，違反刑法的規(guī)定，以行為違反行政法的規(guī)定為前提。但是，行為違反行政法的規(guī)定，則并不意味著一定違反刑法的規(guī)定。因此，不能夠從違反行政法的規(guī)定中必然推出行為違反刑法規(guī)定的結(jié)論。

具體就本案而言，顯而易見的是，涉及糧食收購的行政法規(guī)所保護(hù)的法益是國家正常的糧食管理秩序。王力軍的行為確實存在違反行政法規(guī)的問題，其販賣糧食時并未取得國家規(guī)定的相關(guān)證件，這擾亂了國家行政管理機關(guān)的管理秩序，因而有損于行政法規(guī)所保護(hù)的法益，具有行政法意義上的違法性。但這是否意味著該行為同時也具有了刑法意義上的違法性呢？要準(zhǔn)確地回答這一問題，就不能脫離刑法設(shè)立非法經(jīng)營罪所要保護(hù)的法益。顯而易見的是，非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益是合法的市場秩序。具體就糧食市場而言，非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益就是糧食的正常流通秩序。就王力軍販?zhǔn)奂Z食的行為而言，基于內(nèi)蒙古特殊的地理環(huán)境，糧農(nóng)們沒有適當(dāng)?shù)耐緩綄⒓Z食販?zhǔn)劢o國家糧庫，其加工的水平也達(dá)不到糧庫收購糧食的要求。王力軍通過收集糧農(nóng)們的糧食統(tǒng)一加工后販?zhǔn)劢o糧庫，售價也沒有違反糧食部門的規(guī)定。在這一交易過程中，王力軍的行為起到了居間的作用，溝通了糧農(nóng)與糧庫，促進(jìn)了糧食市場的正常運行，糧農(nóng)與糧庫均從中受益。既然其行為始終沒有造成市場秩序的混亂，也沒有使各方受到損失，自然就沒有破壞非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益，不僅不具有社會危害性，反而具有促進(jìn)糧食流通的作用，由此也不能夠認(rèn)為其行為具有刑事違法性。