周治忠

近日，文旅部公布《在線旅游經營服務管理暫行規(guī)定》（以下簡稱為“《規(guī)定》”）將于10月1日起正式施行?！兑?guī)定》明確在線旅游經營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術手段，侵犯旅游者合法權益。明確給大數(shù)據(jù)“殺熟”劃道“紅線”，與此同時，針對在線旅游行業(yè)“低價游”、“非法刪評論”等業(yè)內存在的熱點問題都做出了具體規(guī)定。

國慶將至，作為疫情后旅游經濟復蘇的“關鍵一戰(zhàn)”，《規(guī)定》出臺實行恰逢其時。對于消費者來講，同一張機票，新老用戶價格不一，甚至跳價的案例早已屢見不鮮，迫切希望價格公開透明，對亂象進行規(guī)范治理。

近年來，我國在線旅游市場發(fā)展迅猛，但也不可否認，當前一些經營者利用在線旅游平臺的技術和服務優(yōu)勢，侵犯消費者合法權益，擾亂市場秩序的情況時有發(fā)生。據(jù)網經社電數(shù)寶電商大數(shù)據(jù)庫顯示，2019年在線旅游市場交易規(guī)模約10 059億元，相比2018年8 750億元增加14.96 %；2019年在線旅游用戶規(guī)模達4.13億人，同比2018年3.92億人增長5.35 %。不難看出，我國旅游消費需求快速增長，越來越多的消費者選擇通過線上平臺了解、選擇和購買相關服務和產品，帶動了在線旅游市場高速發(fā)展。

此外，根據(jù)國內電商專業(yè)消費調解平臺電訴寶受理的用戶維權案例顯示，2019年在線旅游熱點被投訴問題主要聚焦在：默認搭售、霸王條款、大數(shù)據(jù)“殺熟”、訂單退改難、虛假宣傳、低價陷阱、高額手續(xù)費、發(fā)票難開具、旅游意外賠償難和旅游途中強制消費等這10個方面。

數(shù)據(jù)還表明，2019年全年涉及投訴較多的在線旅游（OTA）平臺既有途牛、同程旅游、藝龍、飛豬、去哪兒和馬蜂窩等一二線平臺，也包括走著瞧旅行、聯(lián)聯(lián)周邊游、世界邦旅行、俠侶親子游、騎驢游、小豬短租、旅劃算、微旅、iGola騎鵝旅行、鉑濤旅行、驢媽媽旅游、青芒果旅行網、發(fā)現(xiàn)旅行、訂房易、周末酒店、愛彼迎、愛訂不訂和安可達等3～4線平臺。

為此，網經社電子商務研究中心特發(fā)布快評，供參考。

解讀一：新規(guī)上路，能否填補在線旅游市場法律空白

目前，國內的相關法律法規(guī)尚未對在線旅游市場規(guī)范作出明確規(guī)定，這給行業(yè)監(jiān)管帶來較大難度，亟需通過健全法律法規(guī)來加以規(guī)范，《規(guī)定》的發(fā)布在一定成都上填補了在線旅游市場法律空白。

對此，網經社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科（杭州）律師事務所方超強律師表示，《電子商務法》是這部《規(guī)定》的上位法，因此在這部法規(guī)中還是能看到不少《電子商務法》的痕跡，例如經營者的定義與劃分，平臺經營者的責任、消費者評價機制等。作為針對在線旅游經營的專門性法規(guī)也凸顯了特色，例如要求在線旅游經營者建立安全防范及應急預案，采取輿情搜集、目的地警示等安全提示，這就凸顯了對于旅游安全的特別關注。對于平臺內信息鼓勵先審后發(fā)，要求平臺對全部上傳信息進行審核，也凸顯了對于信息真實性和合法性的特別要求。

方超強認為《規(guī)定》對于資質審查也較《電子商務法》更為嚴格，要求平臺經營者對經營資質信息進行線下真實核驗并建檔，這也是《電子商務法》沒有強制規(guī)定的。最后，對于平臺內信息鼓勵先審后發(fā)，要求平臺對全部上傳信息進行審核，也凸顯了對于信息真實性和合法性的特別要求，《電子商務法》并未過分強調平臺的信息審核義務，通常只是發(fā)現(xiàn)問題及時刪除即可。

此外，網經社電子商務研究中心法律權益部分析師蒙慧欣認為，《規(guī)定》結合了當前業(yè)內存在的熱點消費問題在現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎上的進一步細化和補充，在很大程度上有利于這些問題在短期內得到有效的整改，但是在行業(yè)的長期發(fā)展中可能還會出現(xiàn)各式各樣的問題或現(xiàn)象需要后期的推進。

解讀二：“大數(shù)據(jù)殺熟”取證、判定依然有難度

2018年，“大數(shù)據(jù)殺熟”進入大眾視野，在互聯(lián)網領域嫌棄“腥風血雨”，并在電商行業(yè)中頻頻“出沒”。此前，據(jù)網經社不完全統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，包括亞馬遜、搜狐視頻、百度、騰訊視頻、美團點評、淘寶、優(yōu)酷、愛奇藝、去哪兒、天貓、貓眼電影、淘票票、當當網和餓了么等多家平臺均被曝疑似存在“殺熟”情況，涵蓋在線差旅、在線票務、網絡購物、交通出行和在線視頻等多個領域，特別是OTA在線差旅平臺較為突出，頻繁有消費者投訴在OTA平臺上訂票存在“殺熟”情況，讓消費者困擾不已。

對此，網經社電子商務研究中心生活服務電商分析師陳禮騰指出，對于大數(shù)據(jù)“殺熟”，此前公布的《電商法》就有相關規(guī)定，第十八條指出，電子商務經營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。此次《規(guī)定》對于在線旅游的大數(shù)據(jù)“殺熟”有了更詳細的規(guī)定。盡管《規(guī)定》對在線旅游相關違規(guī)行為做出了相關規(guī)定，但仍未明確違規(guī)行為的判定。因此，在線旅游平臺是否存在大數(shù)據(jù)“殺熟”等違規(guī)行為判定上仍存在一定難度。監(jiān)管部門還需對此進行進一步明確，形成完整的管理和認定體系。

從國家主管部門的角度以行政手段為大數(shù)據(jù)“殺熟”戴上緊箍將對行業(yè)產生積極的警示作用，但落實在實操層面難度、成本均相對較高，且目前行業(yè)尚無有效手段界定大數(shù)據(jù)“殺熟”，因此還需盡快捋順監(jiān)管機制，讓政策順利落地。

關于大數(shù)據(jù)“殺熟”的認定，方超強律師認為，《規(guī)定》第十五條的這一規(guī)定，是對《電子商務法》第十八條規(guī)定的基礎上的細化規(guī)定，回應的是在線旅游消費中廣泛存在的“大數(shù)據(jù)殺熟”這一現(xiàn)實痛點；事實上，利用大數(shù)據(jù)侵害消費者權益，并不單單表現(xiàn)在提供差異化的信息，利用信息不對稱來誤導消費者高消費；它還表現(xiàn)在更為直接和惡劣的侵權形式上，例如差異化“熟客”和“新客”，惡意提高“熟客”價格，殺熟賺錢，降低“新客”費用引流。這一具體化的規(guī)定，可以讓消費者在維權時更清晰自身權益，也可以讓執(zhí)法機關在執(zhí)法過程中依據(jù)更加清楚明確。

此外，網經社電子商務研究中心特約研究員、浙江澤大律師事務所律師馬愷濃表示，以往同一個旅行團中經常有同團不同價的遭遇，消費者往往不明白其中的原因，更有甚者明確要求消費者對于價格保密。這種情況類似于“大數(shù)據(jù)”殺熟，以往消費記錄、旅游偏好等個人信息被在線旅游經營者所掌握，造成“因人定價”的后果。究其原因，一方面是由于以往對于數(shù)據(jù)安全管理不到位，缺乏相應的法律規(guī)制；另一方面，大家對個人信息保護沒有充分認識，導致個人信息隨意泄露，給“大數(shù)據(jù)殺熟”帶來可乘之機。

馬愷濃進一步表示，本次新規(guī)的制定，明確了在線旅游經營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術手段，設置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權益。是旅游業(yè)領域對大數(shù)據(jù)應用的規(guī)則，有效保護了消費者個人信息，維護了消費者的合法權益。

另一方面，網經社電子商務研究中心特約研究員、北京德恒（廣州）律師事務所黎智鵬律師則表示，認定“大數(shù)據(jù)殺熟”本身存在證據(jù)收集難度。例如，消費者的自行搜索和投訴是發(fā)現(xiàn)“大數(shù)據(jù)殺熟”的線索之一，但最終還要證明在線旅游經營者利用了大數(shù)據(jù)手段，這明顯增加了執(zhí)法成本。在市場經濟條件下，旅游價格本身具有較大的彈性和特殊性，執(zhí)法機構還需要證明技術手段與價格差異化的因果關系，差異化的標準本身也需要明確。

此外，對于普通消費者來說，如何發(fā)現(xiàn)自己是不是“被殺熟”，后續(xù)又應該如何維護自身權益呢？

蒙慧欣認為，消費者要分辨自己是否“被殺熟”可以選擇“貨比三家”或者與不同的消費者在相同條件下同一產品上價格對比是否存在差異，經常留意在同一平臺上提供的商品價格變化幅度是否差異過大等，對明顯的價格變動進行簡單的辨別。如消費者發(fā)現(xiàn)確實存在價格歧視，應當學會在及時保存證據(jù)的基礎上與平臺溝通、了解情況，并將真實情況向有關部門反映，維護自身的合法權益。

解讀三：新規(guī)加強在線旅游市場監(jiān)管未來仍存完善空間

蒙慧欣進一步表示，在OTA行業(yè)現(xiàn)存的問題中，如退改服務中退款費用和時效如何調試才算合理？平臺與商家的溝通沖突“轉嫁”于消費者，如何保障消費者權益等方面還需要監(jiān)管的完善。同時，我們需要明白，法律的完善、監(jiān)管的推薦都晚于問題的產生，因此，最重要的還是平臺能夠擔負起自身的社會責任，主動地去解決現(xiàn)有的問題，全力保障消費者權益。

陳禮騰認為，在過去，在線旅游亂象屢禁不止，不僅損害了消費者的權益，企業(yè)的形象也大打折扣。文旅部出臺新規(guī)加強了在線旅游市場監(jiān)管，對虛假預定、大數(shù)據(jù)殺熟和信用監(jiān)管等熱點問題都做出了具體規(guī)定。對平臺的合規(guī)發(fā)展做出了更高的要求，這不僅保護了消費者的權益，同時也創(chuàng)造了更好的市場環(huán)境及競爭秩序。