孫 卿 軒， 李 曉 秋

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

李克強總理在2018年的《政府工作報告》中提出，要“強化知識產(chǎn)權(quán)保護，實行侵權(quán)懲罰性賠償制度”[1]。2019年的《政府工作報告》又進一步提出“全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護，健全知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，促進發(fā)明創(chuàng)造和轉(zhuǎn)化運用”[2]。可見，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度已經(jīng)得到國家高度關(guān)注，也是我國致力于解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟賠償?shù)蛦栴}的措施之一。

目前，我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域只有商標法實施了懲罰性賠償制度。2014年實施的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)率先規(guī)定了懲罰性賠償制度，對情節(jié)嚴重的惡意侵犯商標專用權(quán)行為，施以高于通常賠償標準的賠償數(shù)額，體現(xiàn)出對惡意侵權(quán)人的懲罰性。在補償為主、懲罰為輔的侵權(quán)損害司法認定機制下，商標侵權(quán)懲罰性賠償制度的實施是否有效遏制了商標侵權(quán)行為，是否有效彌補了商標權(quán)人的損失，影響商標侵權(quán)懲罰性賠償制度實施的因素有哪些，這些都是本文試圖研究解決的問題。

一、我國商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用情況分析

為了充分了解我國2014年《商標法》實施以來懲罰性賠償制度的實施情況，本文借助知產(chǎn)寶(iphouse)、無訟案例、裁判文書網(wǎng)、北大法寶等數(shù)據(jù)庫，通過檢索“懲罰性賠償”“商標”關(guān)鍵詞，并選擇裁判日期為2014年5月1日至2018年12月31日的商標侵權(quán)案件判決書，確保所選擇案件適用新《商標法》，得到了初步的判決文書。通過排除適用2001年《商標法》的案件和與商標侵權(quán)懲罰性賠償無關(guān)的案件，共得到146起案件的裁判文書，但有4起案件被法院認為不構(gòu)成商標侵權(quán)而駁回訴訟請求。因此，這142起案件的裁判文書構(gòu)成研究商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)臉颖?。結(jié)合統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)我國商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用面臨的問題。

1.法定賠償占主導地位

從案件發(fā)生的年份來看，在收集到的142起商標懲罰性賠償案件中，2014年1起，2015年19起，2016年12起，2017年49起，2018年61起。據(jù)最高人民法院公布的《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況(2018年)》(白皮書)，2018年我國地方各級人民法院新收商標權(quán)民事一審案件共51 998件。雖然商標侵權(quán)懲罰性賠償案件近幾年有所提高，但在我國各級人民法院每年新收的數(shù)萬起商標侵權(quán)案件中占比不足1%。

從案件的判決情況來看，法院明確認為被告的商標侵權(quán)行為應適用懲罰性賠償?shù)陌讣?9起，占比為20.4%。在這29起案件中，賠償數(shù)額方面最終也適用懲罰性賠償條款的只有13起，其余的16起案件雖然侵權(quán)人滿足“惡意侵犯商標專用權(quán)”“情節(jié)嚴重”等懲罰性賠償條款的構(gòu)成要件，但因原告未能舉證實際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利和商標許可使用費，法院采用了法定賠償(包含酌定賠償)。在其他的113起案件中，人民法院也因原告未能舉證上述3種計算標準而無法確定具體的賠償數(shù)額，認為適用懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)不存在而采用法定賠償確定侵權(quán)賠償數(shù)額，但并未對被告的商標侵權(quán)行為是否滿足“惡意”及“情節(jié)嚴重”等情況進行認定。整體來看，在這142起案件中，法院最后適用法定賠償計算標準的有129起，占比79.5%。

2.訴訟賠償額度低

商標侵權(quán)懲罰性賠償是以權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的獲益或者商標許可使用費為計算基數(shù)，在此基數(shù)的1倍至3倍間確定賠償數(shù)額。2019年《商標法》將其上限提高到5倍來提高賠償數(shù)額，意在補償權(quán)利人損失的基礎(chǔ)上給予侵權(quán)人額外的懲罰。從本文收集到的案件的賠償數(shù)額方面來看，在適用商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)?3起案件中，原告的平均訴求數(shù)額(含合理開支)為131.37萬元，法院的案均判賠數(shù)額(含合理開支)為121萬元，法院的判賠比例為92.1%。但從適用法定賠償?shù)?29起案件來看，原告的平均訴求數(shù)額(含合理開支)為168.76萬元，法院的案均判賠數(shù)額(含合理開支)為26.19萬元，法院支持度為訴求額度的15.5%。在整個142起案件中，法院的案均判賠數(shù)額為原告訴求數(shù)額的21.04%。法院判賠數(shù)額在10萬元以下的99起，占樣本總數(shù)的69.7%，其中，0～1萬元(含合理開支)以下的案件有30起；1～10萬元(含合理開支)的案件有69起。法院判賠數(shù)額在10萬元～50萬元(含合理開支)的案件為27起，50萬元～100萬元(含合理開支)的案件為4起，100萬元(含合理開支)以上的案件為12起。其中，人民法院的最高判賠數(shù)額為832萬元(含合理開支)，是北京市西城區(qū)人民法院初審的“FILA商標侵權(quán)案”。

可見，在滿足懲罰性賠償適用條件的情況下，如果原告完全能對實際損失、侵權(quán)獲利或商標許可使用費進行舉證，則可以獲得一個符合原告預期的賠償數(shù)額。一旦舉證不能或舉證不被人民法院所認可，即使商標侵權(quán)行為滿足懲罰性賠償條款的“惡意”和“情節(jié)嚴重”等條件，法院也只能適用法定賠償，那么賠償數(shù)額將大大低于原告的訴求數(shù)額，甚至有的賠償數(shù)額難以補償權(quán)利人的損失。知識產(chǎn)權(quán)訴訟賠償額度低、維權(quán)成本高已經(jīng)成為社會討論的熱點，超低的判賠結(jié)果根本不能體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)相對應的市場價值。

《商標法》自引入懲罰性賠償制度的實施效果并不理想。法定賠償占主導地位、賠償數(shù)額低是商標侵權(quán)懲罰性賠償制度實施中面臨的主要問題，對這些問題進行解決已經(jīng)成了當務(wù)之急。

二、我國商標侵權(quán)懲罰性賠償適用問題的原因分析

有權(quán)利即有救濟，損害賠償是權(quán)利人當權(quán)利受到侵犯時所尋求的一項重要民事救濟方式。我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償數(shù)額的確定一直是侵權(quán)訴訟中的難點，懲罰性賠償?shù)囊氩]有達到預期的效果，主要原因體現(xiàn)在以下4個方面。

1.權(quán)利人舉證難

舉證責任與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度有著密切的關(guān)系，可以說權(quán)利人對于損害的舉證直接決定著可以獲得的損害賠償數(shù)額。我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！痹诿袷虑謾?quán)損害領(lǐng)域，存在著舉證責任倒置的特殊規(guī)則，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第4條列舉了8種舉證責任倒置的特殊規(guī)定，里面涉及知識產(chǎn)權(quán)的僅有“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟”，與商標權(quán)有關(guān)的侵權(quán)訴訟并不包含在內(nèi)。換言之，商標侵權(quán)訴訟遵循民事訴訟通行的“誰主張誰舉證”原則，權(quán)利人需要對自己主張損害賠償數(shù)額訴權(quán)提供舉證。

商標侵權(quán)懲罰性賠償案件中，原告即權(quán)利人不僅要證明侵權(quán)人的行為構(gòu)成商標侵權(quán)，還需履行提供損害賠償數(shù)額證據(jù)的義務(wù)。首先，在構(gòu)成侵權(quán)行為的舉證方面，在筆者最初收集的146起案例中，只有4起案件是人民法院最終認為被告的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。也就是說，提起商標侵權(quán)懲罰性賠償請求的權(quán)利人大多對被告的行為構(gòu)成商標侵權(quán)有一定的自信，且能提供足夠的證據(jù)來支撐自己的訴求，但最困難的是權(quán)利人對實際損失、被告人的侵權(quán)獲利和許可使用費所承擔的舉證責任。

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，無論是實際損失和侵權(quán)獲利，還是許可使用費等損害賠償?shù)挠嬎銟藴?，?quán)利人都存在無法舉證或舉證難以成立。首先，權(quán)利人應提供自身的實際損失，但很難證明其產(chǎn)品在相關(guān)市場中的確切份額，而人民法院認定的實際損失必須是因侵權(quán)人的侵權(quán)行為造成的損失，換言之，權(quán)利人還需證明自己所遭受損失與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系和直接的確切比例。由于知識產(chǎn)權(quán)的價值本就具有難以估計的屬性，原告很難充分證明其遭受的具體損害范圍與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系[3]。而商品銷量的減少除了侵權(quán)行為外，還受市場的其他因素的影響。其次，如果按照侵權(quán)人的獲利計算賠償數(shù)額，權(quán)利人也要提供必要的事實材料和證據(jù)材料，而侵權(quán)人的獲利也僅限于因侵權(quán)行為而獲利的部分，這部分的證據(jù)材料大多由侵權(quán)人掌握，權(quán)利人難以獲得。盡管新《商標法》在第63條第2款增加了“證據(jù)妨礙規(guī)則”，但司法實踐中并沒有達到預期的實施效果[4]，這與社會的普遍現(xiàn)實、法官的保守傾向以及對法條本身的理解等有關(guān)[5]。比如，侵權(quán)人與權(quán)利人屬同一競爭關(guān)系，侵權(quán)人以營銷渠道、利潤率等為商業(yè)秘密為由不予提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料，法院也不能認定其理由有所不當。最后是商標的許可使用費，權(quán)利人需要提供商標使用合同以及與案件關(guān)聯(lián)性的佐證證據(jù)，還要證明許可使用費是支付憑證。尤其有些許可合同涉及多個商標的許可使用，原告還需要證明某一商標許可使用費占總許可使用費的比重。這些都增加了權(quán)利人的舉證難度。

原告如果具有沒有舉證、證據(jù)瑕疵或證據(jù)不全等情況，將面臨其請求的懲罰性賠償數(shù)額之主張不獲法院支持的結(jié)果。譬如，在“廣州市荔灣區(qū)廣雅幼兒園與惠州市惠城區(qū)廣雅幼兒園侵害商標權(quán)糾紛”(2017粵13民終1150號)一案中，因為原告的舉證問題而導致適用商標懲罰性條款的基礎(chǔ)數(shù)額不存在，法院依此認為原告主張的懲罰賠償訴求既無法律依據(jù)也沒有計算的可能性，最終采用法定賠償?shù)挠嬎銟藴蕘泶_定損害賠償數(shù)額。

事實上，雖然“誰主張誰舉證”的舉證責任并無問題，但法院一旦機械、簡單、過分地執(zhí)行“誰主張誰舉證”，導致事實雙方都未提供證據(jù)，就使得商標侵權(quán)懲罰性賠償案件因舉證瑕疵而陷入了大多適用法定賠償?shù)墓秩?，導致我們對于包含懲罰性賠償在內(nèi)的損害賠償?shù)膶嶋H把握與知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實需求和期待不相適應。

2.懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)存在先后順序

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，損害事實是確定的，但損害數(shù)額難以認定。無論是懲罰性賠償還是填平性損害賠償?shù)挠嬎銟藴剩虡朔ㄓ兄鞔_的適用順序。首先以權(quán)利人的實際損失作為計算侵權(quán)人承擔懲罰性賠償數(shù)額的第一順位，只有權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失無法確定的才適用侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。當前兩者都無法確實時，才參照許可使用費或許可使用費的倍數(shù)合理確定。具言之，在這3種計算標準中，只有當前面的計算標準無法適用時，才能考慮下一個計算標準。

在市場環(huán)境下，權(quán)利人的損失和侵權(quán)人獲利的影響因素都是多方面的，侵權(quán)人的獲利并不等于權(quán)利人的損失，也不存在權(quán)利人的損失一定大于侵權(quán)人獲利的數(shù)量關(guān)系。隨著商標的使用和廣告宣傳的展開，商標會產(chǎn)生市場力量，而且這種力量是持續(xù)的，本應使得權(quán)利人的商標收益逐漸增加。尤其商標所帶來的經(jīng)濟效益為人所熟知，一旦一項商品廣受歡迎，則會迅速在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)酵，激發(fā)消費者的購買欲望，同時使眾多的山寨商標得以“傍名牌”。而此部分的“侵權(quán)貢獻率”難以確定，權(quán)利人能舉證的“實際損失”可能少于侵權(quán)人的實際獲利[6]。即使在這種情況下，法院也只能先按照權(quán)利人的實際損失來確定賠償數(shù)額。事實上，侵權(quán)獲利或者實際損失都只是計算懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)數(shù)額，懲罰性賠償數(shù)額還會在此基礎(chǔ)上乘以1至5的倍數(shù)。此種情況下，權(quán)利人獲得的懲罰性賠償數(shù)額不可避免是偏低的。甚至，此結(jié)果下侵權(quán)人向權(quán)利人支付懲罰性賠償數(shù)額后可能還有“盈余”。這不僅沒有彌補權(quán)利人的真正損失，還使得侵權(quán)人在接受“懲罰”后依然“獲利”，既沒有起到懲罰性賠償應有的作用，也不能讓公眾信服，無論是在合理性還是合法性方面都存在瑕疵，對司法公信力造成損害。因此，正是由于商標法對商標侵權(quán)賠償數(shù)額的確定規(guī)定了嚴格的適用序位，限制了權(quán)利人自行選擇具體救濟方案的自由，同時又對司法裁判自主權(quán)的使用帶來了不便。

3.法官受傳統(tǒng)填平原則思維的限制

在《商標法》引入懲罰性賠償條款之前，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的損害賠償只適用填平性賠償制度，即權(quán)利人損失多少，侵權(quán)人則賠償多少；侵權(quán)人獲利多少，則向權(quán)利人賠償多少。

2014年《商標法》第63條將法定賠償?shù)南揞~提高至300萬，在實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費無法確定的情況下，法院可以依據(jù)當事人的請求或依照職權(quán)適用法定賠償，當然這并不意味法官可以在法定賠償規(guī)定的300萬元范圍內(nèi)確認任意一個賠償數(shù)額，而是需要結(jié)合具體的侵權(quán)情節(jié)和雙方的舉證情況可以酌定賠償數(shù)額而不必進行嚴格的計算，這其中也是填平原則精神的體現(xiàn)。

誠然，法定賠償給予法官一定的自由裁量尺度，如果侵權(quán)者滿足“主觀惡意” “情節(jié)嚴重”等情節(jié)，可以適當增加侵權(quán)人支付的賠償數(shù)額，最大程度地彌補權(quán)利人的損失。在商標侵權(quán)訴訟中，如果原告未對損失數(shù)額進行舉證或者舉證未被法官所認可，法官將以懲罰性賠償數(shù)額適用基礎(chǔ)不存在為由適用法定賠償。然而，大多數(shù)采用法定賠償?shù)呐袥Q書幾乎使用相同的形式化表達，并不再對被控侵權(quán)人是否滿足“惡意侵犯商標專用權(quán)”及“情節(jié)嚴重”等要件進行認定，即不對原告的懲罰性賠償訴求進行回應。這不僅不能使原告信服，也打擊其他權(quán)利人的舉證積極性，而且在法定賠償數(shù)額方面，法官判決的最終賠判數(shù)額總是比侵權(quán)人的請求數(shù)額要低。如前文所述，在適用法定賠償?shù)陌讣?，法院支持度僅為原告訴求額度的15.5%。這一數(shù)額說明法官受傳統(tǒng)填平原則思維的支配下，這一本來可以靈活運用的規(guī)則并沒有發(fā)揮打擊侵權(quán)和懲罰侵權(quán)人的作用[7]。

如果法官僅在傳統(tǒng)的填平思維下，以權(quán)利人固定侵權(quán)證據(jù)獲取的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量確定賠償數(shù)額，而不充分考慮取證的難度、舉證責任分配和侵權(quán)人的主觀程度，不僅無法填平權(quán)利人的損失，也不能有效制止侵權(quán)，還會產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣的后果。甚至，有些苦心經(jīng)營的經(jīng)典“老字號”積累的品牌效益被無償分享，“老字號”因此最終暴斃在山寨產(chǎn)品的茫茫大海中，人們將無法享受優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品帶來的應有福利，反而將導致企業(yè)和社會共同付出更大的代價。

4.賠償額未反映出商標的實際市場價值

商標權(quán)是權(quán)利人能夠長期使用并且能帶來預期經(jīng)濟效益的非貨幣資產(chǎn)。作為一種重要的無形資產(chǎn)，是否具有商業(yè)價值以及具有多大的商業(yè)價值取決于市場的認可。根據(jù)經(jīng)濟學相關(guān)理論，當邊際收益大于邊際成本時，理性人才會因有利可圖而付諸行動。換言之，之所以出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，其中一個原因就是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為帶來的收益大于其侵權(quán)成本，侵權(quán)人受到“激勵”而從事侵權(quán)行為?？梢哉f，侵權(quán)人所侵犯的知識產(chǎn)權(quán)大多是具有較高的市場價值且能帶來一定收益的知識產(chǎn)權(quán)。比起權(quán)利人，侵權(quán)人甚至更懂市場需求，他們不會冒著風險去侵犯沒有市場價值的知識產(chǎn)權(quán)。因此，我們理解知識產(chǎn)權(quán)的價值也應該從市場的角度進行分析。

商標權(quán)作為營銷市場領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)，而商譽的影響力決定了商標權(quán)的市場價值[8]1492。商譽作為一個法律概念，使得對財產(chǎn)權(quán)客體的關(guān)注從有形的商業(yè)標識轉(zhuǎn)移到了無形的商譽[9]?！皬谋举|(zhì)上講，商標法要保護的是商標與商品或服務(wù)來源之間的聯(lián)系，而不是商業(yè)標識本身?！盵10]而商標權(quán)設(shè)立的旨趣在于確保商標與商品或服務(wù)之間的商譽聯(lián)系[11]。

商譽凝結(jié)了商標權(quán)人的“心血”，可以給商標權(quán)人帶來可期待的長期資產(chǎn)利益。商標與其附載的商品在市場中共同發(fā)揮作用產(chǎn)生了商譽價值[12]。此過程需要商標權(quán)人對商標的實際使用和長期的創(chuàng)造及維護，是其辛勤勞動和智慧結(jié)晶的體現(xiàn)。比如，商標權(quán)人通過投入大量資金進行宣傳、購買專利技術(shù)和非專利技術(shù)提升產(chǎn)品的質(zhì)量以及建立完善的管理和服務(wù)體系，這些投入都是提高商譽影響力的舉措。而我國商標法中無論是權(quán)利人損失和侵權(quán)人的獲利的計算方式，都是以涉案產(chǎn)品為主，并沒有考慮商標的商譽的市場價值，僅僅按照產(chǎn)品的價值損失計算出來的損害賠償額度大大低估了商標權(quán)人在商譽中的實際投入。正如著名經(jīng)濟學家約翰·洛克斯·康芒斯(John R. Commons)所言：“商譽是法人的靈魂?！盵13]因此，商標權(quán)所承載的商譽及其形成的市場份額等無形資產(chǎn)價值都應是商標權(quán)損害賠償中應考量的對象。

此外，有學者認為懲罰性賠償條款中的“惡意侵權(quán)”“情節(jié)嚴重”沒有明確的標準，會對商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用產(chǎn)生影響[14]。本文認為，“惡意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”的具體標準并非導致懲罰性賠償案件中法定賠償占主導地位和賠償額度低的主要原因，大多數(shù)案件是由于原告未舉證或舉證沒有被認可而無法適用懲罰性賠償。而在適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，法院也有自己的衡量標準，比如，在“約翰迪爾商標侵權(quán)案”(2017京民終第413號)中，北京市高級人民法院認為使用懲罰性賠償中的“惡意”應當僅限于“明知”即故意而為。一般情況下，被控侵權(quán)人的商標侵權(quán)行為主觀上雖存在過錯，但并不能就認為是“故意”。關(guān)于“情節(jié)嚴重”是指被控侵權(quán)人的商標侵權(quán)行為從方式、范圍、所造成的影響等方面均對權(quán)利人產(chǎn)生了巨大的損失與消極影響。本案中原告在工商行政部門已經(jīng)查處后依然繼續(xù)從事商標侵權(quán)行為，且對權(quán)利人的商標顯著性和知名度造成嚴重的損害后果，因此適用了懲罰性賠償。

三、商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)墓δ芗胺此?/h2>

1.懲罰性賠償?shù)墓δ?/h3>

商標侵權(quán)懲罰性賠償是相對填平性賠償而言，是指法院針對惡意侵害商標權(quán)且情節(jié)嚴重的行為人，判給請求人超過實際損害之外的賠償數(shù)額，以實現(xiàn)懲罰和遏制功能。懲罰性賠償是一種特殊的民事責任，在一定程度上補充了民法、刑法二元分割造成的法律調(diào)整“相對空白”，使各種不法行為都能在法律的控制下承擔應有的責任[15]，也是在公法、私法二分體制下，以授予私人懲罰權(quán)的方式彌補刑法缺陷實現(xiàn)懲罰與威懾功能的特殊懲罰制度[16]。

懲罰性賠償秉承的理念是加倍賠償，在彌補權(quán)利人的實際損失之外，還應當給予額外賠償，用以懲罰和震懾侵權(quán)人[17]。正是由于我國商標侵權(quán)填平性賠償存在權(quán)利人維權(quán)成本高、往往得不償失等問題，2013年《商標法》修改時才引入懲罰性賠償制度，期望通過提高商標侵權(quán)賠償數(shù)額，讓侵權(quán)者付出沉重代價，以阻止不法行為再次發(fā)生，從而維護正常的社會經(jīng)濟秩序。懲罰性賠償既具有補償功能，也具有懲罰和遏制功能，但最重要功能還是懲罰功能。懲罰功能相當于在權(quán)利人和侵權(quán)人之間設(shè)置了新的利益分配機制。一方面，可以鼓勵權(quán)利人為了獲取更多的賠償金而積極訴訟，使更多的不法分子承擔責任；另一方面，可以使侵權(quán)人重新評估侵權(quán)成本與收益，遏制潛在的商標侵權(quán)行為。所以，無論是補償功能還是遏制功能，都是懲罰功能下的副產(chǎn)品。正是由于“懲罰”功能，懲罰性賠償?shù)倪m用要求為侵權(quán)人主觀具有“惡意”且侵權(quán)行為“情節(jié)嚴重”，這一適用條件高于傳統(tǒng)的填平性損害賠償。

2.懲罰性賠償與填平性賠償?shù)年P(guān)系

我國商標侵權(quán)懲罰性賠償是以填平性賠償為前提，是填平性賠償?shù)难a充。作為懲罰性賠償3種計算數(shù)額基礎(chǔ)的“所受損失”實際上正是填平性賠償旨在補救的損失。在這3種計算標準中，權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利是最常用的方法。在2001年《商標法》中，權(quán)利人的損失和侵權(quán)人獲利的適用并沒有前后順序，權(quán)利人可以自由選擇?，F(xiàn)行《商標法》將“參照商標許可使用費的倍數(shù)”作為確定賠償數(shù)額的一項新規(guī)定，為權(quán)利人尋求了一條簡單快捷的新路徑。

在填平性損害賠償中，即使上述3種計算標準都無法適用，法官還有法定賠償作為最后的備選方案。從法定賠償形成的歷史、適用習慣和相關(guān)討論來看，我國引入法定賠償?shù)睦碚擃A設(shè)是解決那些存在高度不確定性的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償案件，其適用對象是不可計算、只能酌定的數(shù)額[18]182。法定賠償有一定的優(yōu)點，當權(quán)利人未能拿出有效的侵權(quán)收益、實際損失和許可費等證據(jù)時，法院依然可以依此判罰被控侵權(quán)人賠償一定的金額，彌補權(quán)利人的損失，這也是給予權(quán)利人救濟的一種變通之法。法定賠償程序簡單，也不受計算方法約束，具有訴訟經(jīng)濟和效率的突出優(yōu)點[19]。誠然，法定賠償?shù)脑O(shè)置是解決“舉證難”的權(quán)宜之計，然而由于其沒有法理上堅實的支撐，本身的合理性亦存在問題，只能列在幾種損害賠償方法之后[20]。在實際操作中，法官具有很大的自由裁量權(quán)，且最終適用法定賠償?shù)臄?shù)額往往低于權(quán)利人的訴求金額，況且如此大比例的適用法定賠償難免架空懲罰性賠償?shù)倪m用，幾乎使其成為“孤島”條款。此外，法定賠償?shù)谋旧頂?shù)額也有一定的限制，解決不了商標權(quán)“賠償?shù)汀钡睦Ь场Ｗ屑毞治?，可以發(fā)現(xiàn)高于市場價值的損害賠償實際上是含有“懲罰”的目的。況且，懲罰性賠償制度中的懲罰和遏制功能可以維護正常的商標法治秩序，保護商標權(quán)人的合法權(quán)益。因此，目前我國商標侵權(quán)賠償數(shù)額低的問題依靠包括法定賠償在內(nèi)的填平性賠償制度顯然無法實現(xiàn)，還需要懲罰性賠償制度來補充解決。

3.世界各國或地區(qū)關(guān)于商標權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》并未明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償條款，但其第45條第2款規(guī)定侵權(quán)人返還侵權(quán)利潤的責任和法定賠償責任可以并用，這一賠償數(shù)額超過填平性賠償?shù)姆秶?，具有一定的懲罰性色彩。可以認為，協(xié)議對懲罰性賠償條款提供了建議，是否采納，將由各成員方自行決定。

懲罰性賠償起源于英國，但美國在商標法領(lǐng)域的規(guī)定較為全面。美國《蘭漢姆法》第35條a款規(guī)定了填平性損害數(shù)額，即權(quán)利人在商標權(quán)受到損害時可以獲得以下補償：被告的收益、原告遭受的損害、訴訟的成本。需要注意的是，法律規(guī)定是 “和”，意味著原告可以同時獲得這3項賠償[21]。在訴訟中，法院需要對收益和損害進行評估。在評估收益時，原告只需證實被告的銷售額，被告必須證實其所主張的成本或扣除額的所有因素。這大大減輕了原告的舉證壓力。其第35條b款規(guī)定了懲罰性賠償條款。侵權(quán)人因故意在銷售、許諾銷售或分銷的商品或服務(wù)上使用這種商標或標識的情況，法院應作出該收益或損害金額(選其中數(shù)額較大者)3倍的裁決，并包含合理的律師費，給予原告充分的自由選擇權(quán)。

懲罰性賠償是以填平性損害賠償為基礎(chǔ)。在沒有規(guī)定商標侵權(quán)懲罰性賠償制度的國家中，其填平性損害賠償一般沒有規(guī)定嚴格的適用順序。

在日本，一般認為懲罰性賠償?shù)闹撇霉δ軕蓢业男塘P權(quán)來行使，懲罰性賠償功能在嚴格區(qū)分公私領(lǐng)域的日本沒有被立法機關(guān)所認可。在損害賠償數(shù)額方面，日本《商標法》第38條前3款規(guī)定了損害賠償?shù)挠嬎銟藴?，即?quán)利人的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)行為的獲利或權(quán)利人應所獲之數(shù)額，但沒有規(guī)定嚴格的適用順序；第4款規(guī)定了上述3款的規(guī)定不妨礙請求超過概括規(guī)定之金額的損害賠償，當侵權(quán)人不存在故意或重大過失時，法院可酌情確定賠償數(shù)額。

韓國《商標法》關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定與日本相似，也沒有規(guī)定3種計算標準的適用順序。其中，第69條規(guī)定了恢復商標權(quán)人商譽的措施，即基于故意或過失侵害商標權(quán)或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)以致商標權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人的商譽受損的，法院可以根據(jù)商標權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人的請求責令其侵權(quán)人采用恢復商譽的必要措施以替代賠償損失或者彌補賠償損失。

法國在民事?lián)p害賠償方面遵循全面賠償原則，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域沒有規(guī)定懲罰性賠償制度。《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》在第七卷“制造、商業(yè)及服務(wù)商標和其他顯著性標記”中第L.716-14條規(guī)定：確定損害賠償時，法院將參考受害人承受的包括預期收益損失在內(nèi)的負面經(jīng)濟后果，侵權(quán)人獲得的收益和權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的精神損害。

通過對比其他國家的損害賠償規(guī)定來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國的商標損害賠償制度既包含了權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲益、許可使用費、法定賠償、權(quán)利人的合理支出等，也包含了懲罰性賠償?？梢哉f，我國在商標法領(lǐng)域有關(guān)損害賠償制度的規(guī)定甚至比其他國家更為全面。但大多數(shù)國家賦予權(quán)利人自由選擇計算標準的權(quán)利，其中韓國和法國還規(guī)定了對商標商譽損害和預期收益損失的救濟，這些規(guī)定值得我們思考。

四、我國商標權(quán)懲罰性賠償制度的完善建議

習近平在博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式上的主旨演講中提出：“加強知識產(chǎn)權(quán)保護……加大執(zhí)法力度，把違法成本顯著提上去，把法律威懾作用充分發(fā)揮出來?！盵22]基于此，懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的作用不可或缺。而且商標侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用情況對以后《專利法》《著作權(quán)法》的修改具有借鑒意義。在懲罰性賠償制度完善措施的有關(guān)文獻方面，有學者認為在商標懲罰性賠償案件中，應正確理解惡意與情節(jié)嚴重的內(nèi)涵，并將法定賠償納入懲罰性賠償?shù)倪m用范圍[23]。也有學者認為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償存在巨大的不確定性，建議在損害賠償?shù)挠嬎惴绞缴蠎撡x予法官足夠的自由裁量權(quán)[18]192。也有學者建議從“侵權(quán)故意”和“界權(quán)風險”兩個維度來建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用區(qū)間[24]。在學者們的上述見解中，法定賠償實際上已經(jīng)賦予法官的自由裁量權(quán)，但受限于法定賠償?shù)南揞~，無法起到懲罰性賠償?shù)哪康?；重?gòu)懲罰性賠償?shù)倪m用區(qū)間沒有考慮到商標的實際市場價值；而將法定賠償納入懲罰性賠償?shù)倪m用范圍不失為一種解決方案。同時，本文認為商標懲罰性賠償制度的完善是一項復雜的難題，單一的解決方案已不能滿足當前司法實踐的需要，應運用多種措施來解決。本文在結(jié)合實證分析該制度的基礎(chǔ)上，提出下列具體的完善建議。這樣不僅為理論研究特別是正確認識該制度提供樣本，也為侵權(quán)懲罰性賠償司法實踐能力的提升特別是為當前最嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護提供支持。

1.合理分配舉證證明責任

在“誰主張誰舉證”的民事訴訟原則下，商標權(quán)人在實際損失和侵權(quán)人獲利兩種計算方式具體適用中存在客觀上舉證不能的困境，最主要的原因正在于權(quán)利人難以證明實際損失和侵權(quán)獲利中究竟有多少是“基于”侵權(quán)行為，即對因果關(guān)系的證明要求過高。因此，簡化原告的舉證要求，實行更加有利于原告方的證據(jù)制度勢在必行。本文建議將原告所承擔的全部證明責任轉(zhuǎn)變?yōu)樵桓嬷g進行合理分配，原告需舉證實際損失或侵權(quán)獲利的初步預估、合理支出、侵權(quán)人的侵權(quán)事實及與侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)性，而實際損失和侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為的因果關(guān)系及其所占比例則由侵權(quán)人來舉證。如果侵權(quán)人拒不提供，法院可依此作出不利于被告的判決，支持原告關(guān)于懲罰性賠償?shù)脑V訟請求。這樣一來，證明風險也部分轉(zhuǎn)移到被告身上，可以使侵權(quán)人的侵權(quán)行為無利可圖，客觀上增加了侵權(quán)成本，起到懲罰和遏制侵權(quán)的作用。

舉證責任的合理分配有助于“證據(jù)妨礙制度”的適用。證據(jù)妨礙推定本是權(quán)利人舉證責任的補充規(guī)定，強制被告提供原告應提供而無法提供的與案件相關(guān)的事實資料或證據(jù)材料，確保法院可以獲取必要的證據(jù)以保障實體法的有效實施[25]。然而，有的中小企業(yè)自身財務(wù)管理制度不規(guī)范，沒有建立銷售信息相關(guān)的財務(wù)資料，此時侵權(quán)人是處于“無信息可提供”而非“無理由不提供”的情況，使得證據(jù)妨礙規(guī)則無法適用而被束之高閣。而證明責任的轉(zhuǎn)換，使部分證明風險轉(zhuǎn)移給侵權(quán)人，將倒逼企業(yè)建立規(guī)范的財務(wù)制度。侵權(quán)人若想減少在損害賠償中的賠償負擔，需要拿出相關(guān)的財務(wù)數(shù)據(jù)來證實實際損失和侵權(quán)獲利與侵權(quán)行為間的“因果關(guān)系”[26]。此時，“無信息可提供”不再是侵權(quán)人不提交與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的理由，這大大減輕了原告的舉證負擔。

2.重置懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)

(1)取消懲罰性賠償計算基數(shù)的適用順序

我國《商標法》將實際損失、侵權(quán)獲利和許可費使用倍數(shù)作為商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，并設(shè)置了嚴格的先后適用順序，限制了原告的自由選擇權(quán)，這成為導致?lián)p害賠償數(shù)額低的原因之一。立法上的“疏忽”為司法的適用帶來了不便。為方便商標權(quán)人在訴訟中更加靈活地采集證據(jù)來支持其訴求，獲得更高的懲罰性賠償數(shù)額。我國可以參照美國、韓國、法國、日本等國家的做法，從意思自治出發(fā)，賦予權(quán)利人自由選擇權(quán)。具言之，取消懲罰性賠償計算基數(shù)的優(yōu)先次序，將實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費這3種計算方式平行規(guī)定。權(quán)利人可以根據(jù)自身受損程度、所收集的證據(jù)材料和對方財力等具體情況，選擇計算方式所得最高的救濟方案。

(2)將法定賠償納入懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)

法定賠償在我國知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中是主要的認定方式之一。從立法本意而言，法定賠償應該嚴格限制，但從裁判實務(wù)來講，法定賠償在訴訟中卻是一種有效率的判決方式[8]1482。這樣導致懲罰性賠償案件大多以法定賠償收尾，而實際上的判罰數(shù)額又比權(quán)利人請求數(shù)額低。不僅沒有“填平”權(quán)利人的損失，而且也未充分起到對惡意侵權(quán)人的懲罰和震懾作用。

本文建議立法上明確法定賠償為填平性賠償?shù)囊环N，并將法定賠償作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。具體而言，當權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利和商標許可使用費無法確實時，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)確定法定賠償數(shù)額的1倍以上5倍以下確定懲罰性賠償數(shù)額。這樣一來，只要滿足懲罰性賠償條款的適用條件，即使原告無法舉證實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費時法院依然可以判決侵權(quán)人承擔懲罰性賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

3.法院積極引導當事人舉證，合理適用計算標準

對于法院而言，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額面臨兩方面的難題：一是當事人的舉證難度和積極性，二是法院適用損害賠償?shù)挠嬎惴绞?。因此，處理好這兩個問題，對商標侵權(quán)人獲取較高的侵權(quán)損害賠償意義重大。人民法院應主動激勵當事人舉證和維權(quán)，在損害賠償數(shù)額的認定上，根據(jù)當事人提供的證據(jù)選取較為貼近的計算方式。

如在“FILA商標侵權(quán)案”(2017京73民終第1991號)中，法官積極引導當事人舉證并行使釋明權(quán)，向負有舉證責任的一方當事人釋明其應當提交哪些證據(jù)，以及如不提交會承擔怎樣的后果。然后，法官根據(jù)當事人提交的不同證據(jù)選取了不同的損害數(shù)額計算方式。在此案件的利潤計算方式上，一審法院北京市西城區(qū)人民法院參考《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條第3款規(guī)定，通過計算營業(yè)利潤來認定被告中遠鞋業(yè)公司兩年侵權(quán)所獲得的利潤為2 638 322元，二審法院北京市高級人民法院則適用《商標民事糾紛解釋》第14條的規(guī)定，計算出的被告的侵權(quán)獲利數(shù)額752.4萬元，高于一審法院認定的數(shù)額[27]。事實上，兩種計算方式不同，所要求的證據(jù)也不相同。營業(yè)利潤的計算，通常需要企業(yè)的年度報告、財務(wù)報表等證據(jù)；而侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積則需要銷售數(shù)據(jù)、產(chǎn)品單價及成本價格等證據(jù)。此案中，法院根據(jù)當事人提交的不同證據(jù)選取不同的計算方式，二審法院通過另一種證明方式認定了一審法院計算的侵權(quán)人侵權(quán)獲利數(shù)額并無不當。最終，二審法院按照侵權(quán)人的侵權(quán)獲利的3倍確定懲罰性賠償791萬元及合理開支41萬元共計832萬元的賠償數(shù)額。此案的判決意見體現(xiàn)了法官積極引導當事人舉證、靈活計算賠償數(shù)額并綜合考慮的精湛司法技術(shù)，這也是目前我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域懲罰性賠償判罰數(shù)額最大的一起案件。

相比于實際損失和侵權(quán)獲利，商標許可使用費的計算標準并不受法官們的 “青睞”。問題主要是商標許可費率難以確定，法院對當事人提交證據(jù)的審查較為嚴格。但許可使用費的舉證比實際損失和侵權(quán)獲利更加容易，而且法院確定懲罰性數(shù)額時也更快捷，很有適用的必要[28]。對于商標許可使用費難以確定的，法院可以參考合理許可使用費。合理許可使用費是指一個理性的被許可人從商業(yè)角度來看愿意向權(quán)利人所支付的許可費，該許可使用費既能滿足被許可人獲得合理利潤的需求，也能使許可人接受。對此，域外經(jīng)驗值得借鑒。在美國著名的“Georgia-Pacific案”中，法官總結(jié)歸納出用于判定合理許可使用費的15種因素[29]。但將這些因素酌情適用到個案審理，使其成為計算商標懲罰性賠償?shù)闹饕嬎惴绞剑€需要在司法實踐中不斷去摸索和總結(jié)。

4.細化懲罰性賠償?shù)倪m用標準

雖然“惡意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”并不是商標侵權(quán)懲罰性賠償適用困境的主要原因，但明確“惡意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”的具體適用標準對懲罰性賠償?shù)倪m用具有重要意義?！皭阂狻焙汀扒楣?jié)嚴重”詞意本就模糊，尤其惡意在法律語境中很少提到，而惡意和故意的具體程度差異也沒有統(tǒng)一的區(qū)分標準。本文建議最高人民法院應出臺懲罰性賠償條款適用的司法解釋，對“惡意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”作出權(quán)威、準確的解釋，這有利于統(tǒng)一各級法院的適用標準，最大限度限制法官的自由裁量權(quán)。當權(quán)利人提起商標侵權(quán)懲罰性賠償訴訟時，法院應審查被控侵權(quán)人是否滿足懲罰性賠償?shù)摹皭阂狻焙汀扒楣?jié)嚴重”等實體條件，當滿足懲罰性賠償條款時，再根據(jù)舉證情況選擇合適的懲罰性賠償計算標準。

對于原告而言，司法解釋的頒布將使其清楚地了解“惡意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”的適用標準，對其所訴案件是否滿足懲罰性賠償條款的適用條件進行自我判斷，從而進行精準訴訟，緩解法院的訴訟壓力，增加維權(quán)的積極性。

5.重視商譽的價值

最高人民法院多次提出要加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應以市場價值為指引。就商標權(quán)而言，其市場價值主要體現(xiàn)在商譽上。較著作權(quán)、專利權(quán)而言，商標權(quán)可以在其權(quán)利期屆滿后進行續(xù)展，有效期得以延長。隨著權(quán)利人對商標品牌的維護和持續(xù)經(jīng)營，商譽可能出現(xiàn)不斷高漲的態(tài)勢。尤其在市場經(jīng)濟的競爭下，商標的商譽甚至決定了企業(yè)的市場占有率[30]。日本《商標法》的立法宗旨之一就是維護商標使用人在業(yè)務(wù)上的商譽。因此，在商標侵權(quán)案件中，只有充分評估相關(guān)商標所承載的商譽的損失，才可能判決較高的填平性賠償數(shù)額，進而使懲罰性賠償數(shù)額得以提高。

在商標侵權(quán)案件中， 我國法院大多將商譽當成是法定賠償?shù)囊环N參考因素，然而在法定賠償數(shù)額中商譽的影響因素占了多大比重以及計算方式等，并沒有給出詳細的說明，更是忽略了商譽本身的價值。在一些不正當糾紛案件中，法院在確定損害賠償數(shù)額時則會考慮商譽的價值受損情況。比如在“騰訊訴奇虎”一案(2013民三終字第5號)中，廣東省高級人民法院一審在確定損害賠償數(shù)額時就考慮到原告的“QQ”商標和騰訊公司的商譽價值，認為騰訊公司財報中的商譽價值受到了損害，一審判決得到了最高人民法院的認可。此案中，原告還邀請第三方評估公司對“QQ”品牌受損害價值和資產(chǎn)進行了評估。其中，部分評估內(nèi)容得到了最高人民法院的認可。

此外，通過查閱我國上市公司披露的財報，我們可以發(fā)現(xiàn)存在商譽的上市公司數(shù)量占到所有上市公司的78%，商譽凈額合計更是超過一萬億元[31]。這說明，利用目前資產(chǎn)評估的方法計算商譽的市場價值是可行的。因此，在商標侵權(quán)案件中，我們可以利用會計估價方法來估算商譽受損前后的價值變化。實際上，估算商譽價值的差額是美國計算商譽損害賠償?shù)姆椒ㄖ?，此方法的好處是可以科學、準確地量化商譽的損害[32]。因此，法院可以尋找具有資質(zhì)的第三方資產(chǎn)評估公司對商標侵權(quán)中的商譽進行評估，將侵權(quán)行為前后商譽價值的估算差額作為權(quán)利人的實際損失之一。隨著我國資產(chǎn)估價制度的完善，相關(guān)實踐操作也越來越規(guī)范和成熟。在未來的司法實踐中，利用會計方法評估商譽的差額值不失為一種計算權(quán)利人實際損失的一種方法。

五、結(jié) 語

《中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護綱要(2016-2020)》提出要建立科學合理的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度體系，懲罰性賠償條款的適用無疑是其重要一環(huán)。懲罰性條款目前雖尚未展現(xiàn)出“懲罰”和“遏制”的應有作用，但仍是不可或缺的一種損害賠償制度。解決知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償適用難題不能一蹴而就，需要多種措施相互配合，尤其需要重視知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。唯有這樣，才能切實解決知識產(chǎn)權(quán)制度損害賠償?shù)偷膯栴}，真正充分發(fā)揮懲罰性賠償?shù)膽土P性功能，有效遏制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。